HR, 07-02-2017, nr. 15/03573

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Het artikel luidt vanaf 9 maart 20135.– en dus ten tijde van de tenlastelegging in alle 32 zaken jegens deze verdachte – als volgt:

“ 1. De vervoerder door wiens tussenkomst de vreemdeling aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht, neemt de nodige maatregelen en houdt het toezicht dat redelijkerwijs van hem kan worden gevorderd om te voorkomen dat door de vreemdeling niet wordt voldaan aan artikel 5, eerste lid, onder a of b, van de Schengengrenscode of aan artikel 3, eerste lid, onder a, van deze wet.

2. De vervoerder kan worden verplicht om een afschrift te nemen van het op de vreemdeling betrekking hebbende document voor grensoverschrijding en dit ter hand te stellen aan de ambtenaren belast met de grensbewaking.

3. De vervoerder, bedoeld in het eerste lid, kan ten behoeve van de grensbewaking en het tegengaan van illegale immigratie worden verplicht passagiersgegevens of gegevens omtrent de bemanning te verzamelen en te verstrekken aan de ambtenaren belast met de grensbewaking.

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld omtrent de toepassing van het eerste tot en met het derde lid. Daarbij kan ter uitvoering van een verdrag of een bindende EU-rechtshandeling worden afgeweken van artikel 2:13, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Het eerste tot en met het derde lid zijn ook van toepassing op iedere vervoerder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan schending van de in die leden bedoelde verplichtingen.”

Artikel 5, eerste lid, onder a en b, van de Schengengrenscode6., waarnaar artikel 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 verwijst, luidt:

“Toegangsvoorwaarden voor onderdanen van derde landen

1. Voor onderdanen van derde landen gelden de volgende toegangsvoorwaarden voor een verblijf van ten hoogste drie maanden per periode van zes maanden:

a) in het bezit zijn van één of meer geldige reisdocumenten of documenten die recht geven op grensoverschrijding;

b) indien vereist op grond van Verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad van 15 maart 2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld (17), in het bezit zijn van een geldig visum, behalve indien zij houder zijn van een geldige verblijfsvergunning;

(…).”

Art. 3, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, waarnaar in art. 4 lid 1 eveneens wordt verwezen, luidt:

“Toegang tot Nederland wordt geweigerd aan de vreemdeling die:a. niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding waarin het benodigde visum ontbreekt (...).”

Of een visum voor inreis of doorreis in een Schengenland nodig is voor een reiziger, hangt, individuele vrijstellingen daargelaten, af van de vraag of het land van de nationaliteit van de reiziger op de lijst van visumplichtige landen staat vermeld. Bij de Verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad van 15 maart 20017.is vastgesteld dat er lijsten worden gehanteerd waarin staat welke landen visumplichtig zijn (Bijlage I, de negatieve lijst) en voor welke landen geen visumplicht geldt (de positieve lijst, Bijlage II). Die lijsten worden regelmatig bijgewerkt. Beslissingen over de wijziging van de lijsten, zo wordt onder (5) in de Verordening toegelicht, worden genomen op basis van beoordeling per geval van derde landen waarop criteria worden toegepast zoals illegale immigratie, openbare orde en veiligheid, economische opbrengsten (toerisme en buitenlandse handel), externe betrekkingen, inclusief mensenrechten en fundamentele vrijheden, alsook regionale samenhang en wederkerigheid. Deze beslissingen worden soms genomen na succesvolle afronding van de gesprekken over visumliberalisering met de betrokken derde landen. Lidstaten kunnen uitzonderingen op de visumplicht toekennen of een vrijstelling van de visumplicht verlenen aan bepaalde categorieën van personen zoals houders van diplomatieke dienst paspoorten, civiele vliegtuig- en scheepsbemanningen of vliegend en begeleidend personeel van een hulp- of reddingvlucht, als ook voor scholieren bij een georganiseerde reis onder leiding van een leerkracht (art. 4). Voorts kan sprake zijn van tijdelijke herinvoering van de visumplicht en, onder strikte voorwaarden, van opschorting. De verordening doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten tot het erkennen van staten en territoriale eenheden, alsmede paspoorten, identiteitsbewijzen en reisdocumenten die door de autoriteiten daarvan zijn afgegeven (art. 6), dus ook de regels per lidstaat dienen in ogenschouw te worden genomen.

Beschikt de reiziger niet over een nationaal paspoort maar over een ‘travel document’8.van een land waarvoor de visumplicht niet geldt, dan wordt hij niet als onderdaan van dat land beschouwd. De nationaliteit van de reiziger geeft aan of hij visumplichtig is of niet (vgl. de zaken 15/03834, 15/038359.en 15/03845 met travel documents uit Israël en de VS).

Art. 108, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 behelst de strafbaarstelling:

“Overtreding van een voorschrift, vastgesteld bij of krachtens artikel 4, eerste en tweede lid, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie."

Het vierde lid van art. 4 Vreemdelingenwet 2000 kondigt de nadere regels aan in lagere regelgeving, waaraan de vervoerder zich dient te houden. Deze nadere regels zijn gesteld in het Vreemdelingenbesluit 2000 en in de Vreemdelingencirculaire 2000 en worden met enige regelmaat aangepast. Wat de verplichting voor de vervoerders in de praktijk (tenminste) dient in te houden, staat voorgeschreven – voor zover hier van belang – in de Vreemdelingencirculaire 2000.10.Deze houdt (zowel ten tijde van de tenlastelegging als thans) in paragraaf A1/9 met betrekking tot de verplichtingen voor vervoerders het volgende in:

“Zorgplicht

Een vervoerder moet zijn personeel zodanig instrueren, dat controle van reisdocumenten plaatsvindt bij het inchecken en bij vertrek naar Nederland. Onder het personeel van de vervoerder valt het personeel dat onder zijn verantwoordelijkheid bepaalde formaliteiten verricht. Het personeel van de vervoerder moet bij de controle van de reisdocumenten vaststellen of een document voor grensoverschrijding geldig is.

De vervoerder moet ten minste controleren of:

• de naam, geboortedatum, nationaliteit, geslacht, lengte en foto, zoals die in het aangeboden document voor grensoverschrijding zijn opgenomen, overeenkomen met de aanbieder van het document voor grensoverschrijding;

• het aangeboden document voor grensoverschrijding voorzien is van de benodigde visa (zowel voor Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming);

• de geldigheidsduur van het aangeboden document voor grensoverschrijding en de daarin aangebrachte visa niet is verlopen;

• het aangeboden document voor grensoverschrijding is afgegeven door een daartoe bevoegde autoriteit.

De vervoerder moet door middel van een kort en bondig onderzoek controleren of het aangeboden document voor grensoverschrijding vals of vervalst is, waarbij zo nodig gebruik gemaakt moet worden van eenvoudige hulpmiddelen.

Op opstapplaatsen waar door de vervoerder bij de controle van vervoersbewijzen gebruik gemaakt wordt van technische apparatuur, moet de vervoerder deze apparatuur voor de controle van documenten voor grensoverschrijding gebruiken.

De Nederlandse overheid is bevoegd de vervoerder aanwijzingen te geven om extra voorzorgsmaatregelen te nemen voor de controle voorafgaand aan het vertrek bij vervoer dat als risicodragend wordt aangemerkt. Deze aanwijzingen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het aanpassen van de wijze van controle (extra controle voor het instappen) of het gebruik van technische hulpmiddelen.

De Nederlandse overheid mag een vervoerder verzoeken, op grond van de daartoe strekkende internationale regelgeving, om op een risicodragende vlucht of vaart een plaats aan boord van het zeeschip of vliegtuig ter beschikking te stellen aan een ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten. De ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten mag in de opstapplaats, ter gelegenheid van het aan boord gaan, vervoerders adviseren of de aangeboden reisdocumenten echt en onvervalst zijn, en het aangeboden reisdocument voorzien is van de benodigde visa zowel voor Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming. De ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten mag deze bevoegdheid uitoefenen als daartoe door de staat waarin de opstapplaats is gelegen toestemming is verleend.

De Nederlandse overheid houdt, om vervoerders in staat te stellen de controle op reisdocumenten zo goed mogelijk te verrichten, vervoerders regelmatig op de hoogte van wijzigingen in de voor toegang tot Nederland vereiste documenten en visa. De Nederlandse overheid geeft aanwijzingen aan de vervoerder die een effectievere en efficiëntere controle kunnen bewerkstelligen.

De ambtenaar belast met de grensbewaking maakt een proces-verbaal op als de vervoerder een niet of onjuist gedocumenteerde vreemdeling aanvoert zonder voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteiten.”

Art. 4 Vreemdelingenwet 2000 kent verschillende verplichtingen die voor de vervoerders op verschillende momenten zijn ingevoegd, dat was ook het geval in de voorloper van de huidige bepaling, om de illegale binnenkomst van vreemdelingen zoveel mogelijk te kunnen beperken en te voldoen aan de Schengenafspraken11.en aan Europese Richtlijnen. Het gaat om onderscheiden verplichtingen waaraan de vervoerders kunnen worden onderworpen:

(1) de zorgplicht in lid 1 kent zijn oorsprong in artikel 26 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO);

(2) de afschriftplicht van lid 2 is met de herziening van de Vreemdelingenwet ingevoerd; en

(3) de plicht tot gegevensverstrekking is in het derde lid er jaren later bij gekomen met de aanpassingen aan richtlijn nr. 2004/82/EG.12.

Teneinde de reikwijdte van de verplichtingen voor vervoerders te kunnen duiden, is het goed niet alleen het praktisch kader in de Vreemdelingencirculaire 2000 te hanteren, maar ook de wetsgeschiedenis van de bepaling te belichten.

De verplichtingen voor vervoerders zoals vervat in art. 4 van de Vreemdelingenwet 2000 waren eerder opgenomen in artikel 6, tweede tot en met vierde lid, van de Vreemdelingenwet, waarvan de overtreding strafbaar was gesteld in art. 44 Vreemdelingenwet. Het huidige wetsartikel is bijna geheel overgeheveld vanuit art. 6, tweede tot en met vierde lid, van de oude Vreemdelingenwet.13.De Memorie van Toelichting luidt dienaangaande als volgt:

“Artikel 4

In dit artikel zijn de leden twee tot en met vier van artikel 6 van de huidige wet verwerkt waarbij enige redactionele verduidelijkingen zijn aangebracht. Omwille van de duidelijkheid is besloten artikel 6 van de huidige wet in twee aparte artikelen onder te brengen. In het tweede lid zijn de bewoordingen <<de vervoerder is verplicht>> vervangen door de woorden <<kan worden verplicht>>. De praktijk heeft geleerd dat van een algehele kopieerplicht voor de vervoerder geen sprake is. In de lagere regelgeving is deze plicht geclausuleerd.”14.

Voor de achtergrond van het huidige art. 4 van de Vreemdelingenwet 2000 dient dus ook de wetsgeschiedenis van de vervoerdersplichten in het vervallen artikel 6 Vreemdelingenwet te worden geraadpleegd.15.Dat brengt mij tot de volgende bespreking van de drie verschillende overtredingen genoemd onder 6.3 die vervoerders in het licht van artikel 4 Vw 2000 kunnen begaan.

1. De zorgplicht voor vervoerders in art. 4 lid 1 Vreemdelingenwet 2000

Artikel 26 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst verplicht partijen bij de overeenkomst een aantal verplichtingen voor vervoerders in hun nationale wetgeving op te nemen. Sinds 31 december 1993 is daaraan gevolg gegeven met het opnemen van een zorgplicht voor vervoerders in het tweede lid van artikel 6 Vreemdelingenwet, luidende:

“De vervoerder door wiens tussenkomst een vreemdeling aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht, is verplicht de nodige maatregelen te nemen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat daarbij door de vreemdeling niet wordt voldaan aan de in het eerste lid genoemde vereisten.”16.

Deze verplichting is vrijwel gelijk aan het huidige art. 4 lid 1 Vw 2000.17.Het gaat hier om een inspanningsverplichting voor vervoerders.18.Deze strafbaarstelling werd door de wetgever als een onvermijdelijk en logisch gevolg beschouwd van de Uitvoeringsovereenkomst.19.Daarbij wordt niet meer van de vervoerder verlangd dan dat hij de nodige maatregelen treft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht houdt om te voorkomen dat een documentloze vreemdeling door de tussenkomst van de vervoerder inreist.20.Het gaat om een voor de vervoerder geldende zorgplicht met een zuiver ordeningstechnisch karakter, vervat in een strafbaarstelling als overtreding omdat aan de schending van de normstelling niet een verhoogd, door het collectief rechtsbewustzijn aanvaard, wederrechtelijkheidsgehalte toekomt, aldus de wetgever in 1991.21.De reikwijdte van de zorgplicht licht de wetgever als volgt toe. De strafbaarstelling ziet op het verzaken van de verplichting om de nodige maatregelen te nemen tegen een documentloze inreis of een inreis met falsificaten.22.De vervoerder moet zijn personeel of beambten instructies geven, opdat zij niet inadequaat te werk gaan bij de controle van de reispapieren. Valsheden die niet aanstonds na een gewone controlehandeling te onderkennen zijn, zullen in het algemeen de beambte – en dus de vervoerder – disculperen, tenzij de vervoerder wegens ervaringen in het verleden ernstig rekening had behoren te houden met deze of vergelijkbare valsheden. De vervoerder zal rekening moeten houden met de algemeen toegankelijke ervaringen die op de desbetreffende vervoerslijn werden opgedaan met valsheden; bij eerdere confrontatie met valsheden mag van een vervoerder ‘verhoogde diligentie’ worden verlangd, waarmee de wetgever zal hebben bedoeld dat de vervoerder met verhoogde aandacht aan de opgedragen zorgplicht zal dienen te voldoen.23.

Het Openbaar Ministerie hanteert ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor vervoerders het beleid dat is vervat in de Richtlijn voor strafvordering strafrechtelijke aansprakelijkheid voor niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen. Over de reikwijdte van de te vergen controle door vervoerders licht de wetgever de daartoe toen nog op te stellen richtlijnen als volgt toe:

“Leden van de fracties van de PvdA vroegen ons nadere inlichtingen over de door ons toegezegde concretere richtlijnen in relatie tot de door vervoerders te verrichten falsificatiecheck in de praktijk.

Wij zijn op dit moment nog in overleg om deze richtlijnen op te stellen.

In dit overleg participeert uiteraard het Openbaar Ministerie. Aan de hand van deze richtlijnen zal immers bepaald moeten worden of sprake is van verwijtbare nalatigheid met betrekking tot het treffen van preventieve maatregelen ter voorkóming van de inreis van vreemdelingen uit derde–landen, die zich daarbij bedienen van falsificaten. Aldus zullen de richtlijnen mede bepalend zijn voor de beslissing om wel of niet tot vervolging van de desbetreffende vervoersonderneming over te gaan. De gedachten daarover zijn de volgende. De toets, die ingevolge de richtlijnen zal moeten worden aangelegd bij het beoordelen van de «echtheid» van het bij het embarkeren aangeboden grensoverschrijdingsof iden[t]iteitsdocument zal een «prima facie-toets» zijn. Van de vervoerder zal worden verwacht, dat hij zijn personeel instrueert om het document zorgvuldig te bekijken op valsheden, die op het eerste gezicht kenbaar zijn voor personen, van wie redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij weten hoe een authentiek document er in het algemeen uitziet. In de richtlijnen zal verder onderscheid gemaakt moeten worden naar vluchtlijnen, die risicodragend zijn en lijnen, die een dergelijk risico niet kennen. Uiteraard zal concrete informatie over dergelijke risico-vluchten aan de luchtvaartmaatschappijen moeten worden verschaft. In de richtlijnen zullen categorieën worden onderscheiden van gangbare falsificaten, die bij een zekere oplettendheid te onderkennen zijn. Bovendien leert de ervaring dat op bepaalde lijnen bepaalde falsificaten gangbaar zijn. Dat ligt ook voor de hand, omdat organisatoren van mensensmokkel zich op bepaalde vluchten specialiseren. Ook daarnaar zal in de richtlijn genuanceerd worden. Indien bekend is, dat op een bepaalde vlucht een vervalst identiteitsbewijs gangbaar is, dat als zodanig direct te onderkennen is aan een bepaalde misslag of vertekening in de afstempeling of in de afwezigheid van een water– of randmerk is het niet onredelijk van de maatschappij te vergen dat zij haar personeel instrueert daarop in het bijzonder te letten. Soms is ook bekend, dat overgelegde documenten op zich zelf wel afkomstig zijn van het land van uitreis, maar dat de identiteitsgegevens zijn gewijzigd. Soms is de kunstgreep waarmede de wijziging is aangebracht ook bekend. Verder zal van de vervoerder in grotere voorzorg worden geëist indien de vervoerder zich op de desbetreffende risicovlucht ook al bedient van falsificatie-apparatuur, omdat de vervoerder er mee bekend is dat met het vervoersbewijs gefraudeerd pleegt te worden. Dan heeft de vervoerder een voorkennis, waarvan verlangd mag worden dat hij die mede dient aan te wenden in het belang van Nederland. Eventuele nalatigheden in dit opzicht zullen dus eerder leiden tot de conclusie dat sprake is van een verwijtbare omissie dan wanneer de vervoerder kennelijk niet beschikte of niet kon beschikken over deze vóórkennis.”24.

