Hof 's-Hertogenbosch, 27-09-2012, nr. 11/00681

Belanghebbende heeft in maart 2008 een aanvraag om een reguliere bouwvergunning ingediend voor het vergroten van het A-winkelgebouw met parkeergelegenheid (fase B), gelegen aan: B-straat 142 te C. De bouwkosten ter zake zijn vastgesteld op € 10.000.000. De bouwvergunning is in augustus 2008 verleend.

Bij besluit van 1 september 2008, aanslagnummer 0000000000, is een aanslag bouwleges opgelegd ten bedrage van € 223.647,50 in verband met de behandeling van de aanvraag, de toetsing van het bouwplan aan de welstandscriteria en het volgen van een procedure voor het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan (hierna: de aanslag leges). De aanslag leges is als volgt gespecificeerd:

‘Leges over bouwkosten excl. BTW € 223.037,50

Adviesaanvraag welstand € 500,00

Vrijst 19.3wro / 50.4ww / 50.6ww € 110,00

Totaal verschuldigde leges € 223.647,50’

De Raad van de gemeente C heeft ten behoeve van de rechten, die worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten op 4 december 2007 een Verordening op de heffing en invordering van leges 2008 (hierna: de Verordening) vastgesteld.

In de Verordening is voor zover te dezen van belang het volgende bepaald:

‘ARTIKEL 2 BELASTBAAR FEIT

Onder de naam ‘leges’ worden rechten geheven voor het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verleende diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

ARTIKEL 3 BELASTINGPLICHT

Belastingplichtig is de aanvrager van de dienst dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend.’

(…)

ARTIKEL 5 TARIEVEN

In de tot de Verordening behorende Tarieventabel 2008 is voor zover te dezen van belang het volgende bepaald:

‘6.3 Bouwen

Per 2009 is de legesverordening van de gemeente C op een specifiek punt aangepast. Aan het bepaalde in artikel 6.3.1 is onderdeel d. toegevoegd, dat luidt:

‘d. Voor zover de bouwkosten hoger zijn dan € 10.000.000,-- is over het bedrag van € 10.000.000,-- leges verschuldigd overeenkomstig het bepaalde in sub a, tot en met c., en – uitsluitend – voor wat betreft de legesberekening over het deel van de bouwkosten dat het bedrag van € 10.000.000,-- overstijgt, worden de meerdere leges vastgesteld door burgemeesters en wethouders op basis van de te verwachten reële daadwerkelijke kosten voor de gemeente C.’

De onder 2.6 vermelde wijziging wordt in het door het college van burgemeester en wethouders gedane raadsvoorstel voor de vergadering van 2 december 2008, registratienummer 2008/00000, agendapunt 29, als volgt gemotiveerd:

‘1.6 Maatwerk bouwleges

Vanuit het college is de wens geuit om maatwerk te leveren voor bijzondere gevallen (additieve werkgelegenheid, innovatieve projecten, etc.). De echt bijzondere projecten die hiervoor in aanmerking komen, overschrijden doorgaans de bouwkosten van € 10.000.000,--. Het gaat immers alleen om die projecten die (ook door omvang) een essentiële uitstraling hebben. In aantal 2 a 3 per jaar. Om voor die gevallen de bouwleges in verhouding te laten staan tot de geleverde gemeentelijke diensten, wordt voor de meerdere bouwkosten dan € 10.000.000,-- de bouwleges gespecificeerd vastgesteld. Dit geeft naar de toekomst ook de mogelijkheid om kwalitatief goed ingediende plannen (gecertificeerde bedrijven), die tot minder toetsing leiden, te belonen met minder legeskosten. Bovendien kan het goed zijn dat bouwkosten boven de €10.000.000,-- niet leiden tot meer (toets-)werk voor de gemeente. Op deze manier kan hier rechtvaardig op worden ingespeeld.’.

Belanghebbende heeft gedagtekend 22 september 2008 bezwaar gemaakt tegen de aanslag leges. In het bezwaarschrift is met het oog op de toepassing van artikel 229b Gemeentewet, ter verkrijging van inzicht ‘in de kostendekkendheid van de legesverordening in haar geheel en de bouwleges in het bijzonder’, verzocht om toezending van:

Op 3 november 2008 heeft belanghebbende bij nadere motivering van het bezwaar haar verzoek zoals vermeld in 2.8 bijna integraal herhaald. Enkel wordt niet langer verzocht om het aanwijzingsbesluit heffingsambtenaar 2008.

Gedagtekend 13 februari 2009 heeft de heer D van de Gemeenschappelijke Belasting- en RegistratieDienst een intern schrijven, afkomstig van het Afdelingshoofd A&O, de heer E, ontvangen. Dit schrijven is doorgezonden aan belanghebbende (datum onbekend). Voor zover te dezen van belang is in dit schrijven het volgende vermeld:

‘Een gespecificeerde baten- lasten toerekening van de leges ten behoeve van de gemeentelijke begroting 2007 en 2008.

Een gespecificeerde baten- lasten toerekening van de leges ten behoeve van de gemeentelijke begrotingen 2007 en 2008 hebben wij ons beperkt tot de leges die een hoger bedrag dan € 100.000,-- opbrengsten genereren, te weten secretariegelden en begraafrechten (bijlage 2 en 3) en marktgelden (bijlage 4 en 5). Voor de kleinere legesopbrengsten denk ik dat wij u niet hoeven te overtuigen en dat de kosten vele malen hoger zijn dan de baten.

Specificatie van de inkomsten en de kosten uit de jaarrekeningen 2006 en 2007 met betrekking tot het product Bouwleges.

Bijgaand overzicht blijkt dat de kosten over de periode januari 2006 tot en met december 2007 € 5.510..000 bedragen. De inkomsten over genoemde periode bedragen € 5.218.000.

Overzicht van de kostendekkendheid van de verschillende in de legesverordening genoemde diensten.

Conform bijlage blijkt dat onderstaande kostendekkendheid percentages berekend kunnen worden:

Jaar 2007 2008

Secretariegelden en Begraafrechten 0,58 0,44

Marktgelden 0,99 0,72

Bouwleges 0,85 0,70’.

Bij het onder 2.10 vermelde schrijven is een bijlage (1) gevoegd waarin is vermeld:

‘Onderstaand volgt een opstelling van de kosten die gemoeid zijn met het verlenen van een bouwvergunning en derhalve vergoedt dienen te worden uit de legesopbrengsten.

Het totaal aantal uren van de mensen die binnen de gemeente werkzaamheden verrichten die betrekking hebben op bouwvergunningen bedragen volgens begroting afdelingsplan

Op 16 april 2009 is een hoorzitting gehouden. Het verslag van de hoorzitting maakt deel uit van het dossier.

Blijkens een telefoonnotitie van de Rechtbank heeft de Rechtbank op 19 november 2010 contact opgenomen met de Heffingsambtenaar. Deze telefoonnotitie luidt als volgt:

‘Datum : 19 november 2010

Gebeld met : F

Door : G, griffier

Betreft : AWB 09 / 1673

Op verzoek van de rechter gevraagd om de rechtbank uiterlijk maandagmiddag 22 november 2010 een overzicht te doen toekomen voor de geraamde baten en lasten voor het jaar 2008 voor zover betrekking hebbend op de verleende diensten als genoemd in de Legesverordening. Mw. F antwoordde dat dit niet op die termijn zou lukken. Zij vroeg zich af of het verstandig zou zijn om de behandeling ter zitting op 23 november 2010 uit te stellen. Aan mw. F gevraagd om, als zij de rechtbank wilde verzoeken de zaak uit te stellen, dit schriftelijk, per fax, te doen. Haar medegedeeld dat zij hierop wellicht nog dezelfde dag per fax antwoord zou ontvangen.’.

Bij fax van 19 november 2010 heeft de Heffingsambtenaar verzocht om uitstel van de zitting die gepland stond voor 23 november 2010. In deze fax is onder meer vermeld:

‘Naar aanleiding van ons heden gevoerd telefoongesprek tijdens welke u mij verzocht heeft om een overzicht te overleggen van de totaal geraamde kosten en de totale geraamde baten met betrekking tot de Legesverordening 2008 van de gemeente C, wil ik graag het volgende onder u aandacht brengen.

Ik heb uit uw verzoek begrepen dat het voor een gedegen inhoudelijke beoordeling van de zaak van essentieel belang is dat de door u gevraagde stukken ruimschoots voor de zitting overlegd worden, zodat alle betrokken partijen deze uitvoerig kunnen bestuderen.

Aangezien op 23 november aanstaande voor deze zaak reeds een zitting gepland is, wil ik u, gezien de korte tijdsperiode die tussen uw verzoek en de datum van de zitting ligt, vriendelijk verzoeken om betreffende zitting uit te stellen.’.

Gedagtekend 19 november 2010 heeft de Rechtbank belanghebbende en de Heffingsambtenaar per brief medegedeeld dat de Rechtbank een door de Heffingsambtenaar gedaan verzoek om uitstel van de behandeling van het beroep op de zitting heeft toegewezen.

Bij brief van 29 november 2010 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de onder 2.13 – 2.15 beschreven gang van zaken en de handelwijze van de Rechtbank in strijd geacht met een goede procesorde en/of het principe van hoor en wederhoor. Voor zover te dezen van belang merkt belanghebbende verder in genoemd schrijven op:

‘Als bijlage bij de fax troffen wij het uitstelverzoek van de wederpartij – de heffingsambtenaar van de gemeente C – aan. Uit deze brief maken wij op dat er op 19 november telefonisch overleg is geweest tussen de rechtbank en onze wederpartij. Tijdens dit overleg zou de rechtbank onze wederpartij hebben gevraagd om aanvullende stukken te overleggen. Het gaat om stukken waar wij onze wederpartij al gedurende twee jaar om vragen en die zij tot op heden heeft verzuimd aan ons te overleggen. Van een professionele procespartij als de gemeente C, mag verwacht worden dat zij de consequenties van haar handelen of nalaten overziet. Het niet (willen) overleggen van deze stukken zou ons inziens volgens vaste jurisprudentie moeten leiden tot onverbindendheid van de verordening en vernietiging van de aanslag van onze cliënt.

