HR, 07-10-1997, nr. 1234

Bijlage bij de conclusies

Nrs. 32.533 en 32.535

Mr. Ilsink

Derde Kamer B

Parket, 7 oktober 1997

Het verwijderen van de wielklem

1. Regelgeving

1.1. Bij de wet van 21 juni 1990, Stb. 4261.is in de gemeentewet, tot zekerheid voor de betaling van de naheffingsaanslag parkeerbelastingen, de mogelijkheid opgenomen van het aanbrengen van een wielklem en het in rekening brengen van kosten daarvan. Artikel 235 van de Gemeentewet (tekst 1994, hierna: de Wet) luidt (voor zover hier van belang):

‘’1. Bij de belastingverordening bedoeld in artikel 226, eerste lid, onder a (thans artikel 225), kan worden bepaald dat terstond nadat het aanslagbiljet aan de belastingschuldige is uitgereikt dan wel terstond nadat het aanslagbiljet, overeenkomstig artikel 234, achtste lid, aan het voertuig is aangebracht, het college van burgemeester en wethouders bevoegd is tot zekerheid van de betaling van de naheffingsaanslag, bedoeld in artikel 234, vierde lid, aan het voertuig een mechanisch hulpmiddel, hierna te noemen: wielklem, te doen aanbrengen, waardoor wordt verhinderd dat het voertuig wordt weggereden.

2. Bij de belastingverordening dan wel krachtens de belastingverordening in de daarin aangewezen gevallen door het college van burgemeester en wethouders worden de terreinen of weggedeelten aangewezen waar de wielklem wordt toegepast.

3. Ter zake van het aanbrengen alsmede van het verwijderen van de wielklem worden kosten in rekening gebracht.

4. De wielklem wordt niet verwijderd dan nadat de naheffingsaanslag alsmede de kosten van het aanbrengen en van het verwijderen van de wielklem zijn voldaan. Na deze voldoening vindt de verwijdering van de wielklem zo spoedig mogelijk plaats.’’

1.2. In de toelichting op het ingediende wetsontwerp, dat tot laatstvermelde wet heeft geleid, is opgemerkt2.:

‘’(indien de belasting en de kosten worden) voldaan, bijvoorbeeld bij een daartoe ingericht betaalkantoor, dan is de gemeente gehouden, zo spoedig mogelijk de beschikking over het voertuig terug te geven. Wij gaan er vanuit, dat de gemeenten hun organisatie zodanig zullen inrichten, dat verwijdering van de wielklem binnen een redelijke termijn mogelijk is. (blz. 17) Als argument (…) tegen de kosten van de wielklem kan de belastingschuldige eventueel hanteren dat de toepassing van de wielklem zelf niet terecht is’’.

1.3. Op schriftelijk gestelde vragen van Kamerleden inzake de termijn van het verwijderen van de wielklem is door de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken geantwoord dat3.:

‘’geregeld (is) dat de wielklem zo spoedig mogelijk wordt verwijderd nadat de naheffingsaanslag en de kosten van het aanbrengen en verwijderen van de wielklem zijn voldaan. Naar verwachting zal in de praktijk binnen maximaal een uur na betaling de ontklemming kunnen plaatsvinden.’’

1.4. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is door verschillende Kamerleden de kwestie aan de orde gesteld op welke wijze bereikt kan worden dat de burger zo min mogelijk last zal ondervinden van een aangebrachte wielklem.4.Van regeringszijde is daarop gesteld:

