Hof 's-Hertogenbosch, 20-02-2018, nr. 200.194.981/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven, met productie en eiswijziging;

- de memorie van antwoord, met producties;

- de akte van [appellant] van 7 maart 2017;

- de antwoordakte van [geïntimeerde c.s.] van 4 april 2017 met producties.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Als niet of onvoldoende weersproken staat het volgende tussen partijen vast.

[appellant] en [geïntimeerde c.s.] zijn de respectieve eigenaars van 2 naburige percelen. [appellant] is sinds 3 maart 2000 eigenaar van het perceel [perceel 1] te [plaats] . [geïntimeerde c.s.] is sinds 26 maart 1991 eigenaar van het perceel [perceel 2] (vakantiewoning). In het najaar van 2012 heeft [appellant] en kadastrale grensreconstructie doen verrichten. Op 24 oktober 2014 is door het kadaster een tweede grensreconstructie verricht. Uit deze grensreconstructies bleek dat de kadastrale erfgrens tussen de percelen niet overeenstemde met de feitelijke erfgrens, die werd gevormd door een rij coniferen (hierna ook: de coniferenhaag).

[appellant] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd:

- [geïntimeerde c.s.] te veroordelen primair de coniferenhaag binnen 14 dagen te verwijderen en subsidiair te gehengen en te gedogen dat [appellant] de coniferenhaag zelf verwijdert op kosten van [geïntimeerde c.s.] ;

- [geïntimeerde c.s.] te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening van partijen oprichten van een mandelige scheidsmuur op de juridische erfgrens;

met veroordeling van [geïntimeerde c.s.] in de kosten van het geding.

[appellant] heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis geoordeeld dat de strook grond tot aan de feitelijke erfgrens (de coniferenhaag) door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerde c.s.] . De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Hij heeft zich in hoger beroep neergelegd bij het oordeel van de rechtbank over de verkrijgende verjaring. Hij heeft opgemerkt dat de coniferenhaag als gevolg daarvan op de juridische erfgrens staat. Hij heeft daarom zijn eis gewijzigd en verminderd. Hij vordert [geïntimeerde c.s.] te veroordelen (memorie van grieven, 9):

1. primair de coniferenhaag te verwijderen, althans deze terug te plaatsen tot op een afstand van minimaal 2 meter van die erfgrens, op straffe van een dwangsom, althans subsidiair te gehengen en te gedogen dat [appellant] de coniferenhaag zelf verwijdert voor rekening van [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk, voor zover nodig met machtiging aan [appellant] om het verwijderen van de coniferenhaag zelf te bewerkstelligen;

2. medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening van partijen oprichten van een mandelige scheidsmuur van 2 meter hoog op de juridische erfgrens, dat wil zeggen zoals deze door verjaring is ontstaan, op straffe van een dwangsom;

3. € 495 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met rente (kosten kadaster);

4. € 2.137 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met rente (reeds door [appellant] betaalde proceskosten in het bestreden vonnis, memorie van grieven, 41);

met veroordeling van [geïntimeerde c.s.] in de kosten van het geding.

[geïntimeerde c.s.] heeft verweer gevoerd.

De grieven komen neer op de stellingen dat de coniferenhaag niet kan worden aangemerkt als scheidsmuur en dat [appellant] gerechtigd is te verlangen dat een scheidsmuur op de feitelijke erfgrens wordt gebouwd.

In de wet is bepaald:

art. 5:43 BW: “Onder muur wordt in deze en de volgende titel verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting.”

art. 5:48 BW: “De eigenaar van een erf is bevoegd dit af te sluiten.”

art. 5:49 lid 1 BW: “Ieder der eigenaars van aangrenzende erven in een aaneengebouwd gedeelte van een gemeente kan te allen tijde vorderen dat de andere eigenaar ertoe meewerkt, dat op de grens van de erven een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht, voor zover een verordening of een plaatselijke gewoonte de wijze of de hoogte der afscheiding niet anders regelt. De eigenaars dragen in de kosten van de afscheiding voor gelijke delen bij.”

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat “de vordering (tot medewerking aan het maken van een afsluiting) niet door verjaring tenietgaat”, zoals tot uitdrukking wordt gebracht door de woorden “te allen tijde” (T.M., Parlementaire Geschiedenis NBW Boek 5, art. 5.4.11 lid 1/5:49 lid 1, blz. 199).

