Hof Amsterdam, 16-02-2021, nr. 200.283.816/01

Partijen worden hierna [appellant] en [X] Bouw genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 24 september 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 28 augustus 2020, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en [X] Bouw als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven. Nadat [appellant] op de dienende dag overeenkomstig de appeldagvaarding had geconcludeerd, heeft [X] Bouw een memorie van antwoord genomen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 januari 2021. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten bij monde van hun hiervoor genoemde advocaten nader toegelicht, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van [X] Bouw in de kosten van beide instanties. [X] Bouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] – naar het hof begrijpt – in de kosten van het hoger beroep, inclusief nakosten.

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1954, is op 24 augustus 1981 in dienst getreden bij [X] Bouw in de functie van uitvoerder. Het laatstelijk genoten brutoloon bedroeg € 1.854,93 per vier weken.

[appellant] is op 11 juni 1999 uitgevallen voor zijn werk. Aan hem is met ingang van 9 juni 2000 een WAO-uitkering toegekend gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Nadien is het de arbeidsongeschiktheids-percentage diverse malen aangepast aan de mate waarin [appellant] werkzaamheden voor [X] Bouw heeft kunnen verrichten.

Sinds eind 2012 heeft [appellant] geen werkzaamheden meer voor [X] Bouw verricht.

[appellant] is per 8 april 2013 volledig arbeidsongeschikt en aan hem is een WAO-uitkering toegekend gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.

[appellant] heeft [X] Bouw bij brief van 3 mei 2019 gevraagd tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, onder toekenning van een transitievergoeding. [X] Bouw heeft dat bij brief van 20 mei 2019 afgewezen.

In dit kort geding gaat het in essentie om de vraag of de Xella-verplichting (HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734) ook geldt voor werknemers met een arbeidsovereenkomst die al slapend was voor 1 juli 2015, ook wel ‘diepe slapers’ genoemd.

In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat [X] Bouw bevolen zal worden om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW, in die zin dat [X] Bouw binnen één dag na betekening van het vonnis een verzoek indient bij het UWV om de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op te zeggen, onder toekenning van een transitievergoeding van primair € 58.234,63 bruto (berekend over een dienstverband tot 1 augustus 2020) en subsidiair € 41.957,91 bruto (berekend over een dienstverband tot datum aanvang slapend dienstverband), op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [X] Bouw na betekening van het vonnis nalaat aan de inhoud van het vonnis te voldoen. [appellant] heeft – samengevat weergegeven – aan die vordering ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 8 april 2013, zijnde de datum waarop hem een WAO-uitkering is toegekend gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%, ‘slapende’ is geworden. Er zijn geen re-integratiemogelijkheden meer en er wordt geen loon meer betaald. [X] Bouw is uit hoofde van het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW gehouden de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen en hem een transitievergoeding toe te kennen. Door dat niet te doen handelt [X] Bouw in strijd met voormelde Xella-beschikking. Daarbij is niet beslissend of de arbeidsovereenkomst vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden, aldus [appellant] . Na verweer van [X] Bouw heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Met de grieven I en II komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 16 tot en met 18 dat uit de Xella-beschikking niet volgt dat goed werkgeverschap meebrengt dat slapende dienstverbanden moeten worden beëindigd met toekenning van een vergoeding, ook als het dienstverband is gaan slapen vóór 1 juli 2015 en ongeacht of de werkgever compensatie ontvangt voor de aan de werknemer toe te kennen vergoeding. [appellant] voert aan dat de Hoge Raad in de Xella-beschikking heeft geoordeeld dat voor de hoogte van de transitievergoeding niet hoeft te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Het kan zo zijn dat er minder/geen compensatie wordt verstrekt aan de werkgever, terwijl er meer/een transitievergoeding wordt betaald. Uit artikel 7:673e lid 1 onder a sub 1 BW volgt dat de compensatie van de transitievergoeding van toepassing is als de arbeidsovereenkomst, nadat de duur van het opzegverbod is verstreken, is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Daaruit volgt dat de Xella-norm van toepassing is op alle slapende dienstverbanden die op of na 1 juni 2015 zijn of worden beëindigd, aldus [appellant] . Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit artikel 7:673e lid 1 en 2 BW volgt dat als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer die ten minste twee jaar heeft geduurd, de werkgever (een deel van) de betaalde transitievergoeding door het UWV gecompenseerd kan krijgen. Blijkens de MvT bij artikel 7:673e BW (Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 3, p. 4) zal niet meer aan compensatie worden betaald dan de transitievergoeding waarop een werknemer recht zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigt (na twee jaar ziekte).

In het geval van [appellant] is de loondoorbetalingsplicht geëindigd op 8 april 2013, ruim voor inwerkingtreding van de Wwz. [appellant] heeft derhalve uit hoofde van de Wwz geen recht op een transitievergoeding, reden waarom [X] Bouw geen recht heeft op compensatie. Omdat uit de Xella-beschikking blijkt dat toepasselijkheid van de compensatieregeling een voorwaarde is voor toewijzing van de artikel 7:611 BW-vordering kan [appellant] uit dien hoofde geen aanspraak maken op de transitievergoeding. De grieven I en II slagen niet.

Met de grieven III en IV komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 20 en 21 dat geen sprake is van onaanvaardbare rechtsongelijkheid. [appellant] voert aan dat het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte die vóór 1 juli 2015 voor opzegging in aanmerking kwam uit hoofde van artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 BW net zo’n lege huls is als het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte waarvan de wachttijd na 1 juli 2015 is gelegen. Volgens [appellant] kan het niet zo zijn dat oude slapers met lege handen staan en nieuwe slapers hun handen gevuld krijgen met de transitievergoeding. Deze grieven slagen niet en het hof maakt het oordeel van de kantonrechter ter zake tot het zijne. Als gevolg van de per 1 april 2020 in werking getreden compensatieregeling, die teruggrijpt op de datum van inwerkingtreding van de Wwz (1 juli 2015) is een verschil tussen oude en nieuwe slapers ontstaan. Een datum heeft altijd een arbitrair karakter en het hof erkent dat deze datum in het geval van [appellant] ongunstig uitpakt, maar dat is onvoldoende om tot onaanvaardbare rechtsongelijkheid te concluderen.

Met grief V komt [appellant] op tegen het impliciete oordeel van de kantonrechter dat de keuze van [X] Bouw om geen gehoor te geven aan het verzoek van [appellant] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor rekening en risico van [appellant] moet komen. [appellant] voert aan dat [X] Bouw er zelf voor heeft gekozen om de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen, terwijl daar alle grond voor was. Door de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen heeft [X] Bouw willens en wetens het risico genomen dat de wetgeving zou wijzigen, hetgeen nadelige gevolgen voor haar kon hebben, aldus [appellant] . Grief V slaagt niet. Er was voor [X] Bouw vóór 1 juli 2015 geen enkele grond om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen. Immers, de loondoorbetalingsverplichting voor [X] Bouw was geëindigd en [appellant] ontving vanaf 8 april 2013 een arbeidsongeschiktheidsuitkering gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Na 1 juli 2015 werd dat niet anders, omdat uit het hiervoor overwogene volgt dat [appellant] uit hoofde van de Xella-beschikking geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. [X] Bouw was derhalve niet gehouden gehoor te geven aan het verzoek van [appellant] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, ook ten aanzien van de proceskosten omdat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij terecht tot betaling daarvan is veroordeeld. Grief VI slaagt niet. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] Bouw begroot op € 2.071,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.