Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-07-2021, nr. 200.275.538

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2021, met de daarin vermelde stukken,- de akte van [geïntimeerde] ,- de antwoordakte van Dexia.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 26 juni 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

Tussen [geïntimeerde] en (de rechtsvoorganger van) Dexia is de navolgende effectenleaseovereenkomst gesloten en voortijdig beëindigd:

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was de tussenpersoon Spaar Select betrokken.

[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van al datgene dat zij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – samengevat – gevorderd (voorwaardelijk) afgifte van een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select haar niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door haar betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 162,86) vermeerderd met wettelijke rente. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

omvang hoger beroep 4.1. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. Zij heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van haar eis in reconventie en tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 verklaard haar eis in reconventie in te trekken. Zij berust daarmee in het vonnis in reconventie. De grieven in hoger beroep zijn derhalve uitsluitend gericht tegen het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis. Daarnaast heeft Dexia verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent de verjaring en de schending van de klachtplicht. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent het belang van Dexia bij haar vorderingen en de voldoening van buitengerechtelijke kosten.

De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:

- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);

- het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V);

- de proceskostenveroordeling (grief VI).

beroep op billijkheidscorrectie - advisering

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.1.Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select geen vergunning had. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader. Naar deze arresten wordt verkort verwezen.2.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde] werd door een financieel adviseur van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) benaderd. De adviseur stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [geïntimeerde] door te nemen. [geïntimeerde] heeft hiermee ingestemd;

- Tijdens het gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was destijds net begonnen met haar eerste baan, maar omdat het werk geen pensioenregeling had, had zij daardoor een tekort in haar pensioen;

- Volgens de adviseur kon voor dit tekort in haar pensioen extra vermogen worden opgebouwd door een Allround Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Met een maandelijkse inleg van fl. 200,- zou [geïntimeerde] op de lange termijn aanzienlijk kapitaal opbouwen. De adviseur zou één en ander op papier zetten;

- De adviseur heeft vervolgens een financieel plan opgesteld, waarin specifiek het Allround Effect product aan [geïntimeerde] werd geadviseerd. In dit persoonlijk financieel plan heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet hoe met een maandelijkse inleg van fl. 200,- een doelvermogen kon worden opgebouwd als pensioenvoorziening voor [geïntimeerde] . In het rekenvoorbeeld dat de adviseur toonde, werd een positief vooruitzicht voorgespiegeld. Er werd geen rekening gehouden met mogelijk tegenvallende koersresultaten;

- De adviseur heeft [geïntimeerde] niet geïnformeerd over de specifieke risico’s;

- [geïntimeerde] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Ze heeft een Allround Effect afgesloten met een maandbetaling van fl. 200,-.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia bestrijdt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken. Het hof is van oordeel dat in het licht van deze gemotiveerde betwisting [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat destijds sprake was van een adviessituatie als bedoeld in HR 2 september 2016, ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de feitelijke gang van zaken zoals gesteld door [geïntimeerde] en zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof zal uitleggen waarom.

Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Spaar Select (in de persoon van [de medewerker van Spaar Select] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. Zo blijkt uit het door [geïntimeerde] overgelegde “Persoonlijk Financieel Plan” (hierna: PFP) dat [de medewerker van Spaar Select] op basis van enkele financiële gegevens, waaronder het netto maandinkomen van fl. 2.469,14, een spaarloon van fl. 1.736,-, een huursom van fl. 750,- en “fl. 900,- eerste levensbehoefte” heeft berekend wat volgens hem het maximale bedrag zou zijn dat zij aan aandelenlease zou kunnen besteden op basis van haar inkomen, namelijk een bedrag van fl. 1.550,-. Dit onderdeel van het PFP is daarmee te beschouwen als een draagkrachtberekening. Daarnaast bevat het PFP de opname van een “huidig inkomen” van fl. 32.000,- en een “gewenst inkomen” van fl. 50.461,-, als ook twee tabellen waarin het doelvermogen is vermeld om pensioen te overbruggen of aan te vullen vanaf de leeftijd van 55 jaar. Uit het bij dit PFP overgelegde “rekenvoorbeeld Allround Effect” blijkt voorts dat [de medewerker van Spaar Select] aan [geïntimeerde] heeft voorgehouden dat met een maandinleg van fl. 200,- een aanvangskapitaal van fl. 18.754,- en een daarmee corresponderend waardepakket kon worden verkregen en dat dit waardepakket bij een jaarlijkse koersstijging van 12,5% na 20 jaar tot een uitkering van fl. 281.324,- zou leiden. Uit deze documentatie volgt dan ook dat [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] in algemene zin heeft aangegeven dat het product Allround Effect geschikt was om de door [geïntimeerde] gewenste vermogensopbouw te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Ook wanneer het PFP en het rekenvoorbeeld in samenhang met elkaar worden gelezen, blijkt daaruit niet dat [de medewerker van Spaar Select] de financiële- en vermogenspositie van [geïntimeerde] in kaart heeft gebracht en op basis daarvan het product Allround Effect heeft geadviseerd als specifiek voor haar wensen en situatie geschikt. [de medewerker van Spaar Select] heeft in feite voorgerekend hoeveel het Allround Effect product bij een bepaalde inleg en koersstijging zou kunnen opleveren en dat zij op dat moment over (ruim) voldoende inkomen beschikte om een effectenleaseproduct met een maandinleg van fl. 200,- aan te schaffen. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat zij door Spaar Select zodanig is geadviseerd dat haar een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan haar bewijsaanbod.