‘’(…) ik ga ervan uit, dat de gemeente de meest efficiënte en effectieve uitvoering kiest. Ik kan dan ook over de uitvoering als zodanig geen zekerheid geven. Die is aan de gemeenten en wij zullen dat zeker volgen. Op basis van ervaringen zullen de gemeenten zeker naar verbetering streven als die noodzakelijk blijkt.5.(…) Wij proberen niet meer te regelen dan nodig is, om de gemeenten wat ruimte en vrijheid te laten. De Vereniging van Nederlandse gemeenten is bezig met het voorbereiden van een modelverordening. (…) Wij leggen het punt van de zorgvuldigheid met het ontklemmen nog aan de VNG voor. Wij zullen haar vragen of zij in haar overleg met de gemeenten over de modelverordening ook aandacht aan dit punt wil besteden. Wanneer na verloop van tijd blijkt dat er zich ongewenste situaties voordoen – wij moeten toch ook rekenen met ervaring; wij kunnen het nu nog niet helemaal overzien – dan is dat een goed moment om te zeggen dat wij toch te weinig geregeld hebben en dat wij daar nog even mee aan de slag moeten. Wanneer je te veel regelt, zeg je niet zo gemakkelijk dat je weer een aantal dingen weg moet strepen. Wij moeten zelf ook proberen om een beetje onze grens te vinden, wat betreft de uitvoeringsproblematiek.6.(…) ik denk dat het karakter van de algemene maatregel van bestuur zich verzet tegen het opnemen van zekere instructieve elementen. Ik meen dat de modelverordening een veel betere plaats daarvoor is. Wij hebben evenwel een zeer intensief contact over deze zaak met de Vereniging van Nederlandse gemeenten. Ik zeg dus toe dat wij dit punt met haar zullen bespreken en de hier gemaakte opmerking op dit punt goed zullen doorgeven. De heer Van den Berg lijkt de invoering van een restitutieregeling voor gevallen, waarin ontklemming te lang op zich laat wachten te suggereren. Ik denk niet dat dit zou moeten.’’7.

1.5. Ten aanzien van de opmerking van het Kamerlid Hermans dat de wielklem snel zal moeten worden verwijderd wanneer de automobilist weg wil, is namens regeringszijde opgemerkt8.:

‘’Ik vind dat dat inderdaad bij dit wetsvoorstel hoort. Wij zullen dat bespreken en bekijken wat daarvoor in de modelverordening kan worden geregeld. De uitvoering moet zo goed mogelijk zijn.’’

1.6. Het Kamerlid merkte vervolgens nog op9.:

‘’Ik zou graag willen dat met betrekking tot de termijn waarop de wielklem wordt verwijderd – die moet zo kort mogelijk zijn – en de wijze waarop men kan melden dat men weg wil, zo veel mogelijk rechtszekerheid voor de burger wordt gecreëerd. Ik vind het iets te gemakkelijk om te zeggen dat de gemeenten dat wel zullen doen en dat zij geen baat hebben bij een slechte naam. Je zult toch maar in [Z] moeten zijn – [Z] hoeft dan geen slechte naam te hebben – en er gebeurt iets, waarna je uren moet wachten, dan is dat toch een groot probleem. Waarom kan niet in een AMvB worden opgenomen dat een gemeente in de kostenberekening ook kan meenemen het feit dat men meerdere meldpunten heeft en dat men binnen een bepaalde tijd een wielklem wil kunnen verwijderen. Dat zal waarschijnlijk meer mankracht vragen. Daarom zijn de kosten weer hoger en kan de heffing ook hoger worden. Ik vind dat dit soort dingen afgewogen moeten worden en in een AMvB moeten kunnen worden opgenomen.’’

De Staatssecretaris antwoordde daarop:

‘’Dat ben ik volstrekt met de heer Hermans eens. Ik vind dat dat soort zaken inderdaad tot de kosten kan behoren. Wij zullen dat punt nader bekijken en bespreken. Ik zeg de heer Hermans toe dat wij het ingewikkelde juridische probleem, de Motorrijtuigenwet en de Gemeentewet, zullen bestuderen. Ik ben blij dat hij het zo gevraagd heeft, want ik kan zijn vraag niet goed beantwoorden. Maar wanneer uit het nadenken en bestuderen iets bijzonders naar voren komt, dan zullen wij de heer Hermans en anderen hierover zeker inlichten.’’