Wij hebben er bezwaar tegen dat de rechtbank telefonisch overleg heeft gevoerd met onze wederpartij over zaken die op de inhoud van de procedure zien. Er is gesproken over één van de kernpunten van de procedure. We hebben door deze handelwijze niet kunnen vernemen wat is besproken en wij hebben daar niet op kunnen reageren. De rechtbank heeft ons voorts niet zelf over de inhoud van het gesprek ingelicht, maar heeft volstaan met het doorsturen van een samenvatting van het gesprek die onze wederpartij heeft opgesteld.’.

Bij brief van 2 december 2010 heeft de griffier van de rechtbank gereageerd op het onder 2.16 vermelde schrijven van belanghebbende. Voor zover te dezen van belang is vermeld:

‘In uw brief van 29 november jl. heeft u uw bezwaren geuit tegen het telefonisch contact met de heffingsambtenaar voorafgaande aan de geplande zittingsdatum, 23 november jl. Omdat bij de voorbereiding van deze beroepszaak duidelijk werd dat er gegevens ontbraken, werd het verzoek om uiterlijk op de dag voor de zitting gegevens te overleggen niet schriftelijk maar telefonisch gedaan. Met betrekking tot de verslaglegging van dit telefoongesprek is het niet onze intentie geweest om u over de inhoud te informeren door toezending van het uitstelverzoek van verweerder waarin aan dit telefoongesprek wordt gerefereerd. Bijgaand treft u daarom de verslaglegging van het telefoongesprek aan.

Zoals u uit het verslag kunt opmaken heeft er geen inhoudelijk overleg plaatsgevonden.

Deze gang van zaken leidde tot het verzoek om uitstel van de zitting, waardoor helaas voor alle procesdeelnemers voorbereidingstijd verloren is gegaan, ook voor u. Wij betreuren het late tijdstip waarop ons verzoek aan verweerder is gedaan en bieden hiervoor onze verontschuldigingen aan.’.

Gedagtekend 1 maart 2011 heeft de Heffingsambtenaar een aanvullend verweerschrift ingediend, voorzien van informatie ten aanzien van de kostendekkendheid van de Verordening. Als bijlage 1 is bijgevoegd een ‘Financieel overzicht kostendekkendheid Legesverordening C 2008’, welke het volgende beeld laat zien:

‘Recapitulatie

______________________________________________________________

geraamde kostendekkend-

Hoofdstuk Omschrijving baten lasten Saldo heidspercentage

______________________________________________________________

Op 21 juni 2011 heeft belanghebbende in reactie op het in 2.18 vermelde aanvullend verweerschrift kanttekeningen gemaakt en nieuwe vragen gesteld. Zo heeft zij onder meer het standpunt ingenomen dat de geraamde opbrengsten op geen enkele wijze worden onderbouwd (de overzichten vermelden enkel totaalbedragen) met als gevolg dat de geraamde baten niet controleerbaar zijn. Ten aanzien van de geraamde lasten voert belanghebbende onder andere aan dat niet controleerbaar is of de aan medewerkers toegerekende uren zijn besteed aan legesplichtige diensten, en dat dit in het bijzonder geldt voor afdelingshoofden, bureauhoofden en coördinatoren, waarvan belanghebbende zich niet kan voorstellen dat deze medewerkers meer dan de helft van hun tijd besteden aan legesplichtige diensten. Ten aanzien van een aantal andere medewerkers wordt door belanghebbende in twijfel getrokken of de kosten daarvan op een juiste wijze zijn toegerekend aan legesplichtige diensten. Voorts plaatst belanghebbende kanttekeningen bij de verhoging van de uren van de medewerkers met een aanzienlijk bedrag aan overheadkosten (totaal € 1.797.874), omdat niet duidelijk is hoe deze kosten zijn opgebouwd.

In reactie op het door belanghebbende, onder 2.19 vermelde geschrift, heeft de Heffingsambtenaar opnieuw de kostendekkendheid beoordeeld en ter zitting bij de Rechtbank een nieuw overzicht van de geraamde baten en lasten overgelegd. In dit overzicht zijn leidinggevende medewerkers (13,93 fte) niet langer als last ter zake van legesplichtige diensten meegerekend. Bovendien heeft een herberekening plaatsgevonden van de overheadkosten (organisatie- en lijnoverhead). Om elke discussie te voorkomen zijn deze kosten gereduceerd met 80 %, waarbij onder meer kosten van huisvesting, opleiding, beleidsmedewerkers, juridische medewerkers en stafafdelingen buiten beschouwing zijn gelaten. Als gevolg van genoemde aanpassingen bedraagt het kostendekkendheidspercentage 98,90 %. Het nieuwe overzicht geeft het volgende beeld te zien:

‘Recapitulatie (exclusief 13,93 fte en overheadreductie van 80 % tot € 5,11))

______________________________________________________________

geraamde kostendekkend-

Hoofdstuk Omschrijving baten lasten Saldo heidspercentage

______________________________________________________________

In de Concernprogrammabegroting 2008 is het streven naar kostendekkende tarieven voor in beginsel alle legesheffingen opgenomen. Tevens wordt daarin vermeld dat nog onvoldoende inzicht bestaat in de kosten en de daarmee samenhangende kostendekkendheidspercentages. Op p. 45 van de Concernprogrammabegroting 2008 is voor zover te dezen van belang vermeld:

‘Kostendekkendheid

Zoals reeds eerder gemeld, wordt gestreefd naar kostendekkende tarieven voor in beginsel alle legesheffingen. Er is nog onvoldoende inzicht in de kosten en de daarmee samenhangende kostendekkendheidspercentages. Voor alle tarieven geldt dat deze worden verhoogd met 1,25 % inflatiecorrectie.’

In hoger beroep (onderdeel 4.2 van het hoger beroepschrift) klaagt belanghebbende erover dat de Rechtbank in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door de Heffingsambtenaar tijdens een telefonisch overleg, vier dagen voor de oorspronkelijk geplande zitting, te vragen aanvullende stukken in te brengen en door belanghebbende niet correct over dit telefooncontact te informeren.

De rechter heeft onder meer tot taak de processuele gelijkheid van partijen te bewaken. Daarbij bepalen partijen, behoudens kwesties van openbare orde, de omvang van het geschil. Als hoofdregel doet de rechter uitspraak op basis van de processtukken en het verhandelde ter zitting, waarbij hij zich in beginsel beperkt tot de door partijen gestelde feiten en aangevoerde standpunten.

In haar bezwaarschrift van 22 september 2008 heeft belanghebbende met het oog op de toepassing van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet ter verkrijging van inzicht in de kostendekkendheid reeds verzocht om toezending van diverse stukken (overweging 2.8), welk verzoek vrijwel integraal is herhaald op 3 november 2008 (overweging 2.9). In het aan belanghebbende doorgezonden schrijven van 13 februari 2009, gericht aan de heer D, is enige informatie verschaft inzake de baten en lasten van secretariegelden en begraafrechten, marktgelden en bouwleges (overweging 2.10 en 2.11), maar blijkens het beroepschrift van belanghebbende van 15 oktober 2009 heeft deze summiere informatie niet de twijfel bij belanghebbende kunnen wegnemen en bestond bij haar nog steeds onvoldoende inzicht in de kosten. De Heffingsambtenaar heeft tot 1 maart 2011, de datum waarop het aanvullend verweerschrift is ingediend, verzuimd aan belanghebbende het gevraagde inzicht te verschaffen en is hiertoe bovendien pas overgegaan nadat door de Rechtbank om nadere stukken was verzocht.

In zijn arrest van 24 april 2009, nr. 07/12 961, gepubliceerd in onder andere BNB 2009/159, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een geschil over de opbrengstlimiet procesrechtelijk wordt gekenmerkt door het feit dat niet de belanghebbende die het geschilpunt opwerpt, maar de Heffingsambtenaar de partij is die beschikt over de gegevens die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van dat geschilpunt. Die omstandigheid leidt tot verzwaarde eisen aan de motivering die de Heffingsambtenaar geeft voor zijn betwisting dat de limiet is overschreden. Ten aanzien van die verzwaarde eisen heeft te gelden dat indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde ‘lasten ter zake’ hebben overschreden, de Heffingsambtenaar inzicht dient te verschaffen in de desbetreffende ramingen. Zoals hiervoor onder 4.3 is overwogen is de Heffingsambtenaar hiertoe pas overgegaan na door de Rechtbank hierop te zijn geattendeerd. Tot vier dagen voor de zitting – het tijdstip waarop de Rechtbank de Heffingsambtenaar heeft verzocht haar een overzicht te doen toekomen voor de geraamde baten en lasten voor het jaar 2008 voor zover betrekking hebbend op de verleende diensten als genoemd in de Legesverordening – heeft de Heffingsambtenaar niet aan de verzwaarde eisen welke zijn gesteld aan diens verplichting tot motiveren, voldaan, ondanks dat de kwestie van de opbrengstlimiet al in een drietal geschriften van belanghebbende was genoemd. Daarbij merkt het Hof nog op dat het beroepschrift van belanghebbende is gedateerd 15 oktober 2009, derhalve na het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, zodat de Heffingsambtenaar bekend mag worden geacht met de van hem verlangde motivering.

Naar het oordeel van het Hof behoort het niet voldoen aan de verzwaarde verplichting tot motivering die op de Heffingsambtenaar rust voor diens betwisting dat de limiet is overschreden voor rekening en risico van de Heffingsambtenaar te komen. Dit geldt te meer in de onderhavige situatie, omdat de Heffingsambtenaar ruimschoots de tijd heeft gehad de van belang zijnde informatie te verstrekken. Aan het vorenstaande verbindt het Hof de conclusie dat de Rechtbank in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door de Heffingsambtenaar vier dagen voor de oorspronkelijk geplande zitting in de gelegenheid te stellen alsnog aan diens verzwaarde verplichting tot motivering te voldoen. Immers, hiermee heeft de Rechtbank – buiten belanghebbende om – de Heffingsambtenaar de gelegenheid geboden diens processuele positie te versterken. Met het bieden van deze mogelijkheid heeft de Rechtbank tevens het uitstelverzoek van de Heffingsambtenaar in de hand gewerkt, als gevolg waarvan de zitting, onnodig, met ruim zeven maanden is vertraagd. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank had moeten beslissen op basis van de stukken die partijen tot vier dagen voor de oorspronkelijk geplande zitting hadden ingebracht, en had moeten afwachten of de Heffingsambtenaar ter zitting nader bewijs zou aanbieden en vervolgens op dat eventuele bewijsaanbod een beslissing had moeten nemen. Omdat de Rechtbank haar oordeel in belangrijke mate heeft gegrond op de stukken die nadien door de Heffingsambtenaar zijn ingebracht, kan de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

