Hof 's-Hertogenbosch, 26-01-2022, nr. 20/00749, nr. 20/00750, nr. 20/00751

Op grond van artikel 96 van de Wet financiering sociale zekerheid (hierna: Wfsv) is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Welke sector dat is en vanaf welke datum de werkgever bij die sector is aangesloten, deelt de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking mee1.. Als onderdeel van de Wet arbeidsmarkt in balans2.is per 20 juni 2019 de Wfsv gewijzigd3.. Ingevolge deze wijziging4.kan de ingangsdatum van de gewijzigde sectorindeling niet zijn gelegen voor de datum waarop de werkgever om herziening heeft verzocht of de inspecteur ambtshalve heeft geconstateerd dat de indeling niet juist is, tenzij sprake is van een herziening op grond van het vierde lid. Op grond van de gewijzigde tekst5.is de inspecteur bevoegd tot herziening indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn, waardoor de werkgever is bevoordeeld.

De (met terugwerkende kracht ingevoerde) wijziging van artikel 97 Wfsv is als volgt toegelicht6.:

“In de eerste plaats wordt er in het tweede lid in voorzien dat wijzigingen in de sectorindeling op grond van een beschikking van de inspecteur niet langer met terugwerkende kracht kunnen tot voor de datum waarop de wijziging is aangevraagd of ambtshalve door de inspecteur wordt geconstateerd dat de indeling onjuist is. Om te voorkomen dat hierdoor een prikkel ontstaat voor werkgevers om veranderingen in zijn activiteiten, die invloed hebben op zijn sectorindeling, niet door te geven aan de Belastingdienst, wordt daarop uitgezonderd het herzieningsbesluit op grond van het vierde lid waarbij de werkgever door te laat aanvragen van wijziging van de indeling of melden dat de indeling onjuist is, is bevoordeeld. (…) Indien een werkgever te lang heeft gewacht met de melding dat hij thuishoort in een sector met een gunstiger premie, zal de sectorindeling van die werkgever (…) vanaf de datum waarop het verzoek is gedaan, worden aangepast. (…)”

Belanghebbende heeft de inspecteur op 30 april 2020 (zie 2.5) verzocht om wijziging van de sectorindeling met ingang van 1 januari 2020 naar sector 45. In die sector is de sectorpremie en het premiemaximum lager dan in sector 52. Indeling in sector 45 is voor belanghebbende gunstiger. Op grond van artikel 97 Wfsv, zowel naar de tekst als doel en strekking ervan, kan indeling in de voor belanghebbende gunstigere sector niet met terugwerkende kracht plaatsvinden. Dit betekent dat belanghebbende niet op grond van de wet recht heeft op indeling in sector 45 met ingang van 1 januari 2020.

Artikel 1 EP

Belanghebbende stelt dat het niet met terugwerkende kracht formaliseren van een materieel verkeerde sectoraansluiting in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (artikel 1 EP). Zij verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 20217.waaruit volgens haar volgt dat een foutieve indeling met terugwerkende kracht moet worden herzien.

Artikel 1 EP brengt in de eerste plaats mee dat elke maatregel, die het ongestoorde genot van eigendom aantast, ‘lawful’ moet zijn. Dit houdt in dat de inbreuk een basis dient te hebben in het nationale recht, dat dit toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar moet zijn in de uitoefening en dat een inbreuk vergezeld dient te gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid biedt tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die inbreuk. De ingangsdatum van de indelingsbeschikking heeft een voldoende basis in artikel 97 Wfsv en die regeling is naar het oordeel van het hof voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening. Tegen de indelingsbeschikking staan bovendien rechtsmiddelen open. Zo bestaat een redelijke mogelijkheid tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van de sectorindeling, waaronder de ingangsdatum van de wijziging van de sectorindeling. Voor belanghebbende was op 1 januari 2020 voorzienbaar dat de toepassing van de in de loop van 2019 bekend gemaakte wijzigingen in die regeling, tot gevolg had dat zij niet met terugwerkende kracht in een voor haar gunstige sector zou worden ingedeeld. Aan de vereisten van ‘lawfulness’ is dan ook voldaan. Belanghebbende heeft die wijziging ook voorzien. Dit blijkt uit de brief van 18 december 2019 waarin verzocht is om een wijziging van de sectorindeling, maar die brief is per abuis door de gemachtigde niet aan de inspecteur gezonden maar aan belanghebbende.

In de tweede alinea van artikel 1 EP ligt besloten dat het heffen van premies in het algemeen belang ter dekking van lasten van ziekte en arbeidsongeschiktheid in beginsel voldoet aan het vereiste van een legitiem doel (‘legitimate aim’). Er is geen grond om daarover in dit geval anders te oordelen, zodat ook aan het vereiste van ‘legitimate aim’ is voldaan.

Artikel 1 EP brengt voorts mee dat een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan als er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de daartoe in het algemeen belang gebruikte middelen en het legitieme doel dat daarmee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Bij de beoordeling of bij artikel 97 Wfsv sprake is van een ‘fair balance’, gaat het in dit geval erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de maatregel beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid.

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever artikel 97 Wfsv heeft gewijzigd om onevenredige uitvoeringslasten te beperken en een toename van de uitvoeringslasten en sectorshopping te voorkomen. Dat zijn honorabele doelen en de wijze waarop die doelen in de wetgeving zijn vorm gegeven zijn redelijk en proportioneel. Met de door de wetgever gemaakte keuzes heeft hij de grenzen van zijn ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid van het gehanteerde middel voor het beoogde doel niet overschreden.

Belanghebbende heeft niet gesteld dat sprake is van een individuele en buitensporige last, zodat het hof tot de slotsom komt dat artikel 1 van het EP niet is geschonden.

