Hof Amsterdam, 12-05-2011, nr. P09/00792

Belanghebbende heeft op 25 februari 2008 over het tijdvak januari 2008 € 23.743 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Belanghebbende heeft tegen de voldoening op aangifte een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 5 december 2008 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 18 november 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het hoger beroep, gedagtekend 14 december 2009, is bij het Hof ingekomen op 16 december 2009 en aangevuld bij brief van 27 januari 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende bij brief van 18 maart 2010 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft gereageerd bij conclusie van dupliek van 13 april 2010.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Belanghebbende exploiteert als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) onder meer 18 panden. In de panden bevinden zich in totaal 39 ruimten die gelet op de ligging van die panden en de aard van die ruimten zijn bestemd voor prostituees, die daarin hun beroep kunnen uitoefenen.

Belanghebbende stelt de werkruimten aan prostituees voor korte perioden ter beschikking, namelijk van 08.00 uur tot 18.30 uur (de “dagshift”) of van 19.00 tot 06.00 uur (de “avond/nachtshift”). Belanghebbende verzorgt de schoonmaak van de ruimten.

Belanghebbende berekent voor de periode van ter beschikkingstelling een vergoeding van € 105 tot € 140 per werkruimte. De vergoeding is voor alle ruimten gelijk en niet afhankelijk van de grootte. De prostituee bepaalt zelf welke beschikbare werkruimte zij ter beschikking gesteld wil krijgen.

De kleinste werkruimte is ongeveer 10 m2 en de grootste 30 à 35 m2. De werkruimten zijn voorzien van:

Belanghebbende opereert vanuit een kantoor, waar de prostituees de sleutels ophalen en terugbrengen, alsmede de vergoeding betalen. In het kantoor kunnen prostituees gratis koffie en thee krijgen en tegen betaling frisdrank. Tevens kan tegen betaling een kluis worden gehuurd.

Op de ter beschikking stelling van de ruimten zijn de algemene voorwaarden van het Samenwerkend Overleg Raamprostitutie (hierna: SOR) van toepassing. In deze voorwaarden staat onder andere:

“1.1 Het gehuurde is bestemd om door de huurster – in haar hoedanigheid van zelfstandig beroepsbeoefenaar – te worden gebruikt ten behoeve van het verrichten van dienstverlening als bedoeld in artikel 151a lid 1 van de Gemeentewet.

(…)

Het is huurster verboden in het gehuurde de middelen vermeld op de bij de Opiumwet (Wet van 12 mei 1928, Stp.167) behorende lijsten I en II en de middelen aangewezen krachtens het bepaalde in het tweede en derde lid van artikel 2 van de Opiumwet te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken, aanwezig te hebben of te vervaardigen.

(…)

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:

“4.1. (…) Het standpunt van eiseres (Hof: belanghebbende) dat haar prestaties onder het begrip verhuur van onroerende zaken vallen omdat de wetgever in de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), waarop zij een beroep doet, expliciet heeft willen aansluiten bij de betekenis die daaraan wordt toegekend in het Burgerlijk Wetboek, dient te worden verworpen. De tekst van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB verzet zich niet tegen richtlijnconforme uitlegging van het begrip verhuur van onroerende zaken in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Tot een dergelijke uitlegging is de nationale rechter gehouden op basis van het beginsel van de gemeenschapstrouw dat de relatie tussen de lidstaten en de Europese Gemeenschap beheerst. Uitgaande van dit beginsel is niet relevant of de overeenkomst tussen eiseres en de prostituee op grond van het Burgerlijk Wetboek als verhuur van onroerende zaken dient te worden aangemerkt.

Primair is in geschil het antwoord op de vraag of de door belanghebbende aan de prostituees verleende prestaties in het tijdvak van de onderhavige naheffingsaanslag dienen te worden aangemerkt als de verhuur van onroerend goed in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, aanhef, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna de Wet OB), zoals belanghebbende stelt, dan wel als het geven van gelegenheid tot prostitutie, zoals de inspecteur stelt.