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt verder dat kennis is genomen van “moderne stedebouwkundige opvattingen”, waarbij in de nieuwe wijken “erfscheidingen van twee meter hoogte systematisch” worden geweerd, terwijl “ook in de binnensteden wordt gestreefd naar minder benauwdheid en beslotenheid” (V.V. II, blz. 200). In het voorlopig verslag wordt verder opgemerkt: “Het is dan ook de vraag, of men met het ontworpen artikel 11 wel op de goede weg is. Er is trouwens een toenemend gebruik van hagen in stede van muren; in ieder geval zouden dus scheidingshagen moeten worden vermeld. Een muur van twee meter hoogte is ook in financieel opzicht een niet geringe eis, die lang niet iedere eigenaar zal conveniëren. Te overwegen valt, in het eerste lid in stede van een twee meter hoge muur voor te schrijven ‘een erfscheiding, welke voldoet aan de plaatselijke verordeningen of gebruiken en welke in geen geval hoger is dan twee meter’” (V.V. II, blz. 200).

De minister heeft hierop geantwoord:

“De ondergetekende wil naar aanleiding van dit een en ander voorop stellen dat de eigenaar van een erf zowel naar huidig recht (artikel 679 B.W.) als in het ontwerp (artikel 5.4.10) bevoegd is zijn erf af te sluiten. Deze bevoegdheid kan hem niet worden ontnomen door een verordening van de lagere wetgever (…). Dit sluit echter niet in dat de lagere wetgever niet de bevoegdheid van de eigenaren tot afsluiting zou kunnen beperken b.v. door voorschriften omtrent de hoogte van de afscheiding en omtrent het materiaal waarvan deze vervaardigd moet zijn. Aan deze beperkingen stellen de voormelde artikelen geen andere limiet dan dat hetgeen de verordening nog aan afscheidingsmogelijkheden toelaat, als een redelijkerwijs uitvoerbare en dienstige ‘afsluiting’ kan worden aangemerkt.

Naast de bevoegdheid van iedere eigenaar zijn eigen erf zelf af te sluiten, staat de bevoegdheid die artikel 5.4.11 toekent aan eigenaars van aangrenzende erven in een aaneengebouwd gedeelte van de gemeente om te vorderen dat de andere eigenaar meewerkt aan de oprichting van een gemeenschappelijke afscheiding op de grens van beide erven, in dier voege dat beide in de kosten voor gelijke delen bijdragen. Deze bevoegdheid is in het huidige recht te vinden in artikel 690 B.W. Voor de hoogte en het materiaal van de gemeenschappelijke afscheiding zijn plaatselijke gewoonten en verordeningen beslissend. Artikel 5.4.11 voegt daaraan slechts toe dat, wanneer zowel een verordening als een gewoonte ontbreekt, medewerking gevorderd kan worden aan de oprichting van een scheidsmuur van twee meter hoogte.

De ondergetekende is het met de Commissie geheel eens dat de bevoegdheid van de eigenaars tot afsluiting van hun erf niet aan moderne stedebouwkundige ontwikkelingen in de weg mag staan. Hij meent evenwel dat het ontwerp op dit punt aan de gemeenten voldoende armslag geeft. (…) Een bepaling die ook nog mogelijk zou maken bij verordening iedere bevoegdheid tot afscheiding uit te sluiten, zou naar het oordeel van de ondergetekende te ver gaan.

Wat meer in het bijzonder betreft artikel 5.4.11, waarin de bevoegdheid van de lagere wetgever om de wijze en de hoogte van de afscheiding te regelen nog eens uitdrukkelijk naast het plaatselijk gebruik is vermeld, wijst de ondergetekende nog op het volgende. Tot medewerking aan welke gemeenschappelijke afscheiding de eigenaars van de aangrenzende erven verplicht zijn, zal zoals reeds werd opgemerkt, in de eerste plaats moeten worden beslist aan de hand van hetgeen de desbetreffende verordeningen en gewoonten bepalen. Ontbreekt zowel een verordening als een gewoonte op dit punt, dan zal het in geval van geschil de rechter zijn die vaststelt aan welke eisen de gemeenschappelijke afscheiding heeft te voldoen. De ondergetekende meent dat hem voor dit geval, dat zich naar zijn verwachting niet vaak zal voordoen, niet iedere richtlijn mag worden onthouden. Daarom heeft hij gemeend de regel te moeten handhaven, dat de afscheiding dan heeft te bestaan uit een scheidsmuur van twee meter hoogte. Wel verdient in dit verband aandacht dat de omschrijving van het begrip muur in artikel 5.4.5 van het gewijzigd ontwerp is verruimd (…). Deze verruiming kan ertoe bijdragen om in de gevallen dat daaraan behoefte bestaat, een oplossing te kiezen die ook met de financiële draagkracht van de eigenaars zoveel mogelijk rekening houdt.