Gepubliceerd beleid

Belanghebbende heeft zich beroepen op de tot de gedingstukken behorende Nieuwsbrief Loonheffingen 2020. Volgens belanghebbende geeft de Belastingdienst daarin aan dat er aan uitzendwerkgevers eind 2019 een nieuwe beschikking wordt opgelegd. Nu de Belastingdienst dat in het geval van belanghebbende niet heeft gedaan, is haar de rechtsingang om bezwaar te maken tegen de vaststelling van de sectorcode per 1 januari 2020 ontnomen, aldus belanghebbende.

In de betreffende nieuwbrief is, voor zover relevant, vermeld:

“5 Vanaf 2020 einde indeling in vaksector voor uitzendwerkgevers

Vanaf 1 januari 2020 valt een groot deel van de uitzendwerkgevers onder sector 52 Uitzendbedrijven. Uitzendwerkgevers die in 2019 nog zijn ingedeeld in een vaksector ontvangen een nieuwe beschikking sectorindeling van de Belastingdienst.

(…)

Nieuwe beschikking sectorindeling

Uitzendwerkgevers die bij de Belastingdienst bekend zijn, hebben in het laatste kwartaal van 2019 een beschikking ontvangen met de nieuwe sectorindeling per 1 januari 2020. Voorafgaand aan de beschikking ontvingen zij een toelichting hierop.

Heeft u vóór 1 januari 2020 geen beschikking ontvangen maar bent u van mening dat u wel in sector 52 moet worden ingedeeld? Dan moet u dit melden.”

Naar het oordeel van het hof kan belanghebbende aan betreffende nieuwsbrief niet het vertrouwen ontlenen dat aan haar een beschikking met de nieuwe sectorindeling per 1 januari 2020 zou worden verstrekt. De nieuwsbrief ziet enkel op de gevallen van wijziging van de sectorindeling naar sector 52 en niet op het geval van belanghebbende waarin het gaat om het beëindigen van de indeling in die sector. Er is ook overigens geen rechtsregel die voorschrijft dat de Belastingdienst in het onderhavige geval uit eigen beweging beschikkingen had moeten afgeven met een ingangsdatum 1 januari 2020. Het rechtstekort waarmee belanghebbende wordt geconfronteerd wordt veroorzaakt doordat zij, door een fout van de gemachtigde, niet eerder gebruik heeft gemaakt van de wettelijke mogelijkheid een voor bezwaar vatbare beschikking te verzoeken. De nadelen die belanghebbende als gevolg daarvan ondervindt, kan zij niet afwentelen op de Belastingdienst, maar komen voor haar rekening en risico.

Disproportioneel

Belanghebbende stelt zich nog op het standpunt dat de afwijzing van de door haar bepleite ingangsdatum disproportioneel is. Zij legt hieraan meerdere, hierna behandelde, argumenten ten grondslag, maar deze kunnen niet tot het oordeel leiden dat belanghebbende met terugwerkende kracht per 1 januari 2020 ingedeeld moet worden in sector 45.

De door belanghebbende aangevoerde omstandigheden dat als gevolg van een evidente, menselijke fout het verzoek niet voor 1 januari 2020 door of namens belanghebbende is ingediend en er direct na het opmerken van die fout tot actie is overgegaan, kunnen de juiste wetstoepassing niet opzij zetten. Of sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van belanghebbende is in een geval als het onderhavige volgens de wet namelijk niet van belang en geen rechtsregel voorziet in een recht op correctie van de gemaakte fout. Anders dan belanghebbende verdedigt, houdt het zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur, niet een zodanig recht in.

Dat zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld, de aangiften vanaf januari 2020 zijn gedaan naar de nieuwe sectorindeling kan belanghebbende niet baten aangezien aangiften niet als een verzoek in de zin van artikel 97 Wfsv kunnen worden aangemerkt.

De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat volgens de op de website van de Rijksoverheid gepubliceerde ‘Toolbox Maatwerk met de Awb’ een fout in een e-mailadres hersteld moet kunnen worden, kan evenmin tot een voor belanghebbende gunstig oordeel leiden. Het betreft immers ‘slechts’ een advies en in het bijzonder voor de knelpunten die het gevolg zijn van de digitalisering, terwijl in het geval van belanghebbende de fout geen effect is van digitalisering.

Ook het beroep van belanghebbende op de doorbraakarresten en schrijf- en tikfoutenjurisprudentie faalt nu aan die rechtspraak geen rechtsregel is te ontlenen in een voor belanghebbende gunstige zin.

Belanghebbende heeft tot slot aangevoerd dat een niet aan opdrachtgevers doorberekend premienadeel het resultaat van belanghebbende drukt, terwijl payrollbedrijven het als gevolg van de coronacrisis al zwaar te verduren hebben. Zij doet een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Het staat de inspecteur en de belastingrechter niet vrij op grond van een belangenafweging terugwerkende kracht te verlenen. Artikel 97 Wfsv, zoals de bepaling per 20 juni 2019 luidt, kent de inspecteur niet een dergelijke beoordelingsvrijheid toe en geeft uitdrukking aan een welbewuste afweging van de wetgever. Die afweging in een individueel geval terzijde stellen zou de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan8.. Dat neemt niet weg dat het hof zich kan voorstellen dat het niet verlenen van terugwerkende kracht tot 1 januari 2020 als onbillijk wordt ervaren door belanghebbende en de gemachtigde. Het hof heeft echter niet de bevoegdheid de innerlijke waarde of billijkheid van de Wfsv te toetsen9..

Tussenconclusie

De slotsom is dat het beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.