5.4.2 Rente en kosten

127. De schuldeiser kan, ongeacht het maximumbedrag, de rente en kosten vorderen die de borg op grond van art. 7:856 BW is verschuldigd (art. 7:858 lid 2 BW). Uit art. 7:856 BW blijkt dat het daarbij gaat om de wettelijke rente die de borg is verschuldigd over het tijdvak waarin hij zelf in verzuim is en de wettelijke rente die de hoofdschuldenaar is verschuldigd indien hij in verzuim is krachtens art. 6:83 sub b BW. Daarnaast gaat het om de kosten van rechtsvervolging van de hoofdschuldenaar die de schuldeiser moet maken, indien de borg door de tijdige mededeling van het voornemen tot rechtsvervolging in staat is geweest om deze kosten te voorkomen. Uit de summiere toelichting in de parlementaire geschiedenis op art. 7:858 lid 2 BW blijkt waarin de rechtvaardiging is gelegen voor het potentieel kunnen overschrijden van het maximumbedrag. De gedachte is namelijk dat het aan de borg is toe te rekenen dat de wettelijke rente, onderscheidenlijk de kosten voor rechtsvervolging zijn gemaakt.1 Als de borg immers zelf eerder tot betaling was overgegaan, was de schade in de vorm van de wettelijke rente en de kosten voor rechtsvervolging uitgebleven.

128. Vanuit het perspectief dat het maximumbedrag overschreden kan worden indien de borg zelf debet is aan het ontstaan van de schade of de kosten van rechtsvervolging, neemt de wettelijke rente die samenhangt met het verzuim van de hoofdschuldenaar in de zin van art. 6:83 sub b een merkwaardige positie in. Indien de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser gehouden is om schadevergoeding te betalen uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie, bepaalt art. 6:83 sub b BW dat het verzuim van rechtswege intreedt. Door het intreden van het verzuim van rechtswege, is de rol die de borg vervult voor het ontstaan van de wettelijke rente daarbij irrelevant. De wettelijke rente treedt dan namelijk direct in. Daarmee vervalt wat mij betreft ook de rechtvaardiging dat wanneer de borgtocht strekt tot nakoming van de schadevergoedingsverbintenissen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie, de wettelijke rente die de hoofdschuldenaar is verschuldigd ongeacht het maximumbedrag kan worden gevorderd. Ook wanneer de borgtocht strekt tot het vergoeden van schadevergoedingsverbintenissen uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie, moet de particuliere borg bij het aangaan van de borgtocht in staat worden gesteld om de omvang van de risico’s te kennen. Mijns inziens betreft de algemene verwijzing naar art. 7:856 BW in het tweede lid van art. 7:858 een omissie aan de zijde van de wetgever. Er bestaat naar mijn idee geen reden om juist bij schadevergoedingsverbintenissen uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie toe te staan dat de aansprakelijkheid van de particuliere borg het maximumbedrag te boven gaat.2 Ondanks de tekst van de wet, moet men naar mijn mening ook in dit geval ervan uitgaan dat de aansprakelijkheid van de borg voor de betaling van de schadevergoedingsverbintenissen wordt beperkt tot het maximumbedrag. Alleen voor zover de borg zelf in verzuim is, of in staat was om de kosten voor rechtsvervolging van de hoofdschuldenaar te vermijden, mag dit maximum worden overschreden; dit strookt met de ratio van de bepaling zoals deze blijkt uit de parlementaire geschiedenis.