De conclusie luidt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 4.3 en 4.4 genoemde rechtspraak – het oordeel niet anders. De grieven II - IV van Dexia slagen in zoverre.

beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan haar beroep op de billijkheidscorrectie ook ten grondslag gelegd dat Spaar Select is opgetreden als orderremisier en dat Dexia doordat zij een effectenorder van Spaar Select heeft aanvaard, heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. Volgens [geïntimeerde] rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform het hofmodel. Dexia is in hoger beroep tegen deze stelling opgekomen met een grief.

Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 20203.is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.

Het hof heeft – naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 – in meerdere arresten overwogen dat uit het aanvraagformulier niet zonder meer blijkt dat sprake is geweest van het doorgeven van een effectenorder door de tussenpersoon aan Dexia. Overige tussen partijen gewisselde documenten ontbreken vaak en werpen daardoor geen ander licht op de beoordeling. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar genoemde (eigen) arresten.4.In de onderhavige zaak is geen aanvraagformulier in het geding gebracht. Tussen partijen is echter niet in geschil dat door [geïntimeerde] op dit formulier een keuze is gemaakt voor een bepaald product (Allround Effect Maandbetaling) en een bepaald bedrag (fl. 200,- per maand), dat [geïntimeerde] dit formulier heeft ondertekend en dat Spaar Select dit formulier vervolgens aan Dexia heeft toegezonden. Het hof zal daarvan uitgaan.

Door [geïntimeerde] is daarnaast het hiervoor genoemde rekenvoorbeeld overgelegd. Het hof stelt vast dat het rekenvoorbeeld een exacte opgave bevat van het “Aanvangskapitaal”, ook aangeduid als “Waardepakket”, dat met een maandinleg van fl. 200,- kan worden verkregen (fl. 18.754,16) en dat dit correspondeert met de hoofdsom (fl. 18.754,65) en maandtermijn (fl. 200,-) op de later afgesloten overeenkomst. Nu op dit rekenvoorbeeld evenals als op het PFP dat tegelijkertijd is overgelegd, het logo van Spaar Select is afgedrukt en omdat de gegevens nauw op elkaar aansluiten, passeert het hof het betoog van Dexia dat niet is bewezen dat dit rekenvoorbeeld aan [geïntimeerde] is verstrekt als onvoldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof bevatten het aanvraagformulier en het rekenvoorbeeld wel informatie over de hoeveelheid aandelen die [geïntimeerde] wil kopen, maar geen specifieke informatie over het soort aandelen dat wordt gekocht, zodat uit deze tussen partijen gewisselde gegevens niet een uitvoerbare aankooporder kan worden afgeleid. Door [geïntimeerde] is in de oorspronkelijke dagvaarding tevens overgelegd een brochure van het product Allround Effect, maar nadat Dexia haar daarop had gewezen heeft zij uitdrukkelijk betwist dat zij deze brochure heeft ontvangen. Overigens heeft [geïntimeerde] ook niet onderbouwd hoe uit de informatie uit de brochure – al dan niet in combinatie met het aanvraagformulier of het rekenvoorbeeld – een order afgeleid zou kunnen worden. Dat de overeenkomst zelf wel informatie bevat over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt dat oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals eerder geoordeeld, beschouwt het hof een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de overeenkomst niet als het doorgeven van een order. Nu het aanvraagformulier al dan niet in samenhang met het rekenvoorbeeld niet concreet zijn in het soort aandelen dat [geïntimeerde] wil kopen en zij geen (andere) tussen partijen gewisselde stukken heeft overgelegd waarin dat wel staat vermeld, concludeert het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende (concreet) heeft onderbouwd dat met het aanvraagformulier en het rekenvoorbeeld een concrete en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten is doorgegeven. Het door partijen op de zitting in hoger beroep en in de nadien genomen aktes opgeworpen debat over de vraag of het doorgeleiden van het aanvraagformulier door de AFM destijds als een toegestane activiteit van de cliëntenremisier werd beschouwd en om die reden niet tot onrechtmatig handelen van Dexia kan leiden, maakt dit oordeel niet anders en zal het hof verder onbesproken laten. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Spaar Select zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. Grief V van Dexia slaagt (althans het (devolutief) verweer van [geïntimeerde] faalt).

Het gevolg daarvan is dat nu de overeenkomst van [geïntimeerde] is afgerond met een (zeer gering) positief resultaat en er geen grond is voor vergoeding van de door haar betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) Dexia uit hoofde van de overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven II tot en met V slagen. Het bestreden vonnis – voor zover in conventie gewezen – zal worden vernietigd en in reconventie in stand blijven. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zullen worden afgewezen. De vordering van Dexia tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen vermeerderd met rente, zal als onbestreden worden toegewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep veroordelen. Grief VI slaagt in zoverre. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 960,- voor het salaris van de gemachtigde. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 101,06

- griffierecht € 760,00

totaal verschotten € 861,06

- salaris advocaat € 1.574,00 (2 punten x appeltarief I)

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 26 juni 2019 voor zover in conventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen door Dexia op grond van het vonnis 26 juni 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 960,- voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 861,06 voor verschotten en op € 1.574,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.