Uit het bovenstaande vloeit tevens een antwoord voort op de vraag, gesteld in de laatste alinea van het voorlopig verslag bij dit artikel: ook in geval van geschil over het materiaal waaruit de muur zal moeten bestaan, beslist de rechter. (…)”

(M.v.A. II, blz. 201-202).

In de parlementaire geschiedenis van artikel 5.4.5 (art. 5:43 BW) is in het oorspronkelijk ontwerp opgenomen dat onder muur moet worden verstaan iedere van steen, hout of andere bouwstof vervaardigde ondoorzichtige afsluiting (T.M., blz. 193). De commissie heeft opgemerkt: “De commissie acht het ongewenst in het ontwerp een definitie op te nemen als de onderhavige; men late het muur-begrip ter bepaling aan de rechter over, die terzake bij de verkeersopvatting te rade kan gaan. De vermelding van ‘steen’ en ‘hout’ is in ieder geval overbodig” (V.V.II, blz. 193). De minister heeft hierop geantwoord:

“In tegenstelling tot de Commissie acht de ondergetekende het wenselijk om de in dit artikel vervatte omschrijving van wat in deze en de volgende titel onder ‘muur’ wordt verstaan te behouden. Zij verduidelijkt wat is bedoeld en tegen de bepaling bestaat ook geen bezwaar, zolang de rechter niet onnodig aan banden gelegd wordt. De ondergetekende meent dat het artikel dit ook niet doet, zeker niet nu in het gewijzigd ontwerp nog een verruiming is aangebracht in dier voege dat ‘of andere bouwstof’ is vervangen door: of andere daartoe geschikte stof. Bij dit laatste valt met name te denken aan bepaalde soorten plastic, matglas of versterkte rietmatten, waarvan men wellicht kan betwijfelen of zij als ‘bouwstoffen’ beschouwd zouden kunnen worden.”

(M.v.A.II, blz. 193)

In antwoord op een vraag of een muur van de open sierbeton-stenen geen muur in de zin van dit artikel is, is de minister ingegaan op de plaatselijke gewoonten, waarna hij heeft opgemerkt: “Wat achtertuinen betreft, ook hier kan uit de plaatselijke gewoonte voortvloeien dat een doorzichtige muur toelaatbaar is. Ook kan dit volgen uit een gemeenteverordening. Maar artikel 5.4.11 gaat ervan uit dat bij gebreke van een dergelijk aanknopingspunt de eigenaar van een perceel binnen de bebouwde kom niet moet kunnen worden gedwongen mee te werken aan en in de kosten bij te dragen van een muur die hem niet de privacy geeft die hij verlangt, en dat hij vrij moet zijn door zijn buurman bekostigde doorzichtige muur aan zijn eigen zijde ondoorzichtig te maken.”

(Antwoord, blz. 194).

Het hof leidt uit deze passages in de parlementaire geschiedenis af dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van het gangbare gebruik van een haag of heg als erfscheiding, maar toch de bevoegdheid van de eigenaar zijn erf af te sluiten voorop heeft gesteld, deze bevoegdheid in algemene termen in art. 5:48 BW heeft vastgelegd en daarvan melding heeft gemaakt bij de behandeling van artikel 5:49 lid 1 BW. Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat een beperking van deze bevoegdheid is beoogd in het geval van mandelige beplanting die geruime tijd dienst heeft gedaan als erfscheiding. In deze mandeligheid ligt besloten dat de andere eigenaar ook rechten heeft – in elk geval de rechten in verband met mandeligheid en meer in het algemeen de rechten van een deelgenoot in een gemeenschap – maar uit art. 5:48 BW en art. 5:49 lid 1 BW, bezien in het licht van de parlementaire geschiedenis, blijkt dat deze rechten niet in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid medewerking te verlangen aan het oprichten van een scheidsmuur. De parlementaire geschiedenis van art. 5.5.5 (art. 5:65 BW) over het onderhoud en, indien nodig, de vernieuwing van mandelige zaken betreft uitsluitend de samenwerking tussen de eigenaren en de verdeling van de kosten. Uit deze parlementaire geschiedenis kan geen bevoegdheid van een deelgenoot worden afgeleid om zich te verzetten tegen de wens van een andere deelgenoot om de mandelige zaak (beplanting) te verwijderen of te verplaatsen en een scheidsmuur op te richten. Onder muur wordt verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting (art. 5:43 BW). Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5.4.5/5:43 BW blijkt dat de wetgever heeft willen kiezen voor een ruime definitie van het materiaal van de scheidsmuur (alle geschikte stoffen, ook indien deze geen bouwstoffen zijn), maar het gaat wel steeds om een muur en als voorbeeld van het materiaal zijn stoffen als plastic, matglas en versterkte rietmatten genoemd, maar niet hagen, heggen, struiken, coniferen of andere beplanting. Bovendien is in de parlementaire geschiedenis het belang van de door de eigenaar van een perceel verlangde privacy genoemd. Partijen hebben niets naar voren gebracht over een afwijkende plaatselijke verordening of een afwijkend plaatselijk gebruik.

Het hof heeft verder het volgende in aanmerking genomen. De coniferenhaag is naar de aard ervan niet ondoordringbaar, waarbij moet worden opgemerkt dat takken opzij kunnen worden geschoven. De coniferenhaag is naar de aard ervan niet afgesloten. De coniferenhaag is ook niet ondoorzichtig. De coniferenhaag groeit, moet worden gesnoeid en is hoe dan ook aanmerkelijk of enigszins breder dan een gangbare scheidsmuur van steen, hout of een andere geschikte stof, zodat [appellant] wordt belemmerd in het gebruik van een niet geringe strook grond die hem in eigendom toebehoort. De coniferenhaag kan om deze redenen niet worden aangemerkt als scheidsmuur in de zin van artikel 5:43 BW.

[appellant] mag dan ook, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.10 en 3.11 is overwogen, verlangen dat de coniferenhaag wordt verwijderd of verplaatst en dat een scheidsmuur op de erfgrens wordt gebouwd (art. 5:49 lid 1 BW). Niet vereist is dat [appellant] een bepaald bijzonder belang heeft.

[geïntimeerde c.s.] heeft aangevoerd dat [appellant] misbruik maakt van zijn bevoegdheid (memorie van antwoord, 17, 29). [appellant] heeft gewezen op de aard van zijn recht om zijn erf af te sluiten (memorie van grieven, 32) en op enkele belangen die hij stelt te hebben: hij wil langs zijn huis, tussen het huis en de erfgrens, naar achteren rijden met zijn oldtimer tractor; hij is voornemens een garage te bouwen; hij wil voorkomen dat kinderen door de haag in zijn tuin komen; en hij heeft gezondheidsklachten in verband met de coniferen (memorie van grieven, 34 en verder). [geïntimeerde c.s.] heeft aangevoerd dat de doorgang langs de haag vermoedelijk toch al breed genoeg is voor de (in een woonwijk al dan niet geoorloofde) tractor, dat [appellant] zijn huis verder vanaf de haag had kunnen bouwen, dat [appellant] zijn kant van de haag beter moet snoeien waardoor 35 cm extra ruimte kan worden verkregen, dat [appellant] ook langs de andere kant van zijn huis naar achteren kan rijden omdat [appellant] eigenaar is van het perceel daarnaast aan die kant, dat een garage van 40 m² in strijd met het bestemmingsplan zou zijn, dat er genoeg ruimte is voor de garage en de haag, dat de gezondheidsklachten gefingeerd zijn (er is meer beplanting op het perceel) en dat kinderen redelijkerwijs niet over de bestaande coniferenhaag kunnen klimmen (memorie van antwoord, 30 en verder).