De Richtlijn voor strafvordering strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen, zoals deze ten tijde van de tenlastelegging gold25., houdt ten aanzien van de zorgplicht het volgende in:

“De precieze inhoud van de zorgplicht, het nemen van de ‘nodige maatregelen’ en het uitoefenen van het ‘redelijk te vorderen toezicht’, is niet in het algemeen aan te geven; deze is afhankelijk van de ervaringsregels met betrekking tot de risico's van de desbetreffende lijn. In de Vreemdelingencirculaire 2000 is (…)26.de zorgplicht van vervoerder nader uitgewerkt. Hier is opgenomen dat voor de vaststelling of een document geldig is voor grensoverschrijding een vervoerder zodanige maatregelen moet treffen dat zijn personeel, waaronder ook wordt begrepen het personeel dat onder zijn verantwoordelijkheid bepaalde formaliteiten verricht, dusdanig wordt geïnstrueerd dat controle van reisdocumenten plaatsvindt bij het inchecken en bij vertrek naar Nederland. Deze controle houdt minimaal het volgende in: controle op de geldigheid van het aangeboden reisdocument en, indien nodig, de aanwezigheid van een geldig visum (voor zowel Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming); controle op valsheid en vervalsing mede aan de hand van de bekende algemene vervalsingskenmerken; controle of degene die het reisdocument aanbiedt de in het document beschreven rechtmatige houder is; het overleggen van de passagierslijst.

Het delict is voltooid indien de hier bedoelde vervoerder zijn zorgplicht heeft veronachtzaamd. Een daadwerkelijke inreis van een niet of onjuist gedocumenteerde vreemdeling door tussenkomst van de vervoerder is daarvoor niet noodzakelijk.”

De bewijsbaarheid en verwijtbaarheid van schending van de zorgplicht De lat voor disculpatie ligt bij overtredingen hoog. In de wetsgeschiedenis is relatief veel aandacht voor de vraag wat van een vervoerder kan worden gevergd indien een documentloze vreemdeling zich als vluchteling bij de vervoerder meldt. Dan ontstaat er een conflict van wettelijke en verdragsrechtelijke plichten. Geadviseerd wordt dat de vervoerder dit opneemt met de bevoegde autoriteiten, dan wel de vluchteling daarnaar verwijst. Indien de vervoerder evenwel, ook zonder het geadviseerde beraad, overgaat tot het vervoer van deze persoon, wordt een beroep op noodtoestand, dan wel – bij een niet gehonoreerde asielaanvraag – putatieve noodtoestand reëel geacht.

Hoeveel evenwel van de vervoerder redelijkerwijs verwacht kan worden ter naleving van de zorgplicht, is een vraag die in het kader van de bewezenverklaring een rol dient te spelen en die nog geen duidelijke beantwoording kent. Uitgegaan lijkt veelal te worden van de vaststelling dát een ongedocumenteerde vreemdeling Nederland per vliegtuig is ingekomen: daarmee staat dan vast dat de zorgplicht is geschonden. Voor de bewijslastverdeling acht ik dat een reëel uitgangspunt. In lijn met Fokkens27.dient de zorgplicht mijns inziens aldus te worden uitgelegd, dat voor het bewijs van de schending van de zorgplicht in beginsel toereikend is dat vaststaat dat de vervoerder een vreemdeling die niet over (de juiste) documenten beschikt het grondgebied heeft binnengebracht en dat de vervoerder daarvoor geen aanvaardbare verklaring kan geven. De bewijslast van schending van de zorgplicht staakt voor het Openbaar Ministerie dus bij de vaststelling dat de vervoerder de vreemdeling heeft binnen gebracht; anderzijds kan de vervoerder uitzonderlijke omstandigheden aanvoeren waaronder niet gezegd kan worden dat de vervoerder in de zorgplicht tekort is geschoten. Indien de door de vervoerder naar voren gebrachte omstandigheden aanvaardbaar zijn, dan staat dat aan de bewijsbaarheid van de overtreding in de weg, want van tekort schieten in de zorgplicht is dan geen sprake.28.De formulering van de strafbaar gestelde overtreding, de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis en de invulling van de zorgplicht in de voorgeschreven praktijk maken die benodigde nuance als volgt duidelijk.

Voorop gesteld moet worden dat de delictsomschrijving los staat van de vraag of een vreemdeling illegaal is ingekomen; in de tenlastelegging van art. 4 lid 1 Vw 2000 staat de vraag in hoeverre aan de zorgplicht is voldaan centraal. De wetgever heeft onderkend dat er ruimte zit tussen het voldoen aan de zorgplicht en het desalniettemin hebben vervoerd van een illegale vreemdeling: valsheden in reisdocumenten en visa die niet aanstonds na een gewone controlehandeling te onderkennen zijn, zullen in het algemeen de beambte – en dus de vervoerder – disculperen, tenzij sprake is van te vergen extra aandacht wegens opgedane of algemeen toegankelijke ervaringen die op de desbetreffende vervoerslijn werden opgedaan met valsheden.29.Ook de Vreemdelingencirculaire 2000, zoals hiervoor onder 6.2 opgenomen, is toegeschreven op de door de vervoerder te betrachten zorg bij het instrueren van het personeel, opdat het personeel de geldigheid van de reisdocumenten en benodigde visa controleert en vaststelt. Er wordt niet van uitgegaan dat een vervoerder zonder meer de zorgplicht heeft geschonden indien een vreemdeling zonder de juiste documenten het land door die vervoerder is binnen gebracht. Het gaat immers, zo schrijft de Vreemdelingencirculaire 2000 voor, om een te verrichten kort en bondig onderzoek, met zo nodig eenvoudige hulpmiddelen, en voor het overige is het kort gezegd aan de Nederlandse overheid om de vervoerder juist en tijdig te informeren over gewijzigde verplichtingen in het kader van artikel 5, eerste lid onder a en b, Schengenverdrag, daar waar nodig – bij risicodragende vluchten – extra aanwijzingen te geven en eventueel een in reisdocumenten deskundige ambtenaar mee te doen sturen en in te zetten. Ook de Richtlijn voor strafvordering die het Openbaar Ministerie bij de vervoerdersverplichtingen hanteert strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen, zoals deze ten tijde van de tenlastelegging gold30.(en in zoverre ongewijzigd is), gaat uit van de te betrachten zorg los van het al dan niet binnenkomen van onjuist gedocumenteerde vreemdelingen en verwijst voor de wijze waarop aan de zorgplicht moet worden voldaan naar de Vreemdelingencirculaire 2000.

Gelet derhalve op de formulering in de delictsomschrijving en de daarbij te hanteren praktijkuitleg kan de enkele vaststelling van illegale binnenkomst gelet op hetgeen de vervoerder daartegenin brengt aan de betrachte zorg voor bewezenverklaring van een ten laste gelegde overtreding van art. 4, eerste lid, Vw 2000 onvoldoende zijn. Of, zoals in het handboek van Kuijer/Steenbergen het spiegelbeeld daarvan verwoordt:

“De vervoersmaatschappij is ervoor verantwoordelijk dat het uitvoerend personeel goed is geïnstrueerd en geëquipeerd om de nodige controles uit te oefenen. Zijn de maatregelen onvoldoende, dan wordt de verplichting geacht te zijn geschonden, onafhankelijk van de vraag of er inderdaad vreemdelingen zonder de juiste documenten zijn aangekomen.”31.

De locus delicti van de zorgplicht De inspanningsverplichting is als een zuiver formeel delict in de wet opgenomen, zonder dat daaraan een gevolg is verbonden, zoals de illegale binnenkomst van een vreemdeling. Ook als dat gevolg zich niet heeft voorgedaan, kan er dus sprake zijn van een overtreding.32.Voor de ten laste te leggen pleegplaats leverde dit in de wetsgeschiedenis vragen op: waar is het feit begaan en wie heeft rechtsmacht indien de vervoerder elders de zorgplicht heeft verzaakt en als gevolg daarvan een vreemdeling Nederland zonder de daartoe vereiste papieren is ingekomen. De wetgever gaat op deze vraag wisselend in.33.Enerzijds is de strafbaarheid van de gedraging weliswaar geabstraheerd van het gevolg, de illegale binnenkomst in Nederland; anderzijds is in de delictsomschrijving opgenomen dat de zorgplicht van de vervoerder ertoe dient om te voorkomen dat door de vreemdeling niet wordt voldaan aan de regels die gelden voor legale binnenkomst. De leer van het constitutieve gevolg die op verschillende momenten in de bespreking van de wetsvoorstellen wordt betrokken34., geldt hier mijns inziens als goede leidraad. Indien vast komt te staan dat de schending van de zorgplicht verband houdt met de illegale binnenkomst van een bepaalde vreemdeling, kan het verzaken van de zorgplicht die op de vervoerder rust mede worden gesitueerd op plek of in het land waar die onrechtmatige binnenkomst plaats vindt; dat gevolg staat immers in de delictsomschrijving dus het verzaken van de plicht om dat te voorkomen is voltooid bij de binnenkomst.35.Kan het verzaken van de zorgplicht evenwel niet worden gelieerd aan de illegale binnenkomst van een bepaalde vreemdeling, dan biedt de extraterritoriale rechtsmacht uitkomst; destijds vervat in art. 6 lid 4 Vreemdelingenwet, thans in art. 4 lid 5 Vreemdelingenwet 2000.36.De verschillende mogelijkheden voor het bepalen van de plaats waar de overtreding is begaan heeft het Openbaar Ministerie ook in haar beleid onder ogen gezien.37.

2. De afschriftplicht in art. 4 lid 2 Vreemdelingenwet 2000

Vrijwel gelijktijdig met de Schengen Uitvoeringswet werd de Vreemdelingenwet herzien en zag de wetgever redenen de verplichtingen voor vervoerders in het tweede artikellid van art. 6 uit te breiden en daarmee ook te specificeren met een resultaatsverplichting waartoe Schengen niet noopte: het verstrekken van een afschrift van het voor grensoverschrijding benodigde document.38.Die verplichting in het tweede lid geldt als een zeker uitvloeisel van het voorschrift in het eerste lid, maar de tenlastelegging van de afschriftplicht betreft een zelfstandig strafrechtelijk verwijt.39.

Om de explosieve groei van de overheidsuitgaven in verband met de forse instroom van asielzoekers het hoofd te kunnen bieden, werd in aanloop naar de wijziging van de Vreemdelingenwet in 1994 onder meer bezien in hoeverre de aansprakelijkheid van vervoerders door wier toedoen hier te lande niet-verwijderbare vreemdelingen belanden, in aanvulling op de algemene inspanningsverplichting die uit Schengen zou voortvloeien, kon worden aangescherpt met een te vergen resultaat: het verstrekken van een afschrift van het document voor grensoverschrijding.40.Voorgesteld werd het volgende:

“b. De vervoerder, die zich bedient van een uit het buitenland komend vaartuig of luchtvaartuig, dient in beginsel strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden voor het feit, dat door zijn tussenkomst vreemdelingen binnen Nederland worden gebracht, die geen toegang tot Nederland kan worden verschaft, reeds omdat zij zonder grensoverschrijdingsbescheiden zijn ingereisd. Daarom stellen wij voor uitdrukkelijk in de wetstekst van artikel 6, tweede lid, van de Vreemdelingenwet een kopieplicht41.in te voeren voor de vervoersmaatschappijen. Mede op deze wijze trachten wij een dam op te werpen tegen het verschijnsel van de «documentloze vreemdeling», die niet uit Nederland uitgezet kan worden omdat Nederland niet ten genoege van de vermoedelijke staat van herkomst kan bewijzen dat die staat ook de nationaliteitsstaat van de vreemdeling is.”42.

Een dag na de inwerkingtreding van de uit Schengen voortgekomen zorgplicht werd deze dus gespecificeerd met, kort gezegd, een afschriftplicht, destijds opgenomen in de tweede volzin van het tweede artikellid van art. 6 Vw. Per 1 januari 1994 zijn het tweede tot en met vierde artikellid van artikel 6 Vreemdelingenwet dus als volgt komen te luiden:

“2. De vervoerder door wiens tussenkomst een vreemdeling aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht, is verplicht de nodige maatregelen te nemen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat daarbij door de vreemdeling niet wordt voldaan aan de in het eerste lid genoemde vereisten. De vervoerder is daartoe verplicht afschrift van het op elk van deze vreemdelingen betrekking hebbende document voor grensoverschrijding ter hand te stellen aan de ambtenaren met de grensbewaking belast, tenzij het vervoer betrekking heeft op klein grensverkeer. Bij ministeriële regeling worden voorschriften vastgesteld betreffende de wijze waarop en de vorm waarin het afschrift genomen dient te worden.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden de categorieën van vervoerders en vreemdelingen aangewezen ten aanzien van wie de in het tweede lid omschreven verplichtingen niet of slechts ten dele gelden.

4. Het tweede lid is ook van toepassing op iedere vervoerder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan het in dat lid omschreven feit.”

De afschriftplicht heeft de wetgever, zo valt uit de Memorie van Toelichting af te leiden, opgenomen als een zekere specificatie en aanvulling op de zorgplicht tot het houden van toezicht en het nemen van maatregelen.43.Het was de wetgever bij het invoeren van de afschriftplicht met name te doen om de vreemdeling die zijn reis- en nationaliteitsdocumenten weg maakt of vernietigt en daardoor niet naar een land van herkomst kan worden terug vervoerd.44.De landen waarbij en de wijze waarop aan de afschriftplicht dient te worden voldaan, zijn beperkt in het Vreemdelingenbesluit 2000. In de praktijk betekent dit, dat de afschriftplicht alleen aan de orde is bij aangewezen ‘risicodragende lijnen’.45.In de onderhavige zaak en de daarmee samenhangende 31 zaken ging het niet om vliegroutes met een verhoogd risico en was de (meer concrete) afschriftplicht van lid 2 dus niet aan de orde.

De locus delicti van de afschriftplicht De pleegplaats van de afschriftplicht wordt in Nederland gesitueerd: de aan de vervoerder toegerekende nalatigheid wordt pas in Nederland voltooid – het afschrift moet derhalve in Nederland aan de grensbewaking worden verstrekt – en de overtreding vindt daarom ook in Nederland plaats (vgl. art. 2 Sr). Het te houden toezicht en het nemen van een afschrift vindt immers meestal in het buitenland plaats, zo merkt de wetgever op. Om jurisdictiekwesties bij verwijtbare nalatigheid van de vervoerder uit te sluiten in gevallen waarin niet concreet aangetoond kan worden welke vreemdeling door toedoen (of nalaten) van de vervoerder is ingereisd, heeft de wetgever voorzien in een extra artikellid met extraterritoriale rechtsmacht.46.Dat was destijds lid 4 van art. 6 Vreemdelingenwet en is thans, zonder wijziging van daaraan ten grondslag gelegde redenen, opgenomen in het vijfde lid van artikel 4 Vreemdelingenwet 2000.

3. De verplichting tot gegevensverstrekking in art. 4 lid 3 Vw 2000

Een tweede resultaatsverplichting voor de vervoerder is vervat in het derde lid van art. 4 Vw 2000. De vervoerder kan op grond van artikel 4, derde lid, Vw 2000 ten behoeve van de grensbewaking en het tegengaan van illegale immigratie worden verplicht passagiersgegevens te verzamelen en te verstrekken aan de ambtenaren belast met de grensbewaking. Het derde lid is ingevoegd bij de Wet van 9 juli 2007 tot aanpassing van de Vreemdelingenwet 2000 aan richtlijn 2004/82/EG.47.Die richtlijn heeft betrekking op verplichtingen voor luchtvervoerders. Per 9 maart 2013 zijn daaraan verplichtingen voor zeevervoerders toegevoegd.48.De nadere regels met betrekking tot de vraag welke gegevens verzameld en verstrekt moeten worden, op welk moment dat dient te gebeuren, in welke gevallen en op welke wijze, hoe lang die gegevens bewaard mogen worden en voor welk doel ze gebruikt mogen worden, zijn in het Vreemdelingenbesluit 2000 opgenomen. De verplichting tot gegevensverstrekking is in de onderhavige zaken niet in het geding en roept voor hier geen relevante vragen op. Wel merkt de wetgever bij deze wetsuitbreiding van art. 4 Vw 2000 op dat de onderscheiden verplichtingen waaraan vervoerders ingevolge art. 26 Schengen Uitvoeringsovereenkomst, richtlijn nr. 2001/51/EG en richtlijn nr. 2004/82/EG kunnen worden onderworpen in het Nederlandse recht naast elkaar staan; “ze zijn aanvullend maar niet onderling uitwisselbaar.”49.

De beslissing tot vervolging en de verwachte effectiviteit van handhaving

De wetgever heeft in lijn met de reikwijdte van de vergen zorgplicht van vervoerders toegelicht dat het vervolgingsbeleid zich zal concentreren op vervoerders die zich grootschalig bezig houden met documentloze aanvoer; gaat het om incidentele binnenkomst zonder de vereiste papieren via een niet-risicodragende lijn dan zal er alleen reden tot vervolging zijn bij een te maken bijzonder strafrechtelijk schuldverwijt, bijvoorbeeld indien de vervoerder tevoren door de autoriteiten was gewaarschuwd dat zich een bepaalde vreemdeling met ontoereikende gronden of papieren zal aanbieden voor vervoer.50.Deze terughoudendheid bij de beslissing tot vervolging lijkt naderhand te zijn genuanceerd; de beantwoording van Kamervragen in 2013 over de aantallen opgelegde boetes aan luchtvervoerders die de Vreemdelingenwet overtreden houdt in: “in beginsel worden alle zaken waarvan het OM kennis neemt, vervolgd of wordt er een transactie aangeboden”.51.En jurisprudentie van dergelijke overtredingen is er nauwelijks, maar nu liggen deze 32 zaken voor. Waarom in de onderhavige zaken tot vervolging is overgegaan – en hoe zich dat verhoudt tot andere luchtvervoerders, tot de hoeveelheid dagelijks te vervoeren personen, tot het aantal asielaanvragen op Schiphol en tot het aantal onuitzetbare documentlozen onder hen – volgt niet uit de onderhavige stukken.

De beslissing tot vervolging is hier uiteraard niet aan de orde, maar ook in de toelichting op het tweede middel komt, in het licht van de te vergen inspanningen, terug dat juist voor deze overtredingen een memorandum of understanding kan worden afgesproken tussen het land van binnenkomst en een luchtvaartmaatschappij, waarin afspraken onder meer zien op het aantal on- of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen en op de inspanningen die een luchtvaartmaatschappij levert om dat aantal beheersbaar te houden. Dat roept te meer de vraag op waarom in deze zaken beslist is tot vervolging, waarom eerder niet, of een memorandum of understanding is overwogen52.en in hoeverre deze zaken zich onderscheiden van andere. De stukken van het geding houden op dit punt niets in, maar voornoemd schrijven van de toenmalige Staatssecretaris biedt als achtergrond het volgende:

“Vraag 3

Wordt in alle gevallen dat een luchtvervoerder zijn verplichtingen niet nakomt proces-verbaal opgemaakt en strafrechtelijke vervolging ingesteld? Zo nee, wat zijn redenen om dit niet te doen?

Antwoord 3

Ja, in beginsel worden alle zaken waarvan het OM kennis neemt, vervolgd of wordt er een transactie aangeboden. Vóór april 2013 zijn er echter verschillende zaken geweest waarin niet onmiddellijk een vervolging werd ingesteld of een transactie werd aangeboden. Dat had te maken met het feit dat de rechter het OM in een aantal zaken niet ontvankelijk in de vervolging had verklaard2, omdat de vervolgde luchtvervoerders nog in overleg waren met de Nederlandse Staat met het doel om tot een zogeheten MOU (Memorandum of Understanding) te komen3. Dit is een overeenkomst tussen een luchtvaartmaatschappij en de Nederlandse Staat waarbij wordt afgesproken dat een bepaald quotum aan zaken niet wordt opgepakt in ruil voor het treffen van extra preventieve maatregelen om dit soort overtredingen te voorkomen. De Nederlandse Staat en de KLM hebben sinds 2000 een MOU4. Het OM heeft naar aanleiding van deze rechterlijke uitspraak besloten om niet tegen deze luchtvaartvervoerders op te treden zolang zij nog in onderhandeling waren. Vanaf april 2013 zijn voornoemde zaken met terug werkende kracht alsnog afgedaan. Er zijn vooralsnog geen MOU’s afgesloten met andere luchtvervoerders omdat is gebleken dat, hoewel zij bereid zijn tot nauwere samenwerking met de Nederlandse Staat, een MOU niet de aangewezen weg is om dit te bewerkstelligen.

Voetnoten hierbij:

2 Uitspraak 27 mei 2008 (LJN: BD2522 van 27-05-2008), beroep op het gelijkheidsbeginsel.

3 Het betreft de volgende luchtvaartmaatschappijen: Transavia, [verdachte], Arkefly, Easyjet, US Airways, Ukraine International Airlines, Turkish Airlines, Cyprus Airways, Air Malta.

4 TK 1999-2000, 19 637, nr. 502.”53.

De beantwoording van de Kamervragen geeft nog wat meer te denken ten aanzien van de aanloop tot de huidige zaken. In 2000 is het Memorandum of Understanding (hierna: MoU) met KLM54.in een Kamerdebat vrij uitvoerig aan bod gekomen. Bij kritiek op deze overeenkomst werden de destijds afgesproken aantallen bij benadering genoemd en een kopie van een deel van het MoU met KLM is ook als bijlage 3 in de door de verdediging in hoger beroep overgelegde stukken gevoegd. Als referentiejaar gold 1998 met 3045 ingereisde ontoereikend gedocumenteerde personen en de doelstellingen werden: 1929 in het jaar 2000, 1900 in het jaar 2001, ruim 1000 in het jaar 2002 en in het eerste kwartaal van 2003 staat er 215 als geschatte doelstelling. In het convenant is onder meer opgenomen:

“- dat partijen bij elkaar te rade zijn gegaan om, met inachtneming van ieders verantwoordelijkheid voor de wet, afspraken te maken teneinde zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de doelstellingen van de wetgeving in dit opzicht te bereiken;

- dat partijen aldus beogen een kader te creëren waarbinnen in goed overleg de doelstellingen van de wet kunnen worden nagestreefd;

- dat partijen beogen de naleving van de regelgeving primair met een convenant te regelen, opdat strafrechtelijke handhaving niet aan de orde zou hoeven komen; dat zodanig convenant evenwel de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie tot strafrechtelijke handhaving onverlet laat”.

De toenmalige Staatssecretaris van Justitie, Cohen, heeft tegenover de Kamer toegelicht dat het OM kennis heeft genomen van het convenant en daarop heeft gezegd dat het hun een goede manier lijkt om het doel van de wet te bereiken; hoe het OM dit uitgangspunt ten opzichte van de beslissingen in zaken jegens andere vervoerders weegt, is een vraag die ik niet in bij het hier te schetsen kader van de zaken heb kunnen beantwoorden. De Staatssecretaris zou voorts, zo vat ik samen, het aangaan van meer overeenkomsten met luchtvaartmaatschappijen toejuichen (hoe meer, hoe liever) om de eenvoudige reden dat daarmee het doel van de strafbepaling het beste gerealiseerd zou worden.55.De Staatssecretaris deelt de Kamer voorts het volgende mede:

“Er is sprake van verschillende categorieën waarop dat convenant betrekking heeft. Als het al gaat over grote aantallen ongedocumenteerden, dan gaat het vooral over een aantal personen van wie het maar zeer de vraag is of daarop de strafwet van toepassing is.

Er zit een categorie bij waarvan het zeker is dat daarop de strafwet niet van toepassing is. De KLM bindt zich wel om aantallen terug te brengen.

Er zit een categorie bij waarop de strafwet alleen van toepassing is wanneer de zorgplicht van de KLM onvoldoende is. Het convenant brengt met zich mee dat de staat gehouden is om de KLM expertise te verschaffen. Het gaat dan met name om het kunnen doorgronden van de vraag of sprake is van onechte paspoorten of visa. De zorgplicht van de KLM wordt dan groter. Zonder dit convenant is de zorgplicht van de KLM kleiner. Zonder dat de strafwet van toepassing is, komen er meer ongedocumenteerden binnen. Met het convenant wordt de zorgplicht van de KLM groter. Naarmate de expertise van de KLM beter wordt, zal de strafwet meer van toepassing zijn. Kortom, het convenant voegt op die punten het nodige toe aan de strafrechtelijke bepalingen.”

In de uitspraak van het hof Amsterdam van 27 mei 2008 naar aanleiding waarvan de vervolgingen jegens andere luchtvervoerders werden opgeschort in verband met een eventueel alsnog te bereiken MoU, werd het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard, níet op grond van het gelijkheidsbeginsel, maar wegens zodanige handelen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat geen andere reactie passend werd geacht. Het hof overwoog daartoe dat het OM:

“andere luchtvaartmaatschappijen dan KLM, waaronder de verdachte, ná 1 januari 2006, ongeacht de maatregelen die deze maatschappijen hebben genomen, na iedere overtreding rauwelijks is gaan dagvaarden, zonder dat melding is gemaakt van de mogelijkheid om strafvervolging te voorkomen. Voorts heeft het openbaar ministerie eventuele initiatieven van luchtvaartmaatschappijen om tot afspraken ter voorkoming van strafvervolging te komen, onbeantwoord gelaten.”56.

In die uitspraak noemt het hof ook, onder meer, dat na het sluiten van het MoU met KLM er geen initiatieven meer waren vanuit Nederland om dat met andere maatschappijen aan te gaan; dat een medewerker van de IND heeft verklaard dat KLM als ‘homecarrier’ in het verleden de meeste niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen aanvoerde, ook omdat KLM veel vliegt vanuit luchthavens die als risicoluchthaven voor de illegale immigratie hebben te gelden: “Nu die omstandigheden niet onverkort voor de andere luchtvaartmaatschappijen gelden, zal het belang van de Staat der Nederlanden tot het sluiten van een MoU met de andere luchtvaartmaatschappijen niet steeds even groot zijn”, werd vanuit de IND verklaard. Met een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als resultaat bij het hof en toen heeft een aantal jaren het vervolgen kennelijk stil gelegen. In de meer recente beantwoording van de Kamervragen in 2013 – welke vragen veeleer zagen op het wellicht verhogen van repressief optreden jegens de vervoerders – komt daarop niet meer dan dat “is gebleken dat, hoewel zij [de luchtvaartmaatschappijen AG] bereid zijn tot nauwere samenwerking met de Nederlandse Staat, een MOU niet de aangewezen weg is om dit te bewerkstelligen”.57.

Met betrekking tot de kennelijk ingeslagen weg tot transigeren en anders vervolgen, noem ik nog dat de Staatssecretaris in 2013 geen antwoord heeft op de vraag of de hoogte van de geldboetes afschrikwekkend genoeg is voor de vervoerder. Wel noemt hij een dalende trend van het aantal ongedocumenteerden per vliegtuig en dat de Nederlandse Staat het verhalen van de kosten op de luchtvervoerder voor het terugvervoer heeft geïntensiveerd. Het verhalen van die kosten in combinatie met de handhaving van art. 4 Vw 2000 moet ervoor zorgen dat het aantal nog verder afneemt, aldus het schrijven van de Staatssecretaris in november 2013.

De vertegenwoordiger van de verdachte antwoordt in hoger beroep op een vraag van de advocaat-generaal, dat hij niet kan zeggen waarom deze vervoerder geen ‘memorandum of understanding’ met Nederland heeft.

Het Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 september 2014 dat zich bij de stukken bevindt, maakt melding van een fors aantal soortgelijke zaken; tot 2010 is veelal geseponeerd onder de vermelding ‘feit niet strafbaar’, voorts zijn er veel voldane transacties die oplopen van € 3.000 tot € 8.000 per overtreding, en daartussen sepots vanwege recente bestraffing of ‘gering feit’, met eenmaal een vermelding ‘niet-ontvankelijk’. Kortom: de beslissing tot vervolging in de onderhavige zaak heeft een aanloop over de band van sepots en oplopende transactiebedragen gehad, zo valt hieruit af te leiden.

Bespreking van de middelen

7. Het eerste middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, omdat de overtreding niet op Schiphol, althans in Nederland is begaan. Het ten laste gelegde behelst immers een zorgplicht om te voorkomen dat de vreemdeling niet voldoet aan de wettelijke vereisten voor binnenkomst. Indien aangenomen moet worden dat iedere schending van de zorgplicht pas voltooid is bij illegale binnenkomst in Nederland, zoals het hof oordeelt, dan had art. 4, vijfde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna ook: Vw) niet in bijzondere extraterritoriale rechtsmacht behoeven te voorzien, aldus de toelichting op het middel.

In de onderhavige zaak is de tenlastelegging en bewezenverklaring toegeschreven op art. 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000: de zorgplicht. Bewezen is verklaard dat de verdachte niet de nodige maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat door haar vervoer de – met naam en persoonsgegevens genoemde – vreemdeling binnen het grondgebied van Nederland is gebracht, terwijl diegene niet werd voldaan aan artikel 5, eerste lid, onder a, i van de Schengengrenscode en artikel 3, eerste lid, onder a van de Vreemdelingenwet 2000.

De bewezenverklaring is dus toegeschreven op een bij naam genoemde vreemdeling die op Schiphol aankwam zonder dat het reisdocument was voorzien van het benodigde Schengenvisum. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.6.8 aan de hand van de wetsgeschiedenis uiteen is gezet, kon het hof in lijn met de kennelijke bedoeling van de steller van de tenlastelegging de verzaakte zorgplicht verstaan als te zijn voltooid bij de binnenkomst van de ontoereikend gedocumenteerde vreemdeling op de luchthaven Schiphol. De bewezenverklaring schiet op dit punt niet tekort en de verwerping door het hof van het gevoerde verweer is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft daartoe immers overwogen dat in de onderhavige zaak het delict eerst bij binnenkomst van de vreemdeling in Nederland is voltooid.

Het middel faalt.

8. Het tweede middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat sprake is van afwezigheid van alle schuld.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep, gezien de overgelegde pleitnota die zich in het dossier met zaaknummer 15/03573 bevindt en waarvan alle 32 processen-verbaal melding maken, op p. 5-11 een beroep op afwezigheid van alle schuld gedaan. Dit beroep houdt, voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten, het volgende in:

“AVAS verweer

24. Het verwijt dat [verdachte] vandaag wordt gemaakt is in alle zaken gelijk: [verdachte] heeft niet de nodige maatregelen genomen en/of het toezicht gehouden dat redelijkerwijs van haar kan worden gevorderd, om te voorkomen dat door een vreemdeling niet werd voldaan aan art. 5 lid 1 a van de Schengengrenscode of art. 3 lid 1 onder a van de Vreemdelingenwet 2000. Deze omschrijving sluit aan bij de wettekst van art. 4 Vreemdelingenwet, waarin het ook gaat om het nemen van maatregelen of het houden van toezicht dat redelijkerwijs van de vervoerder kan worden gevorderd.

25. [verdachte] kan echter niet worden veroordeeld wegens het afwezig zijn van alle schuld. Het hierna volgende is voor dit verweer van belang.

Wettekst / wetsgeschiedenis

26. Gelet op de wettekst, is het duidelijk dat de wet een inspanningsverplichting op de vervoerder legt: er moeten door de vervoerder “nodige’ maatregelen genomen worden, en “redelijkerwijs” te vorderen toezicht worden gehouden. De wet legt geen resultaatsverplichting op, waarbij het (al) een strafbaar feit zou zijn indien er slechts één passagier zonder de juiste documenten naar Nederland wordt vervoerd.

27. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de regering opzettelijk heeft gekozen voor het opnemen van deze zorgplicht in het strafrechtelijk systeem, in tegenstelling tot het bestuursrecht of het civiel recht. Benadrukt wordt dat er sprake is van een zorgplicht, waarbij de reikwijdte en strekking van deze zorgplicht moeten worden begrepen tegen de achtergrond van het gewone stelsel van de strafrechtelijke aansprakelijkheid en de strafbaarheid. Hierover is onder meer het volgende opgemerkt:

[citaat Kamerstukken 22140, B (nader rapport)].

Beleid Nederlandse Staat / OM

(…)

[verdachte]: de cijfers

31. Ook [verdachte] neemt veel maatregelen in het kader van haar zorgplicht op grond van art. 4 Vreemdelingenwet. Zij streeft daarbij - net als KLM - naar een “0-passagier-doelstelling”. Dit neemt niet weg dat er soms menselijke fouten worden gemaakt. Dit percentage ligt echter zeer laag. Onderstaande tabel laat dit treffend zien voor de jaren 2013 t/m 2015:

Jaar Aantal passagiers Aantal passagiers Percen ge

vervoerd door zonder juiste compliance

[verdachte] naar/door documentatie

Amsterdam

2013 1.343.869 88 (0,0065%) 99,9935%

2014 1.295.472 62(0,0048%) 99,9952%

2015° 351.958 8(0,0023%) 99,9977%

° 2015: t/m 5 mei 2015

32. Deze getallen laten niet alleen zien dat het compliance percentage enorm hoog is en zeer dicht tegen de 100% ligt, maar dat dit percentage ook elk jaar stijgt. Dit komt doordat [verdachte] alle mogelijke maatregelen neemt om aan haar zorgplicht te voldoen.

Maatregelen genomen door [verdachte]

33. In paragraaf 1.3 van de Richtlijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen wordt verwezen naar de Vreemdelingencirculaire, waarin de zorgplicht nader is uitgewerkt.

34. Voor de vaststelling of een document geldig is voor grensoverschrijding moet een vervoerder zodanige maatregelen treffen dat zijn personeel, waaronder ook wordt begrepen het personeel dat onder zijn verantwoordelijkheid bepaalde formaliteiten verricht, dusdanig wordt geïnstrueerd dat controle van reisdocumenten plaatsvindt bij het inchecken en bij vertrek naar Nederland.

35. Deze controle houdt minimaal het volgende in, aldus de Richtlijn, verwijzend naar de Vreemdelingencirculaire: controle op de geldigheid van het aangeboden reisdocument en, indien nodig, de aanwezigheid van een geldig visum (voor zowel Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming); controle op valsheid en vervalsing mede aan de hand van de bekende algemene vervalsingskenmerken; controle of degene die het reisdocument aanbiedt de in het document beschreven rechtmatige houder is; het overleggen van de passagierslijst.

36. Het personeel van [verdachte] ontvangt in concreto uitgebreide instructies over het inchecken van passagiers, waarbij veel aandacht wordt besteed aan het Schengengebied en alle eisen die daarbij komen kijken. Ook volgt [verdachte] eventuele schendingen van art. 4 Vreemdelingenwet daadwerkelijk op door de agent, die een fout heeft gemaakt, daarop te wijzen en additionele trainingen aan te bieden. [betrokkene 2] heeft hierover ter zitting al enige toelichting gegeven. Wij verwijzen naar Bijlagen 4 t/m 15 die wij aan deze pleitnota hebben gehecht.

Rol KMAR en IND

37. Daarnaast zijn nog twee bijzondere omstandigheden in dit kader van belang.

Dit betreft ten eerste de communicatie die heeft plaatsgevonden tussen [verdachte] en de KMAR in 2006 / 2007. [verdachte] voerde toen - in het kader van haar zorgverplichting - ook controles uit in Nederland als vangnet, voor het geval het eerder in de keten niet goed was gegaan. Indien bleek dat passagiers niet over de juiste documenten beschikten, werden zij door [verdachte] terug vervoerd naar de Verenigde Staten of omgeboekt naar een andere vlucht, waardoor een dubbele Schengen transfer niet meer aan de orde zou zijn. Door de KMAR is aan [betrokkene 3], een station manager van [verdachte] op Schiphol, gecommuniceerd dat dit niet was toegestaan, aangezien het personeel van [verdachte] niet kon worden aangemerkt als ‘grensbewaker’.

We hebben een schriftelijke verklaring van hem omtrent deze gebeurtenis toegevoegd als Bijlage 1658..

38. [verdachte] werd hierdoor dus door de Nederlandse overheid belemmerd maatregelen te nemen in het kader van haar zorgplicht in Nederland. Dit maakt het extra wrang dat zij nu vervolgd wordt ter zake van het niet voldoen aan haar zorgplicht in Nederland.

[verdachte] heeft verder aan de IND gevraagd of zij training zou kunnen ontvangen in het kader van haar zorgverplichting (zie Bijlage 17). Het geven van een dergelijke training past goed in de gedachte van de Vreemdelingencirculaire, waarin immers is bepaald dat de Nederlandse overheid aanwijzingen geeft ‘aan de vervoerder die een effectievere en efficiëntere controle kunnen bewerkstelligen.’ Ondanks dit uitdrukkelijke verzoek van [verdachte], heeft [verdachte] hier nooit een antwoord op vernomen van de IND.

Juridische beoordeling van bovenstaande feiten en omstandigheden

40. [verdachte] heeft al het mogelijke gedaan om strijd met art. 4 Vreemdelingenwet te voorkomen.

41. De Hullu spreekt in dit verband over de koppeling van het leerstuk van afwezigheid van alle schuld met de maximaal te vergen zorg. (…, NJ 1994, 178 incluis)

42. [verdachte] heeft, zoals ook eerder ter terechtzitting al is toegelicht door [betrokkene 2], verscheidene systemen operationeel die beoordelingsfouten van personeelsleden dienen tegen te gaan. Personeelsleden worden intensief getraind en aangespoord om deze systemen ook te gebruiken. Het aantal trainingen is ten opzichte van eerdere jaren bovendien toegenomen en geïntensiveerd en regelmatig worden alerts over wijzigingen of nieuwe ontwikkelingen op het gebied van benodigde visa voor passagiers rondgestuurd aan personeelsleden.

43. Verder worden alle incidenten geredresseerd naar het individuele personeelslid dat verantwoordelijk was voor die specifieke incheckhandeling. Er is door [verdachte] zelfs een individueel gerichte ontslagdreiging bij recidive ingesteld.

44. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt geven ook de dalende overtredingspercentages goed weer dat [verdachte] constant tracht betere manieren te vinden ten einde overtredingen van artikel 4 Vreemdelingenwet in een vroeg stadium te voorkomen.

45. Tot slot blijkt uit zowel de wettekst als de wetsgeschiedenis dat een zekere mate van redelijkheid aan de dag moet worden gelegd bij de beoordeling van maatregelen die door vervoerders in acht worden genomen. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de algemene herziening van de Vreemdelingenwet wordt dat als volgt tot uitdrukking gebracht:

“Uit genoemde kamerstukken blijkt verder dat het redelijkerwijs te vorderen toezicht betekent ‘het toezicht dat van beambten van vervoersmaatschappijen in redelijkheid verlangd kan worden. Daarbij is verdisconteerd dat de vervoersbeambte niet tot primaire taakstelling heeft grenscontroles uit te voeren” (voetnoot: TK 1999-2000, 26 732, nr. 7).

46. Een absolute resultaatsverplichting is, zoals ook al eerder werd besproken, uitdrukkelijk niet het doel van de wetgeving; het blijft een inspanningsverplichting, het invullen van de zorgverplichting zoals die is uitgewerkt in de richtlijnen. [verdachte] voldoet hieraan door de maximaal van haar te vergen zorg te betrachten.

47. In lijn met rechtspraak van de Hoge Raad ligt een ontslag van alle rechtsvervolging derhalve, op grond van hetgeen wij hier bepleiten, in de rede.”

De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep de maatregelen toegelicht die door de verdachte zijn getroffen ter voorkoming dat een vreemdelingen zonder juist document voor grensoverschrijding/visum door de verdachte naar Nederland wordt vervoerd, aan de hand van de overgelegde bijlagen 4 tot en met 17 die zich in het dossier met zaaknummer 15/03573 bevinden en van welke bijlagen alle 32 processen-verbaal melding maken. De vertegenwoordiger van de verdachte verklaart voorts op vragen ter terechtzitting in hoger beroep:

“SNAPP is operationeel sinds 2013 en er wordt nog aan gewerkt. Timatic is al meer dan 10 jaar operationeel. Ik kan u niet zeggen waarom [verdachte] geen ‘memorandum of understanding’ heeft met Nederland. U vraagt mij hoe het kan dat ondanks de door [verdachte] genomen maatregelen, toch nog vreemdelingen zonder het juiste visum naar Nederland worden vervoerd.

Dit komt omdat helaas menselijke fouten en computerfouten worden gemaakt. Er zijn altijd gaten in het systeem. Je zult nooit nul overtredingen hebben.”

Het hof heeft het gevoerde verweer onder “AVAS-verweer” als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw heeft afwezigheid van alle schuld bepleit. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat de norm een inspanningsverplichting betreft en [verdachte] al het mogelijke heeft gedaan om aan die inspanningsverplichting te voldoen.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. In het midden kan blijven of hier sprake is van een inspannings-, dan wel resultaatsverbintenis. Uit het onderzoek ter terechtzitting is weliswaar gebleken dat [verdachte] grote inspanningen heeft verricht om aan de op haar rustende zorgverplichting te voldoen, zoals aanpassing van de bedrijfsvoering, opleiding van haar medewerkers, informatievoorziening aan haar medewerkers, etc. om overtreding te voorkomen, desalniettemin is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is voor afwezigheid van alle schuld. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat het onderhavige feit relatief eenvoudig was te ondervangen nu in het Irakees59.nationale paspoort van de verdachte geen enkel (Schengen) visum was aangebracht. De door [verdachte] genomen maatregelen zijn kennelijk niet voldoende geweest. Dat [verdachte] veel passagiers naar Nederland of via Nederland naar andere landen vervoert, maakt dit niet anders.”

Een beroep op afwezigheid van alle schuld (hierna ook: avas) is in de rechtspraktijk met name relevant bij ten laste gelegde overtredingen.60.Is vastgesteld dat een strafbaar feit door de verdachte feitelijk is begaan – een vergunningvoorschrift is nu eenmaal niet nageleefd, de auto veroorzaakte gevaar op de weg – dan zal de verdachte daarvan veelal ook een strafrechtelijk relevant verwijt kunnen worden gemaakt. Pas indien wordt aangevoerd dat hem redelijkerwijs geen enkel verwijt voor het begaan van die overtreding kan worden gemaakt, dan dient hij daarop een beroep te doen en dient dat door de rechter te worden beoordeeld. Dan dient de feitelijke grondslag van het beroep op de schulduitsluitingsgrond te worden onderzocht en de last van het aannemelijk maken van die grondslag mag niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd.61.Een beroep op afwezigheid van alle schuld kan, na bewezenverklaring, leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.

Daarbij kan het gaan om feitelijke dwaling of om dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van zijn handelen.62.Verder is er een zekere overlap tussen beroepen op avas waarbij enerzijds wordt aangevoerd dat sprake is van verontschuldigbare onmacht en anderzijds dat er ruimschoots voldoende zorgvuldig is gehandeld. Dat wordt bij de onderzoekplicht van koffers in het kader van drugssmokkel wel aangevoerd.63.Bij gevaarzetting, kan dan een beroep worden gedaan op feitelijkheden aan de hand waarvan gezegd kan worden dat de verdachte niet anders kon of behoorde te handelen. Alle schuld aan de bewezen verklaarde overtreding zou dan bij de verdachte ontbreken, indien aannemelijk zou zijn, dat hem redelijkerwijze geen mogelijkheid heeft opengestaan om de in de bewezenverklaring bedoelde gevaarzetting te vermijden.64.

Een beroep op verontschuldigbare onmacht is veelal aan de orde bij ‘onuitzetbare’ vreemdelingen die worden vervolgd wegens het niet naleven van art. 197 Sr. De vraag is dan of de vreemdeling van zijn kant alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden om niet meer (illegaal) in Nederland te verblijven en veelal gaat dit gepaard met de vraag in hoeverre hij aan zijn uitzetting meewerkt en daartoe zelf stappen onderneemt en heeft ondernomen richting de autoriteiten van het veronderstelde land van herkomst.65.In de kern bezien gaat het ook daarbij om wat maximaal is te vergen van een verdachte ter voorkoming van het begaan van het feit.66.

Om een soortgelijke afweging gaat het ook in de onderhavige zaak: wat kan maximaal aan zorg van de verdachte worden gevraagd?67.Het beoordelingskader is daarbij of aannemelijk is geworden dat door de verdachte alle maatregelen zijn genomen die redelijkerwijze van haar konden worden gevergd teneinde te voorkomen dat in strijd met de geldende voorschriften werd gehandeld, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1993.68.

In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat [verdachte] grote inspanningen heeft verricht om aan de op haar rustende zorgverplichting te voldoen, zoals aanpassing van de bedrijfsvoering, opleiding van haar medewerkers, informatievoorziening aan haar medewerkers, etc. om overtreding te voorkomen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat dat onvoldoende is voor afwezigheid van alle schuld en daartoe heeft het hof in aanmerking genomen dat het onderhavige feit relatief eenvoudig was te ondervangen nu, kort gezegd, in het nationale paspoort van de verdachte69.geen enkel (Schengen)visum was aangebracht. Daaruit leidt het hof af dat de door de vervoerder genomen maatregelen kennelijk niet voldoende zijn geweest en op grond daarvan wordt het beroep op avas verworpen. Dat [verdachte] veel passagiers naar Nederland of via Nederland naar andere landen vervoert, maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders.

Deze overweging van het hof is niet zonder meer begrijpelijk en miskent de normatieve inkleuring die bij een beroep op de maximaal te vergen zorg een rol speelt; het gaat niet om “alle mogelijke” zorg om iets te voorkomen, maar om de afwezigheid van de strafrechtelijk relevante schuld in de context van de tenlastelegging.70.Het hof lijkt uit de omstandigheid dat er geen enkel Schengenvisum in het paspoort was aangebracht af te leiden dat het begaan van de overtreding relatief eenvoudig te ondervangen was. Dat zou zonder meer onderschreven kunnen worden indien de Schengenvisumplicht voor iedere reiziger gold. In het licht evenwel van de, steeds wisselende, regelgeving met betrekking tot de vraag wie over welke visa dient te beschikken en de redelijkerwijs te vergen inspanningen voor de vervoerder – het is geen douaneambtenaar – acht ik dit dragende argument in de verwerping niet zonder meer begrijpelijk. Daarvoor zijn er te weinig gegevens van de zaak beschikbaar en de huidige gegevens – de enkele illegale binnenkomst bij gebrek aan het kennelijk benodigde Schengenvisum – zijn, mede in het licht bezien van alle maatregelen die de vervoerder neemt en de verhoudingsgewijs bezien beperkte aantallen waarin het haar betrachte zorg, ook in de telkens ten laste gelegde periode, tot uitdrukking brengt, daarvoor onvoldoende.

Daarbij dient te worden meegewogen dat het niet reëel is om te verwachten dat de verdachte iedere combinatie van reisbewegingen met landen van herkomst en nationaliteiten – met telkens wijzigende nationale regels – moet kunnen ondervangen. Een luchtvaartmaatschappij moet én vlot de vliegtuigen vol hebben én de kosten beperkt houden én ondertussen de verantwoordelijkheden nemen die daarbij passend zijn. Dat de te treffen maatregelen zo ver gaan dat er absoluut nooit een onjuiste gedocumenteerde reiziger meereist, gaat dan ook te ver.

Indien het hof in zijn redenering meer nuance heeft beoogd of ergens uit heeft afgeleid waarom het vrij eenvoudig is ook de onderhavige reiziger als ontoereikend gedocumenteerd in de reizigersstroom te onderkennen en dat desalniettemin niet is gebeurd, dan is dat in de motivering van de verwerping niet zichtbaar. Ook overigens blijkt dat niet uit de stukken van het geding. In het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, leent de overweging zich dan ook niet voor een lezing of voor de overweging dat het beroep op avas slechts verworpen had kunnen worden en dat het middel daarom niet tot cassatie hoeft te leiden. De kern van het verweer was immers nu juist dat de vervoerder zich toereikend heeft ingespannen en daaraan ligt het wettelijk en beleidsmatig kader ten grondslag dat van een vervoerder redelijkerwijs niet een waterdicht systeem geëist kan worden.71.Daarom is de vaststelling dat de vervoerder “grote” inspanningen heeft verricht om aan haar zorgplicht te voldoen, maar dat deze in het kader van de ten laste gelegde overtreding niet voldoende zijn, niet begrijpelijk.

De verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld is derhalve ontoereikend gemotiveerd. Dat dient, net als in soortgelijke zaken waarin het oordeel ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte in cassatie geen stand kon houden, te leiden tot – onbeperkte – vernietiging en terugwijzing van de zaak.72.Bij de nieuwe behandeling van de zaak op het bestaande hoger beroep zou mijns inziens, in lijn met hetgeen hiervoor onder 6.6.4-6.6.7 is uiteengezet, ook de vraag onder ogen moeten worden gezien of het verweer van de verdachte niet tevens raakt aan de eerst te beantwoorden bewijsvraag, of de vervoerder de ‘nodige’ maatregelen heeft genomen en daarmee aan de ingevolge art. 4 lid 1 Vw 2000 op haar rustende zorgplicht heeft voldaan.

9. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG