HR (Parket), 13-12-2011, nr. 10/05325 E

HR (Parket), 13-12-2011, nr. 10/05325 E

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 13‑12‑2011

Mr. Jörg

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1.

De economische kamer van het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 4 mei 2010, voor zover de zaak in hoger beroep aan zijn oordeel was onderworpen, verzoeker vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en hem wegens — kort gezegd — het onder 3 tenlastegelegde medeplegen van het onvergund ‘aanbieden’ van beleggingsdiensten aan een in Nederland wonende persoon (genaamd [getuige 1]) veroordeeld tot een geldboete van € 8.000,=, subsidiair 75 dagen hechtenis. De bewezenverklaring is ruimer maar het hof oordeelde dat de opvolger van art. 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995 — het huidige art. 2:96 Wet op het financieel toezicht (Wft) — gunstiger is (geen strafbaarheid meer voor het aanbieden van beleggingsdiensten vanuit Nederland aan personen die buiten Nederland wonen) en heeft verzoeker in zoverre ontslagen van alle rechtsvervolging. Bij de strafoplegging is rekening gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep.1.

2.

Namens verzoeker heeft zijn toenmalige advocaat, mr. D.J.P. van Omme, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende schriftuur heeft verzoekers huidige advocaat, mr. C.J. van Bavel, advocaat te Amsterdam, het derde middel ingetrokken2. en § 23 bij het tweede middel gewijzigd.

3.

Hoewel de middelen betrekking hebben op de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en op de bewezenverklaring van medeplegen, begin ik de bespreking van deze zaak omwille van de leesbaarheid met een ambtshalve beoordeling die aan strafbaarheid van het resterende bewezen verklaarde in de weg staat.

4.

Het hof heeft van het onder 3 tenlastegelegde enkel het aanbieden van beleggingsdiensten bewezen verklaard en dat is onder de huidige wet niet meer strafbaar. Dat zal ik toelichten.

5.

Verzoeker is onder 3 ten laste gelegd dat:

‘hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 mei 2000 te Amsterdam, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, — al dan niet —3. opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar en/of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten heeft aangeboden aan en/of heeft doen aanbieden aan en/of verricht voor een of meer natuurlijke personen, te weten (onder meer) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of een of meer andere personen,4. in elk geval (telkens) — al dan niet —5. opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar en/of vermogensbeheerder diensten en/of werkzaamheden met betrekking tot de bemiddeling bij en/of de totstandkoming van (een) effectentransactie(s) aangeboden aan en/of doen aanbieden aan en/of verricht voor en/of doen verrichten voor die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of een of meer andere personen’.

6.

Daarvan heeft het hof bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 mei 2000 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten heeft aangeboden aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en andere personen.’

7.

De tenlastelegging is toegesneden op het toentertijd geldende art. 7, eerste lid, Wte 1995. Dat artikellid luidde als volgt:

‘Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.’

8.

Per 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in werking getreden en is de Wte 1995 ingetrokken. Art. 2:96 Wft is de opvolger van art. 7, eerste lid, Wte 1995. Van 1 januari 2007 tot 1 november 2007 luidde de strafbaarstelling in art. 2:96, eerste lid, Wft als volgt:

‘Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen.’

9.

Op 1 november 2007 is art. 2:96 Wft gewijzigd, ter implementatie van de Europese richtlijn markten voor financiële instrumenten (‘MiFID’)6. en twee uitvoeringsmaatregelen.7. Sindsdien luidt de strafbaarstelling in het eerste artikellid als volgt:

‘Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.’

10.

De wetsgeschiedenis bij deze nieuwe bepaling luidt voor zover hier van belang als volgt:

‘Ten opzichte van de huidige definitie van verlenen van een beleggingsdienst is het element ‘werkzaamheden gericht op’ komen te vervallen in de omschrijvingen van de verschillende beleggingsactiviteiten. Dit element in de huidige omschrijvingen geeft aan dat het verlenen van beleggingsdiensten ook betrekking heeft op (het? NJ) stadium van het ‘aanbieden’ van de beleggingsdiensten. Omdat de MiFID dit stadium niet in de beschrijvingen van de beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten heeft opgenomen, wordt voorge[s]teld het element te laten vervallen.’8.

11.

Gekozen is derhalve om ter implementatie van de Europese richtlijn het enkele aanbieden van beleggingsdiensten niet meer strafbaar te stellen. Het gaat voortaan dus om daadwerkelijk beleggingshandelen. Dit betekent een wijziging in het strafwaardigheidsoordeel van de wetgever. Het hof heeft als gezegd in de onderhavige zaak enkel het aanbieden van de beleggingsdiensten bewezen verklaard. Art. 1, tweede lid, Sr brengt in de onderhavige zaak dan ook met zich dat het bewezenverklaarde, ook voor zover de diensten zijn aangeboden aan een in Nederland verblijvende persoon, geen strafbaar feit oplevert. Aangezien geen cassatieberoep is ingesteld tegen de vrijspraak van het strafbaar gebleven (doen) verrichten van effectentransacties blijft er (ook) van feit 3 niets over.

12.

Nu de middelen, als gezegd, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de bewezenverklaring aan de kaak stellen, behoort de beoordeling van de middelen — hoewel uit een oogpunt van efficiency niet aangewezen — aan deze strafbaarheidsvraag vooraf te gaan en kunnen zij mijns inziens niet buiten bespreking blijven.

13.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het onder 3 tenlastegelegde niet verjaard is, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

14.

Het hof heeft dienaangaande onder ‘Beroep op verjaring van feit 3’ het volgende overwogen:

‘Standpunt raadsman

De raadsman heeft betoogd dat een deel het onder 3 tenlastegelegde feit is verjaard. Hij heeft hiertoe — kort gezegd — het volgende aangevoerd. Overtreding van artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder: Wte 1995) (oud) kan worden beschouwd als een aflopend delict. Het gaat om een feit dat meermalen zou hebben plaatsgevonden binnen de tenlastegelegde periode. Dit betekent dat de verjaring steeds aanvangt op de dag na de vermeende pleegdatum van elk afzonderlijk feit. Voor zover het gaat om investeringen die meer dan 12 jaar geleden zijn gedaan is het feit daarom verjaard.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gesteld dat het onder 3 tenlastegelegde feit niet is verjaard. Hij heeft hiertoe — kort gezegd — het volgende aangevoerd. Overtreding van artikel 7 Wte 1995 (oud) kan worden beschouwd als een voortdurend delict. Het gaat om één tenlastegelegde overtreding van de verbodsbepaling. Voor een kwalificatie als ‘meermalen gepleegd’ is dan ook geen ruimte.

Beoordeling

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Tenlastegelegd is het als effectenbemiddelaar, zonder vergunning, aanbieden of verrichten van diensten. Van belang hierbij is wat onder een effectenbemiddelaar wordt verstaan. Artikel 1, sub b Wte 1995 (oud) omschrijft vijf soorten verrichtingen of activiteiten die worden gekwalificeerd als effectenbemiddeling. Hiertoe behoren onder andere het beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten en het beroeps- of bedrijfsmatig overnemen of plaatsen van effecten bij de uitgifte daarvan. Uit de verschillende verklaringen in het dossier volgt dat gedurende de tenlastegelegde periode allerlei werkzaamheden zijn verricht die zien op het tot stand brengen van effectentransacties en het plaatsen van effecten. Tot die werkzaamheden behoorden niet alleen het contact opnemen met potentiële beleggers in strikte zin, maar ook de administratieve verwerking van de transacties en de verwerking en doorboeking van de belegde gelden door de verdachten. Bovendien blijkt uit de verklaringen van de beleggers dat in het kader van hun beleggingen meerdere malen contact met hen is geweest, ook nadat de gelden waren gestort. Ook dergelijke contacten hebben plaatsgevonden in het kader van de werkzaamheden als effectenbemiddelaar. Gelet op de tekst van artikel 7 Wte 1995 (oud) en het geheel van werkzaamheden dat heeft plaatsgevonden gedurende de tenlastegelegde periode is naar het oordeel van het hof sprake van een voortdurend delict.

Dit heeft voor de beoordeling van de vraag of sprake is van verjaring het volgende tot gevolg. De verjaring begint te lopen vanaf het moment dat voor het laatst werkzaamheden zijn verricht als effectenbemiddelaar. Naar het oordeel van het hof moet in dat verband worden uitgegaan van het volgende. Uit de verklaring van [betrokkene 9] (dossierbijlage G/39), één van de in de tenlastelegging niet bij naam genoemde beleggers, blijkt dat zij in februari 2000 nog contact heeft gehad met [betrokkene 10]. Op 14 maart 2000 heeft zij vervolgens nog aandeelhoudersinformatie ontvangen. Het hof neemt daarom met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn deze laatste datum als uitgangspunt.

Voor de beoordeling van de vraag of het tenlastegelegde feit inmiddels is verjaard is voorts het volgende van belang. Overtreding van artikel 7 Wte 1995 (oud) was strafbaar gesteld via artikel 1 onder 2 Wet economische delicten (verder: WED). De maximum gevangenisstraf bedroeg op grond van artikel 6, eerste lid, onder 2 WED 2 jaar. De bijbehorende verjaringstermijn is (en was) op grond van artikel 70, eerste lid, onder 2 Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) 6 jaar. Uit het dossier blijkt dat de verjaring door daden van vervolging is gestuit. Het hof wijst in dit verband op 23 mei 2000, op welke datum de verdachte is verhoord en onderzoek in zijn woning is gedaan en op 3 november 2002, op welke datum de inleidende dagvaarding in persoon aan de verdachte is betekend. In verband met deze stuiting is artikel 72, tweede lid Sr van belang dat — kort gezegd en voor zover van belang — bepaalt dat ingeval van stuiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt die gelijk is aan maximaal twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.9. In dit geval betekent dit, in verband met de stuiting, dat een verjaringstermijn van 12 jaar heeft te gelden. Omdat op het moment van het wijzen van dit arrest de termijn van 12 jaren, gerekend vanaf 23 mei 2000, niet is verstreken is van verjaring van dit feit geen sprake. Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen.’

15.

Het middel klaagt primair dat iedere dienst afzonderlijk een strafbaar feit oplevert en dat 's hofs oordeel dat de verjaringstermijn pas na het verrichten van de laatste dienst voor alle ten aanzien van verschillende personen verrichte handelingen begint te lopen dus onjuist is. Subsidiair behelst het middel het standpunt dat het hier verschillende commissiedelicten betreft in plaats van één voortdurend omissiedelict en dat om die reden de verjaringstermijn eerder aanvangt dan het hof heeft geoordeeld.

16.

Ingevolge art. 71 Sr vangt de verjaringstermijn aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd. De inhoud van de delictsomschrijving moet volledig zijn vervuld, alvorens sprake kan zijn van een ‘gepleegd’ feit en aldus van de start van verjaring op de dag daarna. Aan de verjaringsvoorschriften ligt immers ten grondslag dat het tijdsverloop vermindering van strafbehoefte en bewijsverzwakking met zich kan brengen. Gaat het om een voortdurend delict, dan zal de verjaring pas aanvangen op de dag nadat de verboden toestand is geëindigd.10. Bij voortdurende omissiedelicten geldt als beginpunt van de verjaring de dag volgende op die waarop het verzuim nog rechtens had kunnen worden voorkomen.11. Bij een voortdurend commissiedelict kan de verjaring reeds tijdens de tenlastegelegde periode aanvangen, afhankelijk van wanneer de laatste handeling in die periode is verricht.12.

17.

Het hof heeft geoordeeld dat het onder 3 tenlastegelegde één misdrijf betreft — kort gezegd het zonder vergunning aanbieden en/of verrichten van beleggingsdiensten — en dat de aard van dit delict en de daarbij strafbaar gestelde handelingen als één voortdurend delict moet worden beschouwd, ongeacht of die handelingen jegens verschillende personen zijn verricht. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Kern van de strafbepaling is immers dat het zonder vergunning verrichten van beleggingsactiviteiten of -diensten strafbaar is, ongeacht of onvergund jegens één of meerdere personen wordt opgetreden. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de regeling van de Wte 1995 strekte tot bescherming van de belangen van beleggers en spaarders. Onder meer moet de belegger die van de diensten van vermogensbeheerders gebruik maakt, naar het oordeel van de regering in zekere mate de waarborg hebben dat die dienstverlening een kwalitatief aanvaardbaar niveau heeft,13. terwijl de aspirant-vermogensbeheerder bij de aanvraag van de vergunning ook zal hebben aan te tonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikt.14. Voor zover geklaagd wordt dat voor iedere onder 3 tenlastegelegde verrichte dienst of gedane aanbieding afzonderlijk dient te worden beoordeeld of deze verjaard is omdat het om verscheidene, steeds op zichzelf strafbare feiten gaat in plaats van om één voortdurend delict, faalt het.

18.

Voor zover het middel in de subsidiaire klacht zou beogen te stellen dat het hof heeft geoordeeld dat het onder 3 tenlastegelegde een omissiedelict betreft in plaats van een commissiedelict, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en mist het middel in zoverre feitelijke grondslag. Het hof heeft immers bij zijn oordeel het zonder vergunning verrichten van werkzaamheden centraal gesteld, in welk oordeel besloten ligt dat het hof het onder 3 tenlastegelegde als een (voortdurend) commissiedelict aanmerkt en niet als een omissiedelict. De essentie van de strafbepaling is niet het nalaten een vergunning te verkrijgen, maar het verrichten van beleggingsactiviteiten zonder vergunning. Ook dit oordeel van het hof is rechtens niet onjuist.

19.

Over het in het middel betwiste oordeel van het hof ten aanzien van de verjaring merk ik voorts nog het volgende op.

20.

Art. 7, eerste lid, Wte 1995 betreft, evenals diens opvolger in art. 2:96 Wft, een economisch delict ex art. 1 onder 2o WED. Ingevolge art. 2 WED gaat het om een misdrijf voor zover het opzettelijk is begaan. Ingevolge art. 6, eerste lid onder 2o, WED staat hierop een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar.15. Ingevolge art. 70, eerste lid aanhef en onder 2o, Sr verjaart dit feit (zonder stuiting) na zes jaren. Wordt de verjaring wél gestuit, dan nog vervalt ingevolge art. 72, tweede lid, Sr het recht tot strafvordering indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen twaalf jaren zijn verstreken.

21.

In de onderhavige zaak heeft het hof bewezen verklaard dat het onder 3 bewezenverklaarde is begaan in de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 mei 2000. Het hof gaat bij de aanvang van de verjaringstermijn uit van een datum gelegen binnen de bewezenverklaarde periode, te weten 14 maart 2000. Dat is de dag waarop één van de beleggers nog aandeelhoudersinformatie heeft ontvangen: de laatste verrichting bij het tenlastegelegde voortdurende commissiedelict. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verjaring derhalve op 15 maart 2000 is aangevangen, waarna de verjaring gezien de overwegingen van het hof telkens tijdig is gestuit.

22.

Opmerking verdient nog het volgende. Voor zover het hof heeft overwogen dat de twaalfjaarstermijn ex art. 72, tweede lid, Sr aanvangt op 23 mei 2000 (één van de in de door het hof genoemde stuitingsmomenten), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste uitleg van art. 72, tweede lid, Sr: de aanvang van de verjaringstermijn vangt immers aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd en niet op een stuitingsmoment. Dit kan een verschrijving betreffen en hoeft in de onderhavige zaak in ieder geval niet tot cassatie te leiden. Indien de Hoge Raad vóór 15 maart 2012 uitspraak doet, is de verjaringstermijn van art. 72, tweede lid, Sr immers nog niet in beeld.

23.

Kortom: het oordeel van het hof dat het hier om één voortdurend commissiedelict gaat en dat van verjaring van een deel van de tenlastegelegde handelingen derhalve geen sprake is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

24.

Het middel faalt.

25.

Het tweede middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat verzoeker als medepleger kan worden aangemerkt ontoereikend heeft gemotiveerd en dat het daarbij ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Kern van de klacht is dat verzoeker niet wist dat door de medeverdachte in strijd met art. 7, eerste lid, Wte 1995 werd gehandeld.

26.

Het hof heeft voor zover hier van belang in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

‘Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte als medepleger van het onder 3 tenlastegelegde feit kan worden aangemerkt.

Standpunt raadsman

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte niet als medepleger van dit feit kan worden aangemerkt nu hij niet op de hoogte is geweest van de gesprekken van de verkopers en de potentiële beleggers en voorts dat hij niet beter wist dan dat niet aan Nederlands ingezetenen werd verkocht.

Beoordeling

Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] (dossierbijlage D/09) volgt dat ook in Nederland diensten zijn aangeboden. De getuige [getuige 1] woonde immers destijds in Hilversum.

Voorts volgt uit de inhoud van de bewijsmiddelen dat de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] bij het plegen van dit feit. Immers, de verdachte heeft in samenspraak met WHN en de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] de optieovereenkomsten opgesteld, het prospectus aangeboden aan de toenmalige STE (nu AFM), FFCA en HRS opgericht, de rekeningen geopend, de geldstromen beheerd en overleg gepleegd met de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] over de hoeveelheid aandelen die verkocht mochten worden door FFCA/HRS. Dat de verdachte meende dat het hier enkel zou gaan om een effectenuitgifte als bedoeld in artikel 3 Wte 1995 (oud) en niet om effectenbemiddeling, doet hieraan niet af. In het economische strafrecht geldt immers het kleurloze opzet: het opzet van de verdachte was gericht op de werkzaamheden die kwalificeren als effectenbemiddelingwerkzaamheden.

Dit betekent dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van effectenbemiddeling, zonder daarvoor de vereiste vergunning te hebben.’

27.

Het oordeel van het hof dat aldus sprake is van medeplegen en van wetenschap aan de kant van verzoeker acht ik niet onbegrijpelijk en, mede in het licht van het namens verzoeker aangevoerde zoals geciteerd in de cassatieschriftuur, toereikend gemotiveerd.

28.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

29.

Nu het onder 3 bewezenverklaarde ook voor zover het hof het wel strafbaar heeft verklaard geen strafbaar feit meer oplevert, dient verzoeker mijns inziens (ook) in zoverre ter zake van dit feit te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

30.

Andere gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

31.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor zover het hof heeft geoordeeld dat het onder 3 bewezenverklaarde strafbaar is en in zoverre tot ontslag van alle rechtsvervolging, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.