Aan [geïntimeerde c.s.] kan worden toegegeven dat [appellant] verschillende alternatieve keuzes had kunnen maken voor de inrichting van zijn eigen perceel, maar dit laat onverlet dat [appellant] eigenaar is van het perceel en binnen ruime grenzen zelf mag beslissen wat hij ermee doet. [appellant] wil zijn perceel afsluiten. Dat mag (art. 5:48 BW). Wat er zij van de aard of het gewicht van de belangen die [appellant] naar voren heeft gebracht, [geïntimeerde c.s.] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [appellant] handelt met geen ander doel dan [geïntimeerde c.s.] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zijn bevoegdheid is verleend of dat [appellant] naar redelijkheid niet tot de gewenste uitoefening van zijn bevoegdheid had kunnen komen, in aanmerking nemende de belangen van partijen over en weer (art. 3:13 lid 2 BW). Het beroep van [geïntimeerde c.s.] op misbruik van bevoegdheid faalt. Het beroep van [appellant] op zijn bevoegdheid is in dit geval, ofschoon de rij coniferen al ruim 25 jaar in stand is gehouden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (artikel 6:2 BW; artikel 3:166 lid 3 BW). [geïntimeerde c.s.] heeft geen bezwaren naar voren gebracht tegen de door [appellant] alternatief gevorderde verplaatsing “tot op een afstand van minimaal twee meter van de erfgrens”.

Het antwoord op de vraag of de rij coniferen moet worden aangemerkt als een rij bomen of als haag kan in het midden blijven. [geïntimeerde c.s.] betoogt dat sprake is van een haag en het hof gaat hier veronderstellenderwijs van uit (artikel 5:42 lid 3 BW; memorie van antwoord, 14). [geïntimeerde c.s.] stelt verder dat de coniferenhaag gezamenlijk – mandelig – eigendom van partijen is. Deze stelling is naar het oordeel van het hof juist. [appellant] kan echter toch verlangen dat een scheidsmuur wordt gebouwd. Het debat tussen partijen over een vordering tot vernieuwing van een mandelige zaak (art. 5:65 BW) doet dan ook niet ter zake. Het antwoord op de vraag of sprake is van een onrechtmatige toestand waarvan opheffing kan worden gevorderd doet gelet op het voorgaande ook niet ter zake.

De grensreconstructie die [appellant] heeft uitgevoerd is in redelijkheid nodig geweest voor een goede beoordeling van de zaak. De kosten daarvan zijn redelijk. De vordering tot betaling van € 495 zal dan ook worden toegewezen.

De conclusie van al het voorgaande is dat de grieven slagen en geen verdere behandeling behoeven, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] alsnog moeten worden toegewezen, met dien verstande dat de kosten ook wat betreft het verwijderen of terugplaatsen van de coniferenhaag, die op de erfgrens staat en partijen gezamenlijk toebehoort, voor gezamenlijke rekening van partijen komen. In zoverre zal het gevorderde worden afgewezen. Door [geïntimeerde c.s.] zijn verder geen verweren aangevoerd die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde moeten komen en tot een ander resultaat leiden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. [geïntimeerde c.s.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld (in eerste aanleg: dagvaarding 1, comparitie 1, akte ½, tarief II € 452; in hoger beroep: memorie van grieven 1, akte ½, tarief II € 894). [geïntimeerde c.s.] zal zoals gevorderd ook worden veroordeeld tot terugbetaling van de proceskostenvergoeding in het bestreden vonnis, waarvan [appellant] onweersproken stelt dat hij deze op 15 april 2016 heeft voldaan.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende

veroordeelt [geïntimeerde c.s.] binnen 30 dagen na betekening van dit arrest zijn medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening van partijen:

bepaalt dat [geïntimeerde c.s.] , voor elke dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft na ommekomst van de gestelde termijn aan deze veroordelingen te voldoen, aan [appellant] een dwangsom van € 200 verbeurt tot een maximum van € 20.000;

veroordeelt [geïntimeerde c.s.] € 495 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2015 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde c.s.] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 98,13 voor verschotten, € 876 voor vastrecht en € 1.130 voor salaris advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep op € 314 voor vastrecht, € 1.341 voor salaris advocaat en € 131 voor nakosten indien dit arrest niet wordt betekend dan wel € 199 indien dit arrest wordt betekend, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde c.s.] € 2.137 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2016 tot de dag der algehele voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2018.

griffier rolraadsheer