5.4.3.2 Beoordeling

Is de benadering die de Hoge Raad kiest wenselijk? Brengt de 'aard van het middel van mediation' mee dat een bindende overeenkomst tot mediation in bepaalde gevallen niet mogelijk is?

Uit de conclusie van A-G Huydecoper wordt duidelijker wat onder deze aard van het middel van mediation' moet worden verstaan. Huydecoper benadrukt de rol van de verwachtingen van partijen bij de mediation. Volgens hem veronderstelt media-tion in de regel de verwachting van partijen dat de beoogde mediation tot enige positieve uitkomst kan leiden. Deze verwachtingen zouden van groot belang zijn voor de vraag of een poging tot mediation zinvol is. Mediation zou om deze reden in principe onder de voorwaarden van vrijwilligheid en vrijblijvendheid moeten worden beoefend.1

Met de aard van het middel van mediation' lijkt de Hoge Raad op deze vrijwilligheid en vrijblijvendheid te doelen. Kennelijk meent ook de Hoge Raad dat het in bepaalde gevallen weinig zinvol is om een partij tot het meewerken aan mediation te dwingen. Kenmerk van mediation is nu juist dat zij vrijwillig plaatsvindt, zodat indien deze vrijwilligheid komt te ontbreken mediation geen nut meer heeft.

In de literatuur is echter door verschillende auteurs betoogd dat het belang van vrijwilligheid niet overschat moet worden. Ook onvrijwillige mediations zouden kans van slagen hebben. Een goede mediator zou in staat zijn een partij op andere gedachten te brengen.2 Er is bovendien op gewezen dat in andere landen een verplichting tot mediation wel degelijk mogelijk wordt geacht.3 Daarnaast is vanuit de aard van het middel van mediation niet goed verklaarbaar waarom partijen in sommige gevallen wél verplicht zouden zijn om mee te werken aan een mediation. Zoals gezegd acht A-G Huydecoper het bijvoorbeeld in het geval dat partijen op voorhand hebben afgesproken dat zij in te verwachten conflictsituaties enige vorm van bemiddeling zullen beproeven vóórdat een beroep op de rechter mag worden gedaan, denkbaar dat een partij verplicht mag worden enige medewerking aan een mediationpoging te verlenen.4 Waarom zou het uitgangspunt van vrijwilligheid in dat geval ineens niet aan een bindende overeenkomst in de weg staan? Dit is niet duidelijk.5 De Hoge Raad hecht mijns inziens dan ook ten onrechte zo veel waarde aan de aard van het middel van mediation'.

Indien de aard van het middel van mediation niet meebrengt dat een bindende overeenkomst tot mediation onmogelijk is, staat dan wellicht een van de in hoofdstuk 4 genoemde belangen aan de geldigheid hiervan in de weg? Ten eerste wordt door de overeenkomst tot mediation de toegang tot de rechter beperkt. Deze beperking is echter slechts tijdelijk: na afloop van de mediationpoging staat het partijen volledig vrij om alsnog naar de rechter te stappen. Het gevaar van eigenrichting als gevolg van een dergelijke overeenkomst zal dan ook gering zijn. Daarnaast is ook het belang van partijen in het geding. Door een afspraak tot mediation kunnen partijen minder snel bij de rechter terecht, zodat het langer kan duren voordat hun geschil afgehandeld is. Huydecoper wijst er bovendien op dat in een vergaand geëscaleerde conflictsituatie denkbaar is dat de ene partij de mediation wil gebruiken om de ander onder druk te zetten of uit te schelden.6 Hoewel de overeenkomst tot mediation dus bezwarend kan zijn voor partijen, moet bedacht worden dat niet al te snel kan worden aangenomen dat de wens een partij te beschermen aan de geldigheid van een procesovereenkomst in de weg staat. Over het algemeen zal de bescherming die het contractenrecht biedt, voldoen.

De overeenkomst tot mediation kan bovendien ook voordelig voor partijen zijn. Indien de mediation succesvol is, blijft hun een gerechtelijke procedure bespaard. Ook vanuit het openbaar belang bezien zijn er positieve aspecten verbonden aan de overeenkomst tot mediation. Het feit dat partijen eerst via mediation pogen een oplossing voor hun geschil te vinden, draagt bij aan een zo laag mogelijke inzet van overheidsmiddelen. Deze voorfase kost de overheid immers niets, maar kan er wel toe leiden dat een gerechtelijke procedure overbodig wordt.

Uiteraard gelden deze voordelen voor partijen en de overheid enkel, indien er in ieder geval enige kans bestaat dat een verplichte mediation succesvol is. Anders is immers geen enkele kostenbesparing te verwachten en worden partijen slechts, zonder dat dit enig doel dient, tijdelijk afgehouden van de rechter. Zoals hiervoor is aangegeven, moet worden aangenomen dat ook onvrijwillige mediations inderdaad kans van slagen hebben.

Al met al ben ik van mening dat de bezwaren die tegen een bindende overeenkomst tot mediation bestaan, niet opwegen tegen de positieve aspecten die aan deze overeenkomst zijn verbonden. Partijen moeten dan ook niet alleen met betrekking tot een reeds bestaand geschil, maar ook voordat het geschil gerezen is, kunnen overeenkomen dat zij eerst een mediationpoging zullen doen voordat de toegang tot de overheidsrechter openstaat. Wel geldt daarbij dat, gezien de aard van het middel van mediation, niet al te snel kan worden aangenomen dat partijen een dergelijke bindende overeenkomst hebben willen sluiten. Aangezien mediation in principe uitgaat van vrijwilligheid, ligt het immers niet voor de hand dat partijen een verplichting tot mediation in het leven hebben willen roepen. Enkel indien uitdrukkelijk blijkt dat partijen de toegang tot de rechter tijdelijk hebben willen uitsluiten, kan worden aangenomen dat van een bindende overeenkomst sprake is. Is dit het geval, dan staat de toegang tot de overheidsrechter pas open, nadat zij een poging hebben gedaan om via mediation hun geschil op te lossen. Hiervoor zal in principe voldoende zijn dat zij een eerste mediationbijeenkomst hebben bijgewoond.7

Partijen kunnen door middel van een overeenkomst tot mediation dus tijdelijk de bevoegdheid om te procederen uitsluiten, al zal, gezien het uitgangspunt van vrijwilligheid dat bij mediation geldt, niet al te snel mogen worden aangenomen dat zij dit hebben willen doen.