Met ingang van 1 januari 1995 luidt artikel 219, lid 2, van de Gemeentewet:

“Behoudens het bepaalde in andere wetten dan deze en de tweede en derde paragraaf van dit hoofdstuk kunnen de gemeentelijke belastingen worden geheven naar in de belastingverordening te bepalen heffingsmaatstaven, met dien verstande dat het bedrag van een gemeentelijke belasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen.”.

Zoals blijkt uit de Tarieventabel (overweging 2.5) hanteert de gemeente C voor het heffen de bouwleges een progressief tarief. Belanghebbende verdedigt het standpunt dat voor deze tariefstelling is gekozen om zo de breedste schouders de zwaarste lasten te laten dragen, en dat daarmee de heffing in strijd is met het in artikel 219, lid 2, van de Gemeentewet geformuleerde draagkrachtbeginsel. In dit verband wijst belanghebbende op het arrest Hoge Raad 15 juli 1983, nr. 21 865, onder andere gepubliceerd in BNB 1984/112 en op het feit dat de gemeente C sedert 2012 een degressief tarief hanteert. Voorts is zij van mening dat de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) een voorkeur uitspreekt voor het hanteren van een degressief tarief.

Met de invoering van de onder 4.6 geciteerde bepaling kregen de gemeenten de vrijheid heffingsmaatstaven in de belastingverordening op te nemen die het beste passen bij het gemeentelijke beleid (de zogenoemde ‘nieuwe vrijheid’). Blijkens de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. p. 65-66) is het verbod op het hanteren van draagkracht bij de tariefstelling ingegeven door de wens om het algemene inkomensbeleid exclusief bij de centrale overheid te leggen. Voorts werd toepassing van het draagkrachtbeginsel door gemeenten om praktische redenen niet wenselijk geacht, omdat gemeenten veelal niet beschikken over gegevens aan de hand waarvan de draagkracht kan worden bepaald.

Met inachtneming van het onder 4.8 vermelde is het Hof van oordeel dat met de gedifferentieerde tariefstelling door de gemeente C niet kan worden gezegd dat inkomensbeleid wordt bedreven, in die zin dat de tariefstelling daarmee gebaseerd is op het inkomen, de winst of het vermogen van de aanvrager van de bouwvergunning als bedoeld in artikel 219, lid 2, van de Gemeentewet. Voorts kan niet worden gezegd dat, zoals de Heffingsambtenaar nogmaals ter zitting heeft aangevoerd, er per definitie een verband is tussen de hoogte van de bouwsom benodigd voor het uitvoeren van het bouwwerk waarvoor de vergunning wordt aangevraagd en het inkomen, de winst of het vermogen van de aanvrager van de bouwvergunning. Nu niet gezegd kan worden dat de tariefstelling het bedrag van de geheven belasting verbindt met het inkomen, de winst of het vermogen van belanghebbende, is derhalve geen strijd met het draagkrachtbeginsel.

Het feit dat de gemeente C sedert 2012 voor het heffen van bouwleges een degressief hanteert, doet niet af aan het geoordeelde in 4.9. Het staat de gemeente vrij om een aanvaardbare tariefstelling te vervangen door een (kennelijk) eveneens aanvaardbare tariefstelling welke kennelijk beter past bij het op dat moment te voeren gemeentelijk beleid. Dat de VNG een voorkeur zou uitspreken voor het hanteren van een degressief tarief doet naar het oordeel van het Hof evenmin af aan het geoordeelde in 4.9. De passages waar belanghebbende naar verwijst (bijlage 6 bij de ‘nadere motivering beroepschrift gericht tegen de uitspraak van Rechtbank Maastricht’ van 22 november 2011) vat het Hof op als een advies gericht aan haar leden, waaraan de belastingrechter niet is gebonden. Overigens leidt het Hof uit de bijgevoegde passages niet af dat de VNG de voorkeur geeft aan het hanteren van een degressief tarief. Naar het oordeel van het Hof oppert de VNG niet meer dan de mogelijkheid om te opteren voor een degressieve afschrijving en voorziet het die mogelijkheid van een redengeving. Zo wordt voor zover te dezen van belang opgemerkt:

‘Onderdelen 5.2.4 tot en met 5.2.8 Tarief bouwvergunningen

(…)

“Het tarief kan (cursivering en onderstreping: Hof) een degressief karakter hebben. Er bestaat geen verplichting tot het opnemen van een dergelijk degressief tarief (Hof ‘s-Gravenhage 27 augustus 1993, nr. 920972 M4, Belastingblad 1993, blz. 798).

De achterliggende gedachte bij het opnemen van een degressief tarief is dat de te verrichten werkzaamheden niet evenredig toenemen met de bouwkosten.

(…)

Lichte bouwvergunning

In onderdeel 5.2.4 is voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van een lichte bouwvergunning een tarief opgenomen. Dit tarief kan (cursivering en onderstreping: Hof) een degressief karakter hebben.

(…)

Reguliere bouwvergunning

In onderdeel 5.2.5 is voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een reguliere bouwvergunning een tarief opgenomen dat net als bij onderdeel 5.2.4 een degressief karakter kan (cursivering en onderstreping: Hof) hebben.’.

Uit het vorenoverwogene volgt, dat vraag I ontkennend dient te worden beantwoord.

Vraag II

De onder 4.8 zogenoemde ‘nieuwe vrijheid’ wordt naast het verbod om de gemeentelijke belasting afhankelijk te stellen van het inkomen, de winst of het vermogen, begrensd doordat de heffingsmaatstaven niet in strijd mogen komen met algemene rechtsbeginselen, waaronder mede is te verstaan een willekeurige en onredelijke belastingheffing (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. p. 66-67).

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de door de gemeente C gehanteerde tariefstelling ertoe leidt dat een zeer groot deel van de inkomsten uit bouwleges wordt betaald door slechts enkele bouwers, dat kosten van het in behandeling nemen van een bouwvergunning dalen naarmate de bouwsom hoger is, en dat daardoor aan bouwers met grote bouwsommen in rekening gebrachte bouwleges niet in een redelijke verhouding staan tot de door de groep veroorzaakte kosten. Daar de Heffingsambtenaar voor deze niet-redelijke verhouding geen rechtvaardigingsgrond heeft aangedragen, acht belanghebbende de tariefstelling (de heffing) onredelijk en willekeurig. De Heffingsambtenaar is van mening dat de gemeente C met de tariefstelling voor de bouwleges binnen de grenzen van de ‘nieuwe vrijheid’ is gebleven en dat het differentiëren van tarieven tot de beleidsvrijheid van de gemeente C behoort.

Ter zitting heeft de Heffingsambtenaar desgevraagd verklaard dat in de jaren 2006, 2007 en 2008 van het totaal aantal aanvragen van een bouwvergunning in ongeveer 50 % van de gevallen het een aanvraag betrof waarvan de bouwkosten minder bedroegen dan € 25.000 (hierna: ‘kleine bouwsommen’), in ongeveer 35 % van de gevallen het een aanvraag betrof waarvan de bouwkosten tussen € 25.000 en € 250.000 bedroegen (hierna: ‘middelgrote bouwsommen’) en het in ongeveer 15 % van de gevallen een aanvraag betrof waarvan de bouwkosten meer bedroegen dan € 250.000 (hierna: ‘grote bouwsommen’).

Voorts heeft de Heffingsambtenaar desgevraagd verklaard dat ongeveer 80 % - 90 % van de opbrengst leges afkomstig is uit de categorie ‘grote bouwsommen’, dat de kosten voor de gemeente C doorgaans verhoudingsgewijs afnemen naarmate de bouwsom toeneemt, de gemeente C verlies lijdt op de categorie ‘kleine bouwsommen’, dat de gemeente doorgaans winst maakt op de categorie ‘grote bouwsommen’, en dat die winst meestal oploopt naarmate de bouwsom groter is.

In het Raadvoorstel van 21 augustus 2011, registratienummer 2011/46057 is onder meer het volgende vermeld (pagina 11/17):

“1a.2.7 Meer evenredige verdeling

In het verleden is een keuze gemaakt om de “kleine” bouwers te ontzien. Dit betekent dat bij lagere bouwkosten in verhouding minder leges worden betaald dan bij hogere bouwkosten. Met de huidige legesverordening worden ca. 90 % van de bouwleges geïnd met 10 % van de grootste bouwplannen.

Door de toename van het vergunningsvrij bouwen, als gevolg van deregulering en invoering van de Wabo, zijn aan de onderzijde veel kleine bouwplannen komen te vervallen. Volgens de Vereniging Bouw en Woning Toezicht is sinds de inwerkingtreding van de Wabo ongeveer 75 % vergunningsvrij geworden en dus legesvrij.

Voor bouwleges van een omgevingsvergunning tot € 130.000,00 staat de gemeente C volgens de Vereniging Eigen Huis in de onderste regionen op de nationale lijst van hoogte bouwleges 2011.

Het in het verleden gekozen uitgangspunt om met name de kleine aanvragen te ontzien is hiermee voor een groot gedeelte achterhaald.”.

Ter zitting heeft de Heffingsambtenaar desgevraagd verklaard dat met ingang van 2012 afstand is genomen van de in de jaren daarvoor gehanteerde tariefstelling en dat besloten is het legestarief zodanig aan te passen dat (ook) kostendekkendheid zou ontstaan voor de categorie ‘kleine bouwsommen’.

Uit het in 4.14 tot en met 4.15 overwogene concludeert het Hof dat de Heffingsambtenaar in het jaar 2008 nadrukkelijk onderscheid heeft gemaakt tussen aanvragers van bouwplannen met ‘kleine bouwsommen’, ‘middelgrote bouwsommen’ en ‘grote bouwsommen’. Dit onderscheid wordt gereflecteerd in de tariefstelling voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een bouwvergunning dan wel behandeling van een bouwplan. Het Hof verwijst in dit verband naar de in overweging 2.5 vermelde progressieve tarief. Daarnaast stelt het Hof vast dat in zijn algemeenheid de kosten voor de gemeente C verhoudingsgewijs afnemen indien de bouwkosten toenemen.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de gemeente C aanvragers van bouwplannen met ‘grote bouwsommen’ substantieel zwaarder belast dan aanvragers van bouwplannen met ‘kleine bouwsommen’ en ‘middelgrote bouwsommen’, terwijl de kosten voor de gemeente C die met het in behandeling nemen van een aanvraag gepaard gaan naar verhouding (veel) lager zijn in het geval het een aanvraag van een bouwplan met een ‘grote bouwsom’ betreft dan in het geval het een aanvraag van een bouwplan met een ‘kleine’ of ‘middelgrote bouwsom’ betreft. De Heffingsambtenaar heeft geen objectieve en redelijke rechtvaardiging aangevoerd voor de ongelijke behandeling. Voor zover de Heffingsambtenaar bedoelt te stellen dat als rechtvaardigingsgrond heeft te gelden het streven van de gemeente C om ‘kleine’ bouwers/aanvragers te ontzien, is het Hof van oordeel dat, zo al sprake is van een kwalificerende rechtvaardigingsgrond, deze stelling faalt. Immers, niet duidelijk is “wie” de gemeente C middels het gehanteerde onderscheid in tarieven als ‘kleine’ bouwers/aanvragers beoogt te ontzien. Het lage tarief voor aanvragers van bouwplannen met ‘kleine bouwsommen’ kan zowel van toepassing zijn op de kapitaalkrachtige multinational als op de particulier. Niet de persoon (natuurlijk of niet-natuurlijk persoon) of diens inkomen, winst of vermogen is bepalend voor het tarief, maar de hoogte van de bouwsom. Voorts is gesteld noch gebleken dat aanvragers van bouwplannen met ‘grote bouwsommen’ (verhoudingsgewijs) meer profijt hebben van de legesplichtige dienst dan de aanvragers van bouwplannen met ‘middelgrote’ en ‘kleine bouwsommen’. Naar het oordeel van het Hof wordt met het door de gemeente C gemaakte onderscheid het gelijkheidsbeginsel geschonden, is de heffing van de onderhavige bouwleges daarmee onredelijk en willekeurig en is de Verordening jegens belanghebbende onverbindend.

Uit het vorenoverwogene volgt, dat vraag II bevestigend dient te worden beantwoord.

Vraag III

Alhoewel uit het antwoord op vraag II volgt dat het hoger beroep gegrond is en de aanslag leges moet worden vernietigd, acht het Hof het dienstig, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, ook vraag III te beantwoorden.

Artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet luidt als volgt:

“In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.”.

Belanghebbende stelt primair dat ten tijde van het vaststellen van de legestarieven onvoldoende inzicht bestond in de te verwachten legesgerelateerde baten en lasten. In dit verband verwijst zij naar door de gemeente C in de Concernprogrammabegroting 2008 gedane uitlatingen (verwezen wordt naar het citaat zoals vermeld in overweging 2.21). Subsidiair stelt belanghebbende dat de Heffingsambtenaar zowel ten aanzien van de baten als van de lasten ter zake niet een valide, gedetailleerde, cijfermatige toelichting heeft gegeven, zodat niet kan worden vastgesteld of de in artikel 229b lid 1, van de Gemeentewet geformuleerde opbrengstlimiet wordt overschreden.

Aan beide stellingen verbindt belanghebbende de conclusie dat de Verordening (jegens belanghebbende) onverbindend moet worden verklaard wegens strijd met artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet en dat de aanslag leges moet worden vernietigd.

Tegen de primaire stelling van belanghebbende voert de Heffingsambtenaar aan dat inzicht ook kan worden verschaft op basis van andere gegevens dan de begroting, waaronder gegevens die niet bekend zijn gemaakt ten tijde van vaststelling van de Verordening (Hoge Raad 16 april 2010, nr. 08/02001, onder andere gepubliceerd in BNB 2010/226). Tegen de subsidiaire stelling van belanghebbende voert de Heffingsambtenaar aan dat alle in twijfel getrokken posten zijn geëlimineerd, dat na die eliminatie nog altijd een kostendekkendheid resteert van 98 % en dat een nadere beoordeling van posten die belanghebbende in twijfel trekt niet meer nodig is, omdat deze geheel buiten de berekening blijven. De Heffingsambtenaar concludeert dat de opbrengstlimiet niet wordt overschreden.

Uit proceseconomische overwegingen onderzoekt het Hof eerst het door belanghebbende ingenomen subsidiaire standpunt.

Blijkens het overzicht zoals vermeld in overweging 2.20 bedraagt de kostendekkendheid, na eliminatie (van een groot deel) van specifiek door belanghebbende in twijfel getrokken posten (in het bijzonder kosten van leidinggevende medewerkers en overheadkosten), 98,90 %, hetgeen betekent dat de kosten de baten slechts met € 28.650 overtreffen.

Ten aanzien van de baten heeft belanghebbende betoogd dat de Heffingsambtenaar onvoldoende inzicht heeft gegeven in de geraamde baten en slechts volstaan heeft met het toezenden van een algemeen overzicht.

De Heffingsambtenaar heeft als BIJLAGE 1-D bij het aanvullend verweerschrift van 1 maart 2011 een overzicht verstrekt van de geraamde baten (en lasten). In die bijlage is een overzicht verstrekt waarbij de geraamde baten per afdeling nader zijn uitgesplitst. Informatie met betrekking tot de wijze waarop de baten zijn geraamd is niet overgelegd. Zo ontbreken te verwachten aantallen aanvragen van diverse vergunningen en bouwsommen, gerealiseerde gegevens van voorafgaande jaren, etc.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 april 2010, nr. 08/02001, gepubliceerd in onder andere BNB 2010/226, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:

‘3.3.1. Artikel 229b van de Gemeentewet stelt aan verordeningen als de onderhavige de eis dat de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (hierna: de opbrengstlimiet). Daartoe dient te worden beoordeeld 'of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100 percent uitgaat' (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61). In het kader van deze beoordeling van de opbrengstlimiet mag niet van de gemeente worden verlangd dat zij van alle in de verordening en de tarieventabel opgenomen diensten afzonderlijk op controleerbare wijze vastlegt hoe zij de kosten ter zake daarvan heeft geraamd (vgl. HR 4 februari 2005, nr. 38860, LJN AP1951, BNB 2005/112).

Ter zitting heeft de Heffingsambtenaar verklaard dat voor het ramen van de baten verschillende bronnen worden gebezigd. Zo vinden de ramingen onder andere plaats op basis van historische gerealiseerde data. De daaruit resulterende trendlijn wordt vervolgens geëxtrapoleerd op basis van beschikbare data. Daarnaast worden macro-economische verkenningen toegepast en wordt door TNO gedaan onderzoek naar de bouwmarkt betrokken bij het opstellen van de ramingen.

Alhoewel de Heffingsambtenaar (kennelijk) over (veel) meer informatie beschikt, heeft hij verzuimd om met behulp van die informatie inzicht te verschaffen in de geraamde baten. De algemene overzichten, zoals vermeld onder 4.26, zijn daartoe ontoereikend. Daarenboven heeft belanghebbende in haar ‘nader stuk inzake het beroep van X BV te Y procedurenummer 09 / 1673 LEGGW V’, gedagtekend 21 juni 2011 twijfel geuit ten aanzien van de hoogte van de geraamde bouwleges. Uit de door haar overgelegde Jaarverslagen en Jaarrekeningen 2006 en 2007 blijkt dat respectievelijk (afgerond) € 348.000 en (afgerond) € 864.000 meer bouwleges zijn geheven dan geraamd. Ter zitting heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat ook voor het jaar 2008 tot een aanzienlijk bedrag meer aan bouwleges is geheven dan geraamd. De Heffingsambtenaar is er niet in geslaagd de bij belanghebbende gerezen twijfel – dat de geraamde bouwleges, de baten, te pessimistisch zijn ingeschat – weg te nemen. Ter zitting heeft de Heffingsambtenaar in dit verband verklaard dat:

Belanghebbende heeft de Heffingsambtenaar diverse keren verzocht de geraamde baten (en lasten) inzichtelijk en controleerbaar te maken. Nu de Heffingsambtenaar dat inzicht niet, althans in onvoldoende mate, heeft verschaft, zodat een overschrijding van de opbrengstlimiet niet kan worden beoordeeld, verbindt het Hof daaraan het gevolg dat de Verordening jegens belanghebbende geheel onverbindend moet worden verklaard. Een partiële onverbindendheid, zoals genoemd in Hoge Raad 10 april 2009, nr. 43 747, gepubliceerd in onder andere BNB 2009/194, is in dezen niet aan de orde, omdat vanwege de omstandigheid dat de Heffingsambtenaar niet heeft voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht, niet kan worden beoordeeld of, en zo ja, in welke mate de opbrengstlimiet is overschreden.

Gelet op het onder 4.30 vermelde oordeel behoeft de onder 4.21 genoemde primaire stelling van belanghebbende en haar subsidiaire stelling voor zover het betreft de ‘lasten ter zake’ geen behandeling meer.

Uit het vorenoverwogene volgt, dat vraag III bevestigend dient te worden beantwoord.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de Heffingsambtenaar vernietigen en de aanslag leges vernietigen.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de gemeenschappelijke Belasting- en Registratie Dienst van de Stadsregio Parkstad Limburg aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 297 respectievelijk € 454 te vergoeden.

Ten aanzien van de kosten van het bezwaar

Belanghebbende heeft voordat de Heffingsambtenaar uitspraak op bezwaar heeft gedaan verzocht om vergoeding van de kosten van het bezwaar.

Nu de uitspraak op bezwaar alsmede de aanslag leges worden vernietigd acht het Hof termen aanwezig de Heffingsambtenaar te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt de kosten van het bezwaar, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 161 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 322.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Heffingsambtenaar te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.092,50 voor het beroep bij de Rechtbank, en op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874 voor het hoger beroep bij het Hof, in totaal derhalve € 1.966,50 .