4.1 Inleiding

De inhoud van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener tegenover de niet-particuliere cliënt is onbekend. De jurisprudentie van de Hoge Raad over de civielrechtelijke zorgplicht geeft weliswaar invulling aan de civielrechtelijke zorgplicht bij beleggingsdienstverlening, maar zij brengt een dubbele onzekerheid met zich bij de bepaling van de inhoud van de civielrechtelijke zorgplicht tegenover de niet-particuliere cliënt.

Allereerst veroorzaakt de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht onzekerheid. De Hoge Raad heeft zich alleen uitgelaten over de civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van de particuliere cliënt. In paragraaf 3.2.3 heb ik reeds betoogd dat de bijzondere zorgplicht niets meer is dan de benaming van de civielrechtelijke zorgplicht in de relatie tussen de beleggingsdienstverlener en cliënt ongeacht de hoedanigheid van de cliënt. Daarmee is echter niet duidelijk of en in welke mate er minder vergaande verplichtingen uit de civielrechtelijke zorgplicht voortvloeien in vergelijking met particuliere cliënt. Het is slechts bekend dat het verschil in professionaliteit en deskundigheid tussen de beleggingsdienstverlener en de particuliere cliënt ten grondslag ligt aan de civielrechtelijke zorgplicht. Mijns inziens kan die discrepantie ook bestaan, wellicht in mindere mate, in verhouding tot de niet-particuliere cliënt.

Het tweede manco dat onzekerheid met zich brengt bij de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt is dat zij weliswaar een heel ruim kader voor zorgplichten biedt nu de omstandigheden van het geval de omvang van de zorgplicht bepalen, maar dat dit zich slechts vertaalt in concrete verplichtingen voor zover zaken aan de civiele rechter – en indirect ook aan de bestuursrechter – worden voorgelegd. Dit maakt de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht erg casuïstisch. Naarmate de dienstverlening meeromvattend is, de risico’s groter zijn en de gevolgen van verwezenlijking daarvan ingrijpender, zal de bescherming omvangrijker zijn. Dit maakt echter nog altijd de exacte bescherming niet duidelijk. Het is niet op voorhand vast te stellen welke verplichtingen uit de civielrechtelijke zorgplicht voortvloeien in een concreet geval.1

De civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van de particuliere cliënt biedt dus onvoldoende aanknopingspunten om op basis daarvan de civielrechtelijke zorgplicht ten opzichte van de niet-particuliere cliënt te kunnen bepalen. Daarom pleit ik voor aansluiting bij de MiFID-loyaliteitsverplichting. De MiFID-loyaliteitsverplichting is de toezichtrechtelijke zorgplicht die voortvloeit uit MiFID. Deze verplichting is nu dwingend in de verhouding tussen de toezichthouder en de beleggingsdienstverlener. Strikt genomen geldt de MiFID-loyaliteitsverplichting vanuit bestuursrechtelijk perspectief ook in de verhouding tussen de beleggingsdienstverlener en cliënt. De civiele rechter gebruikt echter vaak de MiFID-loyaliteitsverplichting slechts als inspiratiebron bij de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht, behalve wanneer een direct beroep wordt gedaan op schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting op grond van strijd met een wettelijke plicht.2

In mijn optiek moet de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht ten opzichte van de niet-particuliere cliënt echter ‘dwingend bepalen’ (hierna: bepalen).3 Er is dan geen ruimte meer voor een afzonderlijk normenkader of afwijking in het privaatrecht zoals nu bij de particuliere cliënt wel het geval is, aangezien de MiFID-loyaliteitsverplichting de inhoud van de civielrechtelijke zorgplicht exclusief bepaalt.4 In paragraaf 4.2 en 4.3 onderbouw ik waarom de MiFID-loyaliteitsverplichting de inhoud van de civielrechtelijke zorgplicht exclusief bepaalt.5 Op grond van dit uitgangspunt mag de civiele rechter zowel niet strenger als minder streng toetsen dan de verplichtingen die voortvloeien uit de MiFID-loyaliteitsverplichting. Daarmee ga ik nog een stap verder dan het betrachten van terughoudendheid bij een eventuele aanvulling van MiFID of beperking van MiFID op grond van de civielrechtelijke zorgplicht.6

Bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting heeft twee grote voordelen. Allereerst biedt de MiFID-loyaliteitsverplichting meer duidelijkheid over de bescherming die een niet-particuliere cliënt geniet. Uit de MiFID-loyaliteitsverplichting vloeien zorgplichten voort ten opzichte van de niet-particuliere cliënt. De MiFID-loyaliteitsverplichting beschermt namelijk zowel de professionele als de niet-professionele cliënt.7 Ten tweede biedt de MiFID-loyaliteitsverplichting meer duidelijkheid over de inhoud van de verplichtingen. MiFID regelt namelijk per deelverplichting bij welk type dienstverlening en bij welk soort cliënt die specifieke verplichting van toepassing is en dus in het concrete geval onderdeel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting. MiFID differentieert binnen de deelverplichting zelf nog vaak in de verstrekkendheid van de verplichting ten aanzien van het soort cliënt of het type dienstverlening. De informatieplicht als zodanig is bijvoorbeeld op zowel niet-professionele als professionele cliënten van toepassing, maar sommige informatie die onderdeel uitmaakt van de informatieplicht hoeft de beleggingsdienstverlener slechts aan niet-professionele cliënten te verstrekken. Dit heldere kader laat onverlet dat ook bij de MiFID-loyaliteitsverplichting, evenals bij de civielrechtelijke zorgplicht, de specifieke kenmerken van de cliënt van belang zijn.

In tegenstelling tot bij de civielrechtelijke zorgplicht zijn die kenmerken bij de MiFID-loyaliteitsverplichting vooraf gewaardeerd. Indien bijvoorbeeld sprake is van een complex product in de zin van MiFID ligt al op voorhand vast welke gevolgen dit heeft voor de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting en is dit niet, zoals bij de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt, één van de factoren die achteraf meeweegt bij bepaling van de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht.

Bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting moet mijns inziens niet beperkt blijven tot de niet-particuliere cliënt, maar zou ook de regel moeten worden bij particuliere cliënten om een uniform kader voor alle typen beleggingsdienstverlening te creëren. De voordelen van bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting zijn bij de particuliere cliënt van overeenkomstige toepassing. Particuliere cliënten hoeven niet bang te zijn dat zij aan bescherming inboeten ten opzichte van de bescherming die zij nu genieten onder de civielrechtelijke zorgplicht. Uit de vergelijking, die in paragraaf 4.5 aan bod komt, blijkt dat de particuliere cliënt geen bescherming verliest bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting. Ten aanzien van de particuliere cliënt concludeer ik dat de norm door bepaling van de MiFID-loyaliteitsverplichting inhoudelijk misschien weinig verandert, maar dat het kader en de inrichting van de MiFID-loyaliteitsverplichting wel meer duidelijkheid geeft.

Voor zover verplichtingen die voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten van overeenkomstige toepassing zijn op niet-particuliere cliënten, acht ik de kans hoogst onwaarschijnlijk dat deze verdergaand zijn dan de MiFID-loyaliteitsverplichting. De vergaande verplichtingen bij de civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten komen juist voort uit een gebrek aan kennis of bescherming tegen eigen lichtvaardigheid van de cliënt. In het algemeen zal die discrepantie bij de niet-particuliere cliënt minder sterk aanwezig zijn dan bij de particuliere cliënt.

Alhoewel ook ten aanzien van de particuliere cliënt de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht exclusief moet bepalen, ligt de focus in dit hoofdstuk op de niet-particuliere cliënt. Waar ik de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad over de civielrechtelijke zorgplicht echter met de MiFID-loyaliteitsverplichting vergelijk, ontkom ik niet aan enige woorden over de particuliere cliënt aangezien de verplichtingen die voortvloeien uit die jurisprudentie zich tot op heden richten op de particuliere cliënt. In dit hoofdstuk zal ik eerst uitgebreid ingaan op de argumentatie vóór bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht ten opzichte van de niet-particuliere cliënt. Ik werk niet alleen de argumenten uit die ik zojuist al kort noemde, maar daarnaast is er nog een aantal aanvullende argumenten die de bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting ondersteunt. Vervolgens bespreek ik argumenten die in te brengen zijn tegen bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting. Deze weerleg ik vervolgens voor zover dit mogelijk is. Na deze argumentatie werk ik uit hoe de civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van de niet-particuliere cliënt er concreet uitziet wanneer de MiFID-loyaliteitsverplichting deze bepaalt.

In dit hoofdstuk hanteer ik de term MiFID-loyaliteitsverplichting in principe als overkoepelende norm. Ik doel met de term op zowel de open norm die de beleggingsdienstverlener verplicht om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt als op de specifieke deelverplichtingen die onderdeel zijn van deze open norm, zoals de informatieplicht. Dit is slechts anders wanneer ik de deelverplichtingen apart benoem naast de open norm van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Wanneer ik MiFID aanhaal, doel ik daarbij niet alleen op MiFID maar ook op de nieuwe wetgeving die MiFID II met zich brengt. Dit is slechts anders wanneer ik een expliciet onderscheid maak tussen MiFID en MiFID II. Waar ik in dit hoofdstuk refereer aan de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht, doel ik op de jurisprudentie van de Hoge Raad.8 Tot op heden is die jurisprudentie beperkt gebleven tot de particuliere cliënt.