Rb. Gelderland, 22-05-2019, nr. 7100144 CV EXPL 18-3151

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 13 juli 2018,

- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie,

- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie,

- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in (voorwaardelijke)reconventie,

- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie,

- het pleidooi van 5 maart 2019.

[eiser] is op 26 maart 1999 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘AllRound Sparen met maandbetaling’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer [contractnummer].

De overeenkomst is geëindigd op 23 mei 2005. Dexia heeft een eindafrekening opgesteld, die eindigt met een restschuld van € 928,67, welk bedrag door [eiser] is voldaan.

[eiser] heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.

De gemachtigde van [eiser], Leaseproces, heeft bij brief van 2 maart 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.

Namens [eiser] zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2016 en 2018.

[eiser] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en/of toerekenbaar is tekort geschoten,2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [eiser] van al datgene dat [eiser] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,3. voor recht zal verklaren dat [eiser] de restschuld niet aan Dexia verschuldigd is,4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser],5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een deels voorwaardelijke tegenvordering, waarbij Dexia vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:- voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat de in conventie opgeworpen verweren met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring worden verworpen:[eiser] zal bevelen aan Dexia een kopie te verstrekken van het dossier dat leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het(de) intakeformulier(en), op straffe van een dwangsom,- onvoorwaardelijk:1. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging,2. voor recht zal verklaren dat [eiser] met betrekking tot de overeenkomst niet is blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,3. voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan [eiser] verschuldigd is,4. [eiser] zal veroordelen in de proceskosten.

Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [eiser].

De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. Ook deze rechtbank heeft een groot aantal uitspraken gedaan in de afgelopen jaren, zoals de gemachtigden weten. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure bij dezelfde stand van de jurisprudentie omtrent dezelfde stellingen, standpunten en stukken een ander oordeel te geven dan in eerdere procedures is gedaan.Waar dit aan de orde is, zal dan ook naar de in eerdere uitspraken weergegeven overwegingen en oordelen verwezen worden.

in conventie voorts volmacht 4.3. Dexia betwist allereerst - bij gebreke van een recente volmacht - dat Leaseproces nog steeds gevolmachtigd is om namens [eiser] onderhavige procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van [eiser] om Dexia nog immer in rechte te betrekken.

Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces indertijd door [eiser] gevolmachtigd is. Zij wil echter bewijs dat dit nog steeds zo is. De kantonrechter ziet daarvoor geen grond, nu Dexia haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet heeft onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat aanleiding bestaat te veronderstellen dat juist [eiser] zijn machtiging heeft ingetrokken.

verjaring en klachtplicht 4.4. Het meest verstrekkende verweer van Dexia is dat de vordering van [eiser] is verjaard, omdat [eiser] in deze procedure voor het eerst klaagt over het optreden van de tussenpersoon. Daartoe stelt Dexia dat zij de brief van 2006 niet heeft ontvangen en dat de brieven van 2009, 2012 en 2016 geen stuitende werking hebben.

Gelet op het partijdebat, wordt ervan uitgegaan dat de verjaring is aangevangen vanaf het moment dat de overeenkomsten zijn geëindigd in 2005. De stelling van Dexia dat de brief van 2006 haar niet heeft bereikt, kan haar niet baten. Bij deze rechtbank zijn in het verleden tientallen zaken behandeld waarin de aansprakelijkheid van Dexia inzake effectenleaseovereenkomsten centraal stond. In al die zaken is door Leaseproces aan Dexia eerst een brief verstuurd die soortgelijk is aan de thans overgelegde brief uit 2006, waarin Leaseproces onder meer de ontbinding van de effectenleaseovereenkomsten inroept op grond van onrechtmatige daad, en daaropvolgend een brief die correspondeert met de thans overgelegde brief uit 2009. De ontvangst van die brieven is door Dexia in de eerdere procedures nooit betwist. Dexia moest derhalve ook in het onderhavige geval bij ontvangst van de brief van 2009, waarin ondubbelzinnig een recht op nakoming is voorbehouden, weten op welke gronden [eiser] zijn vordering baseerde en afleiden waartegen zij zich eventueel had te verweren.

Daarbij komt verder dat het algemeen bekend is dat de rol van de tussenpersoon al eerder onderwerp van geschil is geweest en dat Dexia begin 2005 zich in brieven daarover ook al heeft uitgelaten dat zij zich in beginsel niet verantwoordelijk achtte voor het handelen van de tussenpersoon. Eveneens is de aansprakelijkheid voor gedragingen van de tussenpersoon aan de orde gekomen in het door Brom overgelegde memorandum van

26 maart 2007 van Dexia. Daaruit volgt dat Dexia er ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon. Gelet op die context moet voor Dexia duidelijk zijn geweest dat de stuiting ook betrekking had op de rol van de tussenpersoon. Het vorenstaande brengt met zich dat de lopende verjaring met voormelde brief uit 2009 is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar aanving. Vervolgens heeft de gemachtigde van [eiser] op 23 en 24 januari 2012 en17 oktober 2016 brieven gestuurd. Deze brieven bevatten alle een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Daarmee is binnen de nieuw aangevangen termijn de verjaring tijdig gestuit en wederom nieuwe verjaringstermijnen gaan lopen. Dexia wordt niet gevolgd in haar opvatting dat de context van de stuitingshandeling strikt individueel moet worden beoordeeld. Er behoort niet aan voorbij te worden gegaan dat deze zaak een van de zeer vele is in de afwikkeling van massaschade als gevolg van effecten-leaseovereenkomsten. Aangezien de gemachtigde van [eiser] vervolgens Dexia op 13 juli 2018 heeft gedagvaard, is dit gebeurd voor afloop van de nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar en dus tijdig.

klachtplicht

Voorts heeft Dexia aangevoerd dat [eiser] de klachttermijn van artikel 6:89 BW heeft geschonden. Daartoe stelt Dexia dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd dat Dexia bij het sluiten van de overeenkomst zou hebben gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. [eiser] zou hierover niet eerder dan bij brief van 12 april 2018 hebben geklaagd, terwijl de overeenkomst reeds op 26 maart 1999 tot stand is gekomen.

Dit verweer faalt. Dexia heeft volgens [eiser] een onrechtmatige daad gepleegd door niet na te gaan of Spaar Select over de benodigde vergunningen beschikte en door – in strijd met artikel 41 NR 1999 – terwijl Spaar Select niet over de benodigde vergunningen beschikte, desondanks hem te accepteren als door Spaar Select aangebrachte cliënt. Het gaat hier niet om een prestatie met een gebrek, maar om een nalaten van Dexia en het ten onrechte accepteren van [eiser] als cliënt. De in artikel 6:89 BW geformuleerde klachtplicht ziet niet op een dergelijke onrechtmatige daad.

tussenpersoon 4.9. [eiser] stelt dat de overeenkomst tot stand gekomen is na advisering door een tussenpersoon. Hij stelt hierover het volgende: is ongevraagd telefonisch benaderd door een financieel adviseur van Spaar Select ([naam]), die voorstelde de financiële situatie van [eiser] met hem door te nemen. De adviseur is daarvoor bij hem thuis geweest. [eiser] heeft de wens geuit om vermogen op te bouwen voor (de studie van) zijn kinderen. De adviseur heeft hem daarop verteld dat het meest geschikte product voor zijn situatie een AllRound Sparen was. Met [eiser] is gesproken over het bedrag dat hij per maand maximaal kon missen. Dit was een bedrag van ƒ 200,00 per maand. De adviseur heeft een rekenvoorbeeld laten zien met (zeer) positieve resultaten en niet gewaarschuwd voor risico’s. [eiser] is vervolgens de overeenkomst aangegaan. 4.10. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.

Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet derhalve worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. In diverse uitspraken van deze rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf.

Daarmee staat nog niet vast dat sprake is geweest van concrete advisering door Spaar Select aan [eiser]. [eiser] heeft geen stukken overgelegd die zijn stellingen op dit punt onderbouwen. Met name ontbreekt een financieel plan of ander op de persoon van [eiser] en zijn specifieke situatie toegesneden stuk. Nu Dexia gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel 41 NR 1999, had het op de weg van [eiser] gelegen zijn stellingen hieromtrent nader te onderbouwen. Bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen bestaat ook geen ruimte voor bewijslevering.

doorgeven order 4.13. [eiser] stelt dat niet alleen sprake is geweest van verboden advisering, maar ook van het optreden door Spaar Select als orderremisier. Hij voert daarbij aan, dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:216, volgt dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Deze uitspraak van het Gerechtshof wordt niet gevolgd.De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, niet alleen uitspraak gedaan aan de hand van de in die zaak aangevoerde cassatiegronden, maar daar enkele overwegingen aan toegevoegd ‘gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven’. Ook in het daarop volgende arrest van 10 oktober 2018 heeft de Hoge Raad er blijk van gegeven zich er zeer van bewust te zijn dat de uitspraken in deze zaken het bereik van de individuele zaak overstijgen. Desondanks heeft de Hoge Raad geen aanleiding gezien voor de overwegingen zoals door het Gerechtshof Den Haag in het genoemde arrest opgenomen, terwijl ook in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaken de standpunten van de afnemers/Leaseproces omtrent de aansprakelijkheid van Dexia wegens handelen in strijd met artikel 41 NR 1999 vanwege het doorgeven van orders waren ingenomen. Indien de Hoge Raad van oordeel zou zijn geweest dat deze stellingen gevolgd moeten worden, had het voor de hand gelegen dat dit ook in de afsluitende overwegingen betrokken was, omdat daarmee de vraag naar de bekendheid met de advisering (vrijwel) niet meer relevant zou zijn.

Ook overigens kan [eiser] er niet in worden gevolgd dat Dexia met het accepteren van het door Spaar Select ingezonden aanvraagformulier orders van Spaar Select heeft geaccepteerd, terwijl Spaar Select niet beschikte over de benodigde vergunning op grond van artikel 7 Wte 1995 om orders door te geven.

Voor de vraag of Dexia (ook) op deze manier in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld, is van belang of het namens en voor rekening van [eiser] door Spaar Select insturen van een aanvraagformulier is aan te merken als het doorgeven van een order. Ter bepaling van de reikwijdte van het verbod en daarmee ook de betekenis van de term ‘doorgeven van een order’ is de uitleg van artikel 1, lid 1 en bijlage, deel A, punt 1a van richtlijn 93/22/EEG (Richtlijn Beleggingsdiensten) relevant.

Artikel 1, lid 1 van de Richtlijn Beleggingsdiensten definieert beleggingsdiensten onder meer als de dienst, die bestaat in het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot financiële instrumenten, zoals effecten.

De Richtlijn Beleggingsdiensten is in 2004 vervangen door de MiFID-Richtlijn (richtlijn 2004/39/EG). De zojuist genoemde bepaling omtrent het doorgeven van orders is daarin, behoudens een tekstuele wijziging, overgenomen in bijlage I, deel A, punt 1. In het arrest van 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie blijk gegeven een restrictieve uitleg voor te staan van deze bepaling, die met zich brengt dat ‘de orders die het voorwerp zijn van de in bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn genoemde beleggingsdienst aan-en verkooporders van één of meer financiële instrumenten zijn’. Bezien in dat licht, kan het enkel doorsturen van een aanvraagformulier zoals Spaar Select hier heeft gedaan niet worden aangemerkt als het doorgeven van een order. Dit is ook terecht door Dexia bepleit. Het aanvraagformulier betreft slechts een uiting van de wens van [eiser] om een effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan, zonder dat daarbij aan Dexia een geconcretiseerde en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan-of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten wordt gegeven. Het doorsturen van het aanvraagformulier door Spaar Select leidde dan ook niet tot de aankoop of verkoop van de betreffende effecten voor [eiser].

Zelfs indien naar aanleiding van het doorgestuurde aanvraagformulier een overeenkomst met Dexia tot stand gekomen is, waarbij in het kader van de uitvoering van die overeenkomst de aan- of verkoop van financiële instrumenten moest plaatsvinden, heeft die overeenkomst op zich niet het ontvangen of doorgeven van orders tot voorwerp, zo blijkt uit het genoemde arrest van het Hof van Justitie.

schending waarschuwingsplicht

Tussen partijen staat vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Dexia dient in verband daarmee tweederde van de restschuld op zich te nemen. Vast staat ook dat Dexia in 2012 tweederde gedeelte van de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente, aan [eiser] heeft betaald. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom op die grond toegewezen worden op de wijze die hierna is aangegeven.

buitengerechtelijke kosten 4.17. [eiser] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich recent in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenlease-overeenkomst, waarbij dezelfde gemachtigden betrokken zijn geweest als in de huidige procedure. Het arrest is dan ook bij (de gemachtigden van) partijen bekend. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

proceskosten

Nu [eiser] grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal hij worden veroordeeld in de proceskosten.

in reconventie voorts

de voorwaardelijke reconventie 4.19. Met de verwerping van de verweren van Dexia met betrekking tot de klachtplicht en verjaring, is de voorwaarde waaronder Dexia haar reconventionele vordering heeft ingesteld vervuld. Deze vordering is gebaseerd op artikel 843a Rv, welk artikel een partij de mogelijkheid biedt kennis te nemen van een stuk dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is. Dexia heeft ervoor gekozen om haar vordering niet bij wege van incident, maar als een voorwaardelijke reconventionele vordering in te stellen. Het gevolg hiervan is dat bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis de gegevens waar de vordering op ziet, niet in deze instantie gebruikt kunnen worden ten bewijze van de door haar ingenomen stellingen. Dexia heeft niet gesteld welk belang zij na het eindvonnis heeft bij afgifte van (een kopie van) dit stuk. Hieruit wordt afgeleid dat het belang van Dexia bij haar vordering klaarblijkelijk van zodanig gering gewicht is dat een relevant belang ontbreekt. De vordering wordt daarom afgewezen.

de onvoorwaardelijke reconventie 4.20. Dexia vordert verschillende verklaringen voor recht die ertoe strekken het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [eiser] verschuldigd. De procesefficiëntie is er volgens haar bij gediend om alle geschilpunten in deze procedure beoordeeld te krijgen en om ervoor te zorgen dat Leaseproces na afwijzing van de vordering niet een nieuwe procedure aanhangig maakt. Volgens [eiser] heeft Dexia geen belang bij haar gevraagde verklaringen voor recht, is haar vordering te vaag om toegewezen te worden, heeft Dexia haar vordering niet onderbouwd en meent hij ten slotte nog enkele vorderingen op Dexia te hebben.

Alvorens puntsgewijs in te gaan op de verschillende gevorderde verklaringen voor recht wordt in zijn algemeenheid het volgende vooropgesteld. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kunnen de door Dexia gevraagde verklaringen voor recht een geëigend middel zijn. Anders dan [eiser] betoogt, heeft Dexia derhalve voldoende belang om haar reconventionele vordering in te stellen.4.22. Ook bij dergelijke negatieve verklaringen voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend.

de eerste vordering 4.23. In de namens [eiser] aan Dexia verstuurde brief van 2006 heeft Leaseproces een aantal gronden voor vernietigbaarheid van onderhavige overeenkomst benoemd, namelijk de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW en 3:40 BW. Op die gronden is dus in een eerder stadium van de zaak een beroep gedaan, zonder dit beroep in de procedure zelf uit te werken. Nu [eiser] de kans had en het ook op zijn weg gelegen had om deze gronden thans aan de orde te stellen maar dit aldus niet gedaan heeft en hij daarnaast terecht heeft opgemerkt dat ook vernietiging op grond van 1:89 BW in casu niet speelt, zal de gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen voor zover het de gronden uit de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW betreft. De gevraagde verklaring voor recht zal niet conform gevorderd worden toegewezen omdat niet kan worden uitgesloten dat zich in de toekomst, al dan niet op grond van uitgekristalliseerde jurisprudentie, een situatie voordoet dat [eiser] de overeenkomst alsnog op een andere grond kan vernietigen.

de tweede vordering

Nu de vordering in conventie grotendeels is afgewezen heeft Dexia, anders dan [eiser] betoogt, belang bij deze gevraagde verklaring voor recht omdat de eventuele blootstelling aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last relevant is voor de schadeverdeling volgens het Hofmodel. Van de zijde van Dexia is gesteld dat [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst niet werd blootgesteld aan een risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. In conventie heeft [eiser] aangegeven in deze zaak niet in te willen gaan op dit vraagstuk en heeft hij zich dienaangaande alle rechten voorbehouden. Daarmee heeft hij het standpunt van Dexia onweersproken gelaten. Indien [eiser] een andere mening was toegedaan dan had het op zijn weg gelegen dit andersluidende standpunt bij wijze van verweer in reconventie in te nemen en bovendien te voorzien van een concrete onderbouwing. Nu hij dat heeft nagelaten, moet het ervoor worden gehouden dat de overeenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last op [eiser] heeft gelegd. De gevraagde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen.

de derde vordering 4.25. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen.

[eiser] verweert zich tegen de vordering door te stellen dat hij nog een vordering heeft in verband met de door Dexia onterecht in rekening gebrachte resterende termijnen en beleggings-technische gebreken. Zoals hiervoor overwogen, rusten de stelplicht en bewijslast op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. Waar het aldus [eiser] is die zich verweert tegen de vordering van Dexia met een beroep op onverschuldigde betaling of een vorderingsrecht, rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van feiten die tot het door [eiser] gestelde rechtsgevolg leiden op [eiser]. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling geen bedragen genoemd, maar slechts volstaan met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773). Dexia betwist (ook) op dit punt nog iets aan [eiser] verschuldigd te zijn. Volgens haar zijn er geen resterende termijnen in rekening gebracht. [eiser] heeft zijn standpunt hierop niet voorzien van een nadere onderbouwing, zodat dit als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd. Ook ten aanzien van de beleggings-technische gebreken heeft [eiser] zelf aangegeven dat hij geen vordering terzake zal instellen, gelet op de stand van de jurisprudentie. Dat er desondanks een vordering zou bestaan is dan onvoldoende onderbouwd.

[eiser] heeft voorts aangevoerd dat Dexia de op haar rustende waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico heeft geschonden, om welke reden hij Dexia nog aansprakelijk kan stellen. Ook dit betoog wordt verworpen, omdat schending van deze zorgplicht reeds door Dexia is erkend en geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, zodat op dit punt voor Dexia geen verdere verplichting tot schadevergoeding bestaat.

Nu [eiser] niet heeft toegelicht welke vordering(en) hij verder op Dexia meent te hebben, slaagt zijn verweer niet. Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Ook hier geldt dat de verklaring voor recht niet conform gevorderd zal worden toegewezen, omdat niet kan worden uitgesloten dat zich in de toekomst een situatie voordoet waarin Dexia op een andere grond nog iets verschuldigd is. De vordering wordt daarom toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia op de in deze procedure aangevoerde gronden niets meer aan [eiser] is verschuldigd.

proceskosten

[eiser] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter

in conventie:

verklaart voor recht dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met nummer [contractnummer] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot op heden worden vastgesteld op € 900,00 aan salaris van de gemachtigde,

in (voorwaardelijke) reconventie:

verklaart voor recht dat de overeenkomst met nummer [contractnummer] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet zijn vernietigd op grond van de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW en niet bloot staan aan vernietiging op één van deze gronden,

verklaart voor recht dat [eiser] met betrekking tot de overeenkomst met nummer [contractnummer] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,

verklaart voor recht dat Dexia op de in deze procedure aangevoerde gronden niets meer aan [eiser] verschuldigd is,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot op heden worden vastgesteld op € 450,00 aan salaris van de gemachtigde,

in conventie en in reconventie:

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.