HR, 07-12-2021, nr. 20/00510

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 08 maart 2019 te ’s-Gravenhage een wapen van categorie III, onder 1, van de Wet wapens en munitie, te weten een omgebouwd gas-alarmpistool van het merk Zoraki, model M906, kaliber 7,65 mm, fabrikant Atak Arms, serienummer [001], zijnde een vuurwapen in de vorm van een pistool voorhanden heeft gehad

en

hij op 08 maart 2019 te ’s-Gravenhage munitie van categorie III van de Wet wapens en munitie, te weten 6 patronen (pistoolmunitie) van het merk Sellier & Bellot, kaliber 7,65 mm voorhanden heeft gehad.”

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 maart 2019 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2019063188-5, met bijlage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 47-48, 50):

Als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 8 maart 2019 omstreeks 11.15 uur sprak ik samen met collega [verbalisant 2] met de verdachte in politiebureau Zuiderpark. Wij spraken de verdachte en vorderden van hem de uitlevering van vuurwapens. Hierbij gaf de verdachte aan dat er een vuurwapen moest liggen in de linkerlade van zijn salontafel. Dit zou een niet al te groot vuurwapen moeten zijn en zou liggen onder een envelop. Derhalve gingen wij terug, naar de woning van de (het hof begrijpt: verdachte) en trad ik, samen met collega’s [verbalisant 2] en [verbalisant 3] opnieuw de woning binnen. Aldaar doorzochten wij nogmaals de woning en dan specifiek op de plek die de verdachte had aangewezen. In de linkerlade van de salontafel lag inderdaad een klein zwart vuurwapen.

Verdachte: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1963.

(...)

4. Het proces-verbaal verhoor verdachte inbewaringstelling van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Den Haag van 11 maart 2019. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 11 maart 2019 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte:

U houdt mij voor waarvan ik word verdacht, te weten het voorhanden hebben gehad van een pistool en patronen op 8 maar 2019 in Den Haag.

U zegt dat ik bij de politie heb verklaard dat het klopt. Ja, ze zijn in mijn huis geweest en toen hebben ze niets gevonden. Ik heb zelf aangegeven waar het lag. Ze zijn teruggegaan en op mijn aanwijzing hebben ze het (het hof begrijpt: vuurwapen) weggehaald.”

Uit de stukken blijkt dat de raadsman van de verdachte bij tijdig ingediende appelschriftuur heeft verzocht de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen. Dit getuigenverzoek is, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, aan het begin van die terechtzitting herhaald en door het hof afgewezen. Dit procesverbaal houdt hierover het volgende in:

“Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de raadsman het volgende mede:

Ik handhaaf inderdaad de verzoeken tot het horen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Het gaat hierbij om de vraag of het optreden van de opsporingsambtenaren rechtmatig is geweest: is de uitlevering van de vuurwapens gevorderd of was sprake van een verhoor. Uit het proces-verbaal van binnentreden zou u kunnen afleiden dat er slechts één binnentreding in de woning van mijn cliënt is geweest, maar dat is niet het geval. De verbalisanten zijn de woning binnengetreden en hebben in eerste instantie slechts lawinepijlen en geen vuurwapen aangetroffen. Hierop hebben ze de verdachte op het politiebureau gesproken. Uit het proces-verbaal van bevindingen op pagina 47 blijkt dat aan mijn cliënt is gevorderd om te vertellen waar het vuurwapen lagen, terwijl mijn cliënt zegt dat de verbalisanten tegen hem hebben gezegd dat zij op dat moment al wat hadden gevonden en hem hebben gezegd te vertellen waar zij het vuurwapen zouden hebben gevonden. Mijn standpunt is dat sprake is geweest van een verhoor waarin geen cautie is gegeven en mijn cliënt niet de mogelijkheid heeft gehad om een raadsman te consulteren. Er is geen sprake geweest van een uitleveringsverzoek en om die reden verzoek ik om de verbalisanten te horen.

(...)

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat ten aanzien van het verzoek tot het horen van de verbalisanten het verdedigingsbelang van toepassing is, maar dat gelet op de onderbouwing ervan onvoldoende is gebleken welk verdedigingsbelang wordt geschaad door het niet horen van de gevraagde getuigen. Het hof wijst het verzoek af.”

Vervolgens heeft de raadsman van de verdachte het verzoek om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen op die terechtzitting bij pleidooi herhaald. Volgens de in het dossier gevoegde pleitnota, zoals deze blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting mondeling is aangevuld, heeft de raadsman daarbij het volgende aangevoerd:

“[verdachte] stelt dat aan hem niet op het bureau door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de uitlevering van vuurwapens is gevorderd, maar dat hij is geconfronteerd met de kennelijke vondst van een vuurwapen in de woning, hetwelk hij heeft bevestigd door de plaats te vermelden waar dit kennelijk gevonden was. Dat is ook de reden om de getuigen te horen. Namelijk dat door de verbalisanten geen vordering is gedaan tot uitlevering van vuurwapens, maar een verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden. Die bevoegdheid hadden de verbalisanten niet meer.

Op het moment dat iemand is aangehouden, er huiszoeking is geweest en kort daarna op de verdenking verhoord zal gaan worden, kan geen gebruik worden gemaakt van de bevoegdheid tot uitlevering van een vuurwapen, zonder dat verdachte vooraf wordt gewezen op het recht om te zwijgen en vooraf een raadsman te consulteren en deze bij het verhoor aanwezig te hebben. De verbalisanten relateren in hun proces-verbaal dat er sprake was van een vordering, maar het was feitelijk een verhoor. Om die reden moeten deze verbalisanten worden gehoord. Er was sprake van een verhoor, terwijl [verdachte] bij zijn voorgeleiding bij de hulpofficier heeft aangeven gebruik te willen maken van het recht op consultatie van een advocaat voorafgaand aan het verhoor. Door hieraan niet te voldoen is het verhoor onrechtmatig.

Bovendien was het verhoor al onrechtmatig omdat voor de aanhouding van [verdachte] onvoldoende verdenking was. Er was slechts TCI-informatie. Nu er bij de doorzoeking niets was gevonden, was er derhalve nog minder verdenking.

Het standpunt daardoor is dat sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen in het opsporingsonderzoek, die dienen te leiden tot primair uitsluiting van bewijs en subsidiair tot een strafvermindering.

Door het onrechtmatige verhoor van [verdachte] kon redelijkerwijs worden vermoed dat en waar het vuurwapen zich bevond. Door de onrechtmatige tweede binnentreding is het ook daadwerkelijk aangetroffen.

De privacy van [verdachte] is het geschonden belang. In het bijzonder het huisrecht. De woning van [verdachte] is na de laatste binnentreding ook onvoldoende afgesloten achtergelaten, waardoor een groot gedeelte van de eigendommen van [verdachte] zijn ontvreemd. Hij heeft derhalve daarin ook nadeel gehad van schending van zijn privacy.

Er is sprake van schending van een belangrijk strafvorderlijk beginsel, dat ook in aanzienlijke mate is geschonden. Dit dient te leiden tot de uitsluiting voor het bewijs van het verhoor van [verdachte]. Zowel het verhoor waarbij volgens de verbalisanten de uitlevering van het vuurwapen is gevorderd als het daaropvolgende verhoor van mijn cliënt moeten daarom van het bewijs worden uitgesloten. En het vinden van het vuurwapen. Hetgeen weer dient te leiden tot een vrijspraak.

Bovendien dient de schending en het nadeel van [verdachte] te leiden tot een strafvermindering, in die zin dat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan [verdachte] wordt opgelegd. Nu mijn cliënt zelf heeft aangegeven waar het vuurwapen lag, verzoekt de verdediging u de straf te matigen en een taakstraf op te leggen.”

Het hof heeft het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen bij eindarrest afgewezen. Het arrest houdt hierover het volgende in:

“De raadsman heeft - nadat het eerder gedane verzoek ter terechtzitting in hoger beroep door het hof is afgewezen - in zijn pleidooi het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen herhaald. Nu de raadsman geen nieuwe omstandigheden hiertoe heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om terug te komen op zijn eerder genomen beslissing. Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van voornoemde verbalisanten af.”

Het hof heeft het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgewezen op de grond dat het belang van de verdediging bij het horen van deze getuigen ontoereikend is onderbouwd. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk in het licht van wat door de raadsman bij pleidooi - mede in aanvulling op de onderbouwing van het daarvoor al gedane verzoek tot het horen van deze getuigen - naar voren is gebracht en dat in de kern inhoudt dat (i) toen de verdachte op het politiebureau verbleef door de verbalisanten niet een vordering is gedaan tot uitlevering van vuurwapens als bedoeld in artikel 52 lid 1 van de Wet wapens en munitie, maar tijdens een verhoor alleen vragen aan hem zijn gesteld over de vindplaats van een vuurwapen dat de verbalisanten al daaraan voorafgaand in de woning zouden hebben gevonden, (ii) voorafgaand aan dat verhoor geen consultatiebijstand heeft plaatsgevonden en tijdens het verhoor niet de cautie is verleend, en (iii) daarom sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen die moeten leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.

Het cassatiemiddel is in zoverre terecht voorgesteld.