1.7. De artikelen 4 en 5 van het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen (hierna: Besluit) luiden (voor zover hier van belang):

‘’4. Burgemeester en wethouders geven met inachtneming van dit besluit regels omtrent de wijze waarop het aanbrengen en verwijderen van een wielklem ingevolge artikel (235) eerste lid van de wet (…) in de gemeente geschiedt alsmede omtrent hetgeen verder voor de uitvoering van dat artikel noodzakelijk is.’’

1.8. Artikel 10 van de Verordening Parkeerbelastingen 199410.(hierna: Verordening) bepaalt:

‘’1. In de tariefgebieden A en B als vermeld en omschreven in hoofdstuk 1 van de bij deze verordening behorende en daarvan deel uitmakende tarieventabel, wordt aan het voertuig een wielklem aangebracht als zekerheid voor de betaling van een naheffingsgrondslag ter zake van de belasting bedoeld in art. 1 onderdeel a.’’

1.9. Het Uitvoeringsbesluit van Burgemeester en Wethouders van [Z] op grond van de Verordening Parkeerbelastingen 1994 en de Parkeerverordening 1994 (hierna: Uitvoeringsbesluit) bepaalt onder V:

‘’dat voor het aanbrengen en het verwijderen van een wielklem de volgende voorschriften gelden: 1. direct nadat het aanslagbiljet aan het voertuig is aangebracht, wordt de wielklem aangelegd, met dien verstande, dat aan een voertuig waarin een geldige invalidenparkeerkaart duidelijk leesbaar aanwezig is, geen wielklem wordt aangebracht; 2. De wielklem wordt niet verwijderd dan nadat de naheffingsgrondslag alsmede de kosten van het aanbrengen en verwijderen van de wielklem zijn voldaan; hierin vindt verwijdering zo spoedig mogelijk plaats; 3. de verschuldigde kosten kunnen worden voldaan op een van de betaalkantoren als vermeld op het aanslagbiljet’’

1.10. Artikel 10 van de Modelverordening parkeerbelastingen11.voor fiscale handhaving bepaalt over de wielklem:

‘’1. Tot zekerheid van de betaling van een naheffingsaanslag ter zake van de belasting bedoeld in artikel 1, onderdeel a, kan aan het voertuig ook een wielklem worden aangebracht, waardoor wordt verhinderd dat het voertuig wordt weggereden. 2. Burgemeester en wethouders wijzen bij openbaar te maken besluit in alle gevallen de terreinen en weggedeelten aan waar de wielklem wordt toegepast. 3. Indien na het aanbrengen van de wielklem (…) uren zijn verstreken kan het voertuig naar een door burgemeester en wethouders aangewezen plaats worden gebracht en in bewaring worden gesteld.

1.11. In de toelichting bij die modelverordening is vermeld12.:

‘’Na voldoening van de verschuldigde kosten dient de wielklem zo spoedig mogelijk verwijderd te worden. Noch in artikel (235) van de (G)emeentewet noch in het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen worden op dit punt regels gegeven. In de toelichting op de tweede nota van wijziging schrijven de verantwoordelijke bewindslieden er van uit te gaan dat de gemeenten hun organisatie zodanig zullen inrichten, dat verwijdering binnen een redelijke termijn mogelijk is. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer waren nagenoeg alle sprekers van oordeel dat de overlast door de klemtoepassing zo veel mogelijk beperkt moet worden. De staatssecretaris van binnenlandse zaken achtte een wachttijd van een uur acceptabel. Om de tijd die ligt tussen het melden van de parkeerder en het onklemmen van de auto zo kort mogelijk te houden, kan de gemeente overwegen de mogelijkheid van ‘telefonisch ontklemmen’ te openen. De bestuurder meldt zich per telefoon bij het betaalkantoor. Van daaruit wordt een (ont)klemvoertuig naar de vastgezette auto gedirigeerd. Na betaling van de verschuldigde kosten wordt de klem verwijderd. Deze procedure bespaart de gang naar het betaalkantoor. Door gebruik van bij voorbeeld de doorschotelfaciliteit van PTT-Telecom kan worden bereikt dat rechtstreeks contact wordt gelegd met degene die oproepbaar is voor het onklemmen.’’