Ingeval het gelijk aan belanghebbende is, is tussen partijen niet in geschil dat aan belanghebbende teruggaaf dient te worden verleend van € 23.743 welk bedrag als volgt is berekend:

Voldaan op aangifte € 23.743

19/119 x omzet € 180.335 € 28.793

Aftrek voorbelasting -/- € 5.050

€ 23.743

Teruggaaf € 23.743.

Subsidiair is in geschil, zo de prestatie als verhuur van onroerend goed kan worden gekwalificeerd, of de inspecteur willekeurig dan wel in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door het verlaagde tarief niet van toepassing te verklaren.

Ingeval het gelijk aan belanghebbende is, is tussen partijen niet in geschil dat aan belanghebbende een teruggaaf dient te worden verleend van € 18.586 welk bedrag als volgt is berekend:

Voldaan op aangifte € 23.743

6/106 x omzet € 180.335 € 10.207

Aftrek voorbelasting -/- € 5.050

€ 5.157

Teruggaaf € 18.586.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

In geschil is of de door belanghebbende verrichte handelingen dienen te worden aangemerkt als verhuur van onroerend goed. Niet is in geschil dat de ruimten kunnen worden gekwalificeerd als onroerende goederen en dat deze ter beschikking worden gesteld aan prostituees.

Het Hof stelt voorop dat het begrip verhuur van onroerende zaken dient te worden uitgelegd overeenkomstig het begrip verhuur en verpachting van onroerende goederen in artikel 135, eerste lid, onder i, van de Richtlijn 2006/112/EG c.q. artikel 13, B, onder b, van de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting. Van verhuur in deze zin is sprake wanneer een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijd onder bezwarende titel het uitsluitende recht verleent een onroerend goed te gebruiken als ware hij eigenaar.

Vast staat dat de terbeschikkingstelling van de ruimten plaatsvindt voor een bepaalde tijd en dat een vergoeding wordt bedongen. Voorts is niet in geschil dat de prostituee aan wie een ruimte ter beschikking wordt gesteld het uitsluitende genot heeft. Daaraan staat in beginsel niet in de weg dat aan het gebruik van de ruimte door belanghebbende beperkende bepalingen zijn verbonden, al dan niet uit hoofde van door de gemeente vastgestelde voorschriften en dat aan de beheerder verplichtingen worden opgelegd inzake het toezicht. Dergelijke omstandigheden leiden er immers niet toe dat een ander dan de prostituee een recht kan doen gelden ten aanzien van de desbetreffende ruimte. Uit het vorenoverwogene volgt dat de in geding zijnde dienst van belanghebbende de kenmerken heeft die aan de verhuur van een onroerende zaak eigen zijn.

Vervolgens dient het Hof, uitgaande van de omstandigheid dat verhuur in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is, te beoordelen of de overeenkomst die belanghebbende met een prostituee sluit een voorwerp heeft dat beter wordt gekarakteriseerd als het verrichten van een andere prestatie dan die van de enkele terbeschikkingstelling van een onroerende zaak. In dit verband is van belang dat belanghebbende naast de enkele terbeschikkingstelling van de ruimte ook andere activiteiten verricht die betrekking hebben op het faciliteren van de uitoefening van het beroep van de prostituee in de ter beschikking gestelde ruimte.

Belanghebbende heeft gesteld dat deze andere activiteiten bijkomend zijn en slechts verband houden met de (passieve) verhuur. Dat zij deze activiteiten verricht naast het ter beschikking stellen van de ruimten houdt, volgens belanghebbende, uitsluitend verband met de vereiste exploitatievergunning voor een raambordeel. Om aan prostituees werkruimte te kunnen verhuren zijn door de gemeente voorwaarden gesteld waaraan zij moet voldoen, aldus belanghebbende. Belanghebbende beklemtoont dat zij niet meer doet dan waartoe de vergunning haar verplicht; met name is er geen sprake van bewaking of van het faciliteren van bezoeken van een GGD arts aan de prostituees. Met de politie is afgesproken dat de enige rol die een beheerder bij de bewaking mag spelen is bij calamiteiten de politie te alarmeren. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de huurprijs niet hoger is dan een “normale” kamerhuurprijs.

De inspecteur stelt daartegenover dat belanghebbende, gelet op door de gemeente gestelde vergunningvoorwaarden, dermate veel activiteiten naast het ter beschikking stellen van ruimten verricht dat de verrichte dienst niet meer kan worden gekwalificeerd als het passief ter beschikking stellen van ruimten. Ter zitting heeft de inspecteur die stelling gepreciseerd in die zin dat ingeval een ondernemer ruimten ter beschikking stelt aan prostituees met gebruikmaking van een exploitatievergunning voor een raambordeel, gelet op de inzake het toezicht en beheer gestelde voorwaarden, geen sprake meer kàn zijn van verhuur.

De ruimten die worden verhuurd zijn naar het Hof begrijpt sober ingericht en gestoffeerd. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat die omstandigheid er niet toe leidt dat van de verhuur geen sprake meer is. Desgevraagd hebben partijen ter zitting verklaard dat in dit opzicht van een afzonderlijke dienst geen sprake is. Het Hof zal partijen daarin volgen. Hetzelfde geldt naar het oordeel van het Hof voor het schoonhouden van de ruimte en de beschikbaarstelling van enig linnengoed. Met betrekking tot de aanwezigheid van een alarmknop in de ruimte heeft belanghebbende onvoldoende weersproken gesteld dat deze uit een oogpunt van toezicht geen functie heeft, omdat de politie er de voorkeur aan geeft dat deze instantie rechtstreeks wordt benaderd en er overigens vanwege belanghebbende geen enkel toezicht wordt uitgeoefend. Het Hof is gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden van oordeel dat de aard en de omvang van de door belanghebbende verrichte andere activiteiten naast het ter beschikking stellen van ruimten, in casu niet meebrengen dat de door belanghebbende verrichte dienst anders dient te worden gekarakteriseerd dan verhuur.

De inspecteur stelt uiteindelijk dat de bepalingen en voorwaarden vervat in de aan belanghebbende verstrekte exploitatievergunning het onmogelijk maken dat de onderhavige prestatie van belanghebbende is aan te merken als de verhuur van een onroerende zaak. In dit verband stelt het Hof voorop dat het gaat om bepalingen en voorwaarden die tot belanghebbende zijn gericht. Voor zover zij eisen stellen aan de hoedanigheid van de prostituees en de zorg van belanghebbende voor de handhaving van de wetgeving en de openbare orde hebben zij naar het oordeel van het Hof geen invloed op de aard van de prestatie van belanghebbende. Sommige bepalingen en voorwaarden raken ook de prostituee aan wie de ruimte ter beschikking wordt gesteld in die zin, dat zij het gebruik van de ruimte reglementeren en – al dan niet gewild – een zekere bescherming bieden bij de uitoefening van het beroep door de prostituee. Dit is echter, mede gelet op hetgeen is overwogen omtrent het door belanghebbende te houden toezicht, onvoldoende om invloed te kunnen hebben op de aard van de prestaties van belanghebbende.

De inspecteur beroept zich voor de juistheid van zijn standpunt op eerder door het Hof gedane uitspraken. In dit verband merkt het Hof op dat vorenstaande afweging omtrent de aard van de prestatie van belanghebbende een sterk feitelijk karakter heeft en dus afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat het Hof in de door beide partijen vermelde uitspraken van 11 november 2010, kenmerk P09/00171, en van 20 januari 2011, kenmerk P09/00452, tot een andere afweging is gekomen valt daarop terug te voeren. Verwezen zij naar hetgeen onder 6.5. is overwogen.

Nu belanghebbende in haar primaire stelling wordt gevolgd, behoeven de overige stellingen van belanghebbende geen behandeling en moet worden beslist als volgt.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De kosten worden gesteld op 2 (beroepschrift bij rechtbank en verschijnen ter zitting) x 1,5 (gewicht) x € 322 = € 966, en 2,5 (hoger beroep bij het Hof, repliek en verschijnen ter zitting) x 1,5 (gewicht) x € 437 = € 1.638,75, in totaal € 2.604,75.

Ook het griffierecht in beide instanties, € 288 en € 447, in totaal € 735 dient aan belanghebbende te worden vergoed.

Het Hof: