Hof Den Haag, 18-03-2014, nr. 200.087.728-01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Zaaknummer : 200.087.728/01

Zaaknummer rechtbank : 326538 / HA ZA 09-730

inzake

gevestigd te Zoetermeer,

appellante,

hierna te noemen: TPB,

advocaat: mr. A.J. Fontijn te Den Haag,

tegen

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Eneco,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 5 juli 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast, verwijst het hof naar dat arrest. Op 17 augustus 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, die op 25 oktober 2011 is voortgezet. Van de comparitie van 17 augustus 2011 en 25 oktober 2011 is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt, dat zich in het griffiedossier bevindt. TPB heeft vervolgens een memorie van grieven met twee producties genomen waarin zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 januari 2011. Eneco heeft de memorie van grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden.

1.2 Ten slotte is arrest gevraagd op het ingediende kopiedossier.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 januari 2011 een aantal feiten vastgesteld.

Nu daartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht, zal het hof van de juistheid

van die feiten uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Tussen Etis B.V. (hierna: Etis) enerzijds en DVO Projectenbureau B.V. (hierna: DVO P) anderzijds is op 24 februari 1999 onder nummer 9903-A een “aanneemovereenkomst” gesloten. Uit hoofde van die overeenkomst heeft DVO P in ieder geval de volgende aan Etis gerichte facturen opgemaakt:

 factuur 990603 van 1 juni 1999 voor een bedrag van NLG 14.549,26;

 factuur 990829 van 2 augustus 1999 voor een bedrag van NLG 16.761,26;

 factuur 990928 van 1 september 1999 voor een bedrag van NLG 6.916,81;

 factuur 990934 van 30 september 1999 voor een bedrag van NLG 556,83.

Op deze facturen is een termijn van betaling van 30 dagen opgenomen.

Op 2 oktober 1999 is Etis door een juridische fusie opgegaan in Citytec B.V. (hierna: Citytec). Deze fusie is op 2 oktober 1999 in het handelsregister opgenomen, waarna op 8 oktober 1999 de registratie van Etis in het handelsregister is beëindigd vanwege het verdwijnen van die rechtspersoon ten gevolge van de fusie met Citytec.

Eneco had voor Etis een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW afgegeven. Voor Citytec was een dergelijke verklaring afgegeven door Eneco Holding.

Na 2 oktober 1999 heeft DVO P nog facturen aan Etis verstuurd.

DVO P is op 20 juni 2001 in staat van faillissement verklaard, welk faillissement bij gebrek aan baten op 15 juni 2004 is opgeheven.

Bij brief van 30 juni 2005 heeft mr. Fontijn namens TPB bij Etis aanspraak gemaakt op betaling van de facturen met nummers 990829 en 990603. Bij brief van 20 maart 2006 heeft hij Eneco tot betaling aangeschreven.

TPB vordert in dit geding veroordeling van Eneco tot betaling van € 14.212,67 te vermeerderen met de wettelijke rente, welke tot en met 18 maart 2009 een bedrag van € 17.832,18 vormt, tot de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 1.189,92 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf de datum van opeisbaarheid, een en ander te vermeerderen met de kosten van het geding in beide instanties. Aan deze vorderingen legt zij, samengevat weergegeven, ten grondslag dat de facturen die door DVO P aan Etis zijn gestuurd (deels) onbetaald zijn gebleven. TPB heeft een pandrecht op de vorderingen waarop de facturen betrekking hebben, terwijl Eneco op grond van haar verklaring op de voet van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW aansprakelijk is voor de schulden van Etis.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat deze zijn verjaard. Aan dat oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat uit het handelsregister blijkt dat Etis is gefuseerd met Citytec en dat dit dus voor TPB kenbaar was. Dat Eneco een aansprakelijkheidsverklaring voor Etis had afgegeven was ook voor TPB kenbaar zodat het voor TPB en/of DVO P kenbaar was dat Eneco (als moedermaatschappij) aansprakelijk was voor de schulden van Etis / Citytec. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat de factuurbedragen opeisbaar zijn geworden op 1 juli 1999 (factuur nummer 990603), 1 september 1999 (factuur nummer 990829), 1 oktober 1999 (factuur nummer (990928) en 30 oktober 1999 (factuur nummer 990934) zodat de verjaringstermijn afliep op respectievelijk 2 juli 2004, 2 september 2004, 2 oktober 2004 en 31 oktober 2004. Een beroep op verjaring is naar het oordeel van de rechtbank niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Bij de beoordeling van de vordering in hoger beroep stelt het hof voorop dat de memorie van grieven een meer algemene uiteenzetting van het standpunt van TPB bevat. Slechts onderdelen van deze uiteenzetting hebben het karakter van een grief, te weten een grond die door de appellant wordt aangevoerd ten betoge dat de besteden uitspraak behoort te worden vernietigd. Als zodanig heeft in ieder geval te gelden de stelling in paragraaf 9 van de memorie van grieven waarin is opgenomen dat de rechtbank ten onrechte heeft verzuimd “in haar oordeel te betrekken dat Etis (en daarmee de verkrijgende vennootschap Citytec BV en/of Eneco) haar handelspartner DVO P van de fusie op de hoogte had moeten brengen”. Hetgeen in de paragrafen 4 tot en met 10 van de memorie van grieven is opgenomen, is kennelijk bedoeld ter toelichting op deze grief. Met de paragrafen 17 tot en met 20 komt TPB op tegen onderdelen van het vonnis. De in die paragrafen neergelegde grieven zullen hierna worden beoordeeld.

Het hof zal, net als de rechtbank, in de eerste plaats beoordelen of de vorderingen van DVO P zijn verjaard. Als dat het geval is kunnen immers de overige verweren van Eneco, die er samengevat weergegeven op neerkomen dat niet vaststaat dat de vorderingen rechtsgeldig aan TPB zijn verpand en evenmin dat de vorderingen nog bestaan, onbesproken blijven. Bij die beoordeling is van belang dat het gaat om (gepretendeerde) vorderingen van DVO P op Etis die aan TPB (zouden) zijn verpand. Eneco wordt door TPB voor deze vorderingen aangesproken op grond van de door haar afgelegde aansprakelijkheidsverklaring. Eneco betwist op zichzelf niet dat, als sprake is van een rechtsgeldige verpanding van de vorderingen van DVO P op Etis aan TPB en als die vorderingen niet zijn voldaan en niet zijn verjaard, Eneco uit hoofde van haar aansprakelijkheidsverklaring gehouden is die vorderingen te voldoen.

Ingevolge de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Het gaat bij deze verklaring om een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreekse aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat (HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447). Die hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser naar keuze zowel de dochtervennootschap (Etis) als de moedervennootschap (Eneco) kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt. Nu de aansprakelijkheidsverklaring van Eneco al vóór de opeisbaarheid van de in het geding aan de orde zijnde facturen was afgegeven, kon DVO P of TPB er direct voor kiezen hetzij Etis, hetzij Eneco aan te spreken. TPB heeft immers niet weersproken dat zij van deze aansprakelijkheidsverklaring op de hoogte kon zijn. De discussie over de kenbaarheid van de fusie tussen Etis en Citytec is in zoverre dan ook niet relevant dat TPB, wat er van die fusie verder ook zij, Eneco had kunnen aanspreken en dat ook die vordering op Eneco heeft kunnen verjaren. Nu Eneco als verweer aanvoert dat de vorderingen op Etis zelf zijn verjaard, zal het hof dat verweer toetsen. Het hof stelt daarbij vast dat partijen er beide vanuit gaan dat, wanneer de vorderingen van DVO P op Etis zijn verjaard, ook de vorderingen op Eneco zijn verjaard. Het beroep van Eneco op verjaring zal door het hof dan ook in die zin worden begrepen.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de verjaringstermijn van de vorderingen die zijn gebaseerd op de onder 3a genoemde facturen is geëindigd op respectievelijk 2 juli 2004, 2 september 2004, 2 oktober 2004 en 31 oktober 2004. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat in beginsel moet worden aangenomen dat de vorderingen van DVO P op Etis en haar rechtsopvolgster op die momenten zijn verjaard. Wel heeft TPB gesteld (paragraaf 20 memorie van grieven) dat de verjaring niet eerder is aangevangen dan na het op 20 maart 2006 opeisen van de vorderingen bij Eneco op grond van de aansprakelijkheidsverklaring. Voor zover hierin een grief tegen het oordeel van de rechtbank moet worden gelezen, stuit die af op hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot het karakter van de aansprakelijkheidsverklaring. De vordering op Eneco was immers tegelijkertijd met de vordering op Etis opeisbaar. Dat de vorderingen op Etis niet opeisbaar waren op de door de rechtbank vastgestelde momenten, is door TPB niet gesteld en strookt overigens ook niet met haar vordering met betrekking tot de wettelijke rente. Dat de vordering tussentijds niet bij Citytec “opeisbaar is gesteld” is niet relevant aangezien een fusie niet ertoe leidt dat een vordering die opeisbaar was, plotseling niet meer opeisbaar is.

TPB heeft in hoger beroep een notitie overgelegd waarop de tekst is opgenomen: “actie: KLAAR klasse: PROJECTEN ACTIEF datum: 15-11-99 naam: [betrokkene] aangaande: vertrek [betrokkene] betalen facturen 990603 9908829”. Zij verbindt aan die notitie de conclusie dat is toegezegd dat de openstaande facturen zouden worden betaald. Eneco heeft betwist dat deze conclusie kan worden getrokken. Voor zover in deze notitie een erkenning van de vordering door Etis kan worden gevonden, welke erkenning stuitende werking kan hebben gehad (artikel 3:318 BW), is dat voor de vraag of de vorderingen zijn verjaard in zoverre niet relevant dat in dat geval de verjaring met betrekking tot de in die notitie genoemde vorderingen op Etis zou zijn voltooid op 16 november 2004, terwijl door TPB niet is gesteld dat vóór dat moment enige stuitingshandeling is verricht.

Het bovenstaande brengt mee dat de vorderingen van DVO P op Etis waren verjaard voordat namens TPB in 2005 aanspraak op betaling werd gemaakt. Nu gesteld noch gebleken is dat de verjaring van de vordering op Eneco wel tijdig is gestuit en partijen er vanuit gaan dat door verjaring van de vordering op Etis ook de vordering op Eneco is verjaard, moet worden geoordeeld dat ook die vordering was verjaard toen Eneco in 2006 tot betaling werd aangesproken.

TPB voert in haar memorie van grieven aan dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en zij legt daaraan ten grondslag dat Etis DVO P op de hoogte had moeten brengen van de fusie. Het hof verwerpt dat betoog. In de eerste plaats is daarvoor van belang dat uit artikel 2:413 BW voortvloeit welke verplichtingen door de fuserende partijen in acht moeten worden genomen. Voor een afzonderlijke verplichting om (gewezen) contractspartners nog op een andere manier van een dergelijke fusie op te hoogte te brengen is geen grondslag aan te wijzen. Anders dan TPB aanvoert, kan ook uit de door haar ingeroepen Richtlijn 65/151 (die ten tijde van de fusie van kracht was) niet de verplichting voor Etis of Citytec worden afgeleid om DVO P afzonderlijk van de fusie op de hoogte te stellen. Het hof verwerpt het betoog van TPB dat Etis en Citytec destijds niet aan de uit artikel 2:314 BW voortvloeiende verplichtingen hebben voldaan. TPB volstaat in dit verband immers met de loutere stelling dat de openbaarmaking door publicatie in een landelijk dagblad niet is geschied, maar zij voorziet die stelling, die door Eneco gemotiveerd is betwist, niet van enige onderbouwing. Voor zover zou kunnen worden geoordeeld dat haar bewijsaanbod op deze stelling betrekking heeft, passeert het hof het dan ook.

In de tweede plaats betrekt het hof bij zijn oordeel dat uitsluitend in bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen bijvoorbeeld bestaan in de situatie waarin de schuldeiser wegens omstandigheden die de schuldenaar zijn toe te rekenen niet in staat was zijn vordering daadwerkelijk in te stellen. Die situatie doet zich hier niet voor. Niet alleen immers bracht de fusie van Etis geen verandering in de hoofdelijke aansprakelijkheid van Eneco voor de schulden van Etis, maar ook was deze fusie, naar ook in hoger beroep niet voldoende door TPB is weersproken, uit het handelsregister kenbaar. Zelfs als al juist zou zijn dat de fusie niet in een landelijk dagblad is aangekondigd, brengt dat dan ook nog niet mee dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het bepaalde in artikel 2:6 lid 4 BW dwingt niet tot die conclusie, ook niet wanneer niet aan elk van de in artikel 2:314 BW opgenomen verplichtingen zou zijn voldaan. Artikel 2:6 BW beschermt immers slechts tegen onbekendheid met een feit dat niet openbaar is gemaakt. Voor een dergelijke bescherming binnen het kader van de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zou hier plaats zijn indien zou moeten worden aangenomen dat TPB door het gestelde niet publiceren van de voorgenomen fusie in een landelijk dagblad niet in staat is geweest de verjaringstermijn te stuiten. Zoals uit het bovenstaande blijkt, doet die situatie zich niet voor.

Het hof verwerpt dan ook het betoog dat de fusie is verzwegen, opnieuw daargelaten dat dit de hoofdelijke aansprakelijkheid van Eneco niet raakt. Het betoog in paragraaf 19 van de memorie van grieven, dat zich richt tegen rov 5.6 van het vonnis gaat er eveneens aan voorbij dat TPB en DVO P wel op de hoogte hadden kunnen zijn van de fusie en leidt dus niet tot een ander oordeel.

Het bovenstaande brengt mee dat moet worden geoordeeld dat de vorderingen zijn verjaard en dat de toepassing van de verjaringsregeling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De discussie over bewijsnood in de paragrafen 11 tot en met 16 van de memorie van grieven kan (ook) om die reden verder onbesproken blijven.

Ook kan onbesproken blijven of Etis het logo van Eneco voerde. Ook wanneer dat niet het geval zou zijn, moet op grond van het bovenstaande immers worden geconcludeerd dat de vordering is verjaard. Datzelfde geldt voor de vraag of Eneco bestuurder van Etis was. Eneco is immers niet op die grond, maar uitsluitend op grond van haar aansprakelijkheidsverklaring aangesproken.

Het bovenstaande brengt mee dat het vonnis moet worden bekrachtigd. TPB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof volgt Eneco niet in haar verzoek af te wijken van het liquidatietarief, aangezien het voortzetten van de procedure na een comparitie van partijen een dergelijke afwijking niet rechtvaardigt.

Nu er geen feiten zijn gesteld die, wanneer zij komen vast te staan, tot een andere conclusie leiden, zal het hof aan het bewijsaanbod van TPB voorbij gaan.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, H.M. Wattendorff en A.A. Rijperman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2014 in aanwezigheid van de griffier.