2. Rechtsvinding

2.1. In een gemeentelijke parkeerbelastingverordening kan worden bepaald dat terstond nadat een aanslagbiljet aan een voertuig is aangebracht het college van B&W tot zekerheid van de betaling van de naheffingsaanslag aan dat voertuig een wielklem kan doen aanbrengen; zie art. 235, lid 1, Gemeentewet. Het college moet dan wel regels geven omtrent de wijze van aanbrengen en verwijderen van zulk een wielklem; zie art. 4 Besluit.

2.2. In [Z] is van deze mogelijkheid gebruik gemaakt: in de tariefgebieden A en B – die overigens te zamen het gehele grondgebied van de gemeente [Z] beslaan – wordt aan het voertuig een wielklem aangebracht als zekerheid voor de betaling van een naheffingsaanslag parkeerbelastingen; zie art. 10 Verordening. Het college van B&W heeft zich op juiste wijze van zijn regelgevende taak gekweten met zijn voorschrift dat direct nadat het aanslagbiljet aan het voertuig is aangebracht, de wielklem wordt aangelegd, waarna deze zo spoedig mogelijk na betaling van de aanslag en de kosten weer wordt verwijderd; zie art. V Uitvoeringsbesluit.

2.3. De wielklem is een middel tot invordering en niet een sanctie. Een belastingplichtige moet dan ook zo min mogelijk last hebben van de klem. De wetgever heeft daarin voorzien door voor te schrijven dat de klem na betaling van de naheffingsaanslag en de kosten zo spoedig mogelijk wordt verwijderd; art. 235, lid 4, Gemeentewet. Over dat voorschrift is in de Tweede Kamer uitvoerig gedebatteerd; een bloemlezing daaruit heb ik hiervoor onder 1.2 tot en met 1.6 opgenomen.

2.4. Uit dat debat leid ik af dat, wil het middel van de wielklem met recht kunnen worden gehanteerd, de gemeentelijke belastingdienst zijn organisatie op zodanige wijze moet hebben ingericht dat een aangebrachte wielklem – normaal gesproken – daadwerkelijk zo spoedig mogelijk na de betaling van de aanslag en de kosten kan worden verwijderd, met dien verstande dat aan die voorwaarde in ieder geval is voldaan indien het verwijderen binnen een uur na de betaling heeft plaatsgevonden.

2.5. Met die laatste toevoeging is – naar ik meen – een uitvoerbaar en hanteerbaar criterium geformuleerd, waarmee de praktijk van alledag vooruit kan, terwijl ook aan de belangen van de parkeerder – niet meer ongemak van een wielklem dan nodig voor de invordering – wordt rechtgedaan. In de termen van art. 3:4, lid 2, in verbinding met art. 3:1, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht heet het dan dat de nadelige gevolgen van het aanbrengen van een wielklem voor de parkeerder niet onevenredig zijn in verhouding tot het met dat aanbrengen beoogde doel.

2.6. Mocht zich een geval voordoen, waarin niet binnen een uur na de betaling is ontklemd, dan rust – naar het mij voorkomt – op de gemeentelijke fiscus de plicht te stellen en bij tegenspraak aannemelijk te maken dat hij zijn organisatie niettemin op zodanige wijze heeft ingericht dat een aangebrachte wielklem – normaal gesproken – daadwerkelijk zo spoedig mogelijk – dat is dus binnen een uur – na de betaling van de aanslag en de kosten kan worden verwijderd.

2.7. Slaagt de fiscus in dat bewijs, dan valt hem geen verwijt te maken en moet het aanbrengen van een wielklem indien ook overigens aan de wettelijke eisen wordt voldaan, rechtmatig worden geacht.

2.8. Wordt het verlangde bewijs daarentegen niet geleverd, dan moet worden gezegd dat het aanbrengen van een wielklem onrechtmatig is. De fiscus heeft dan immers welbewust het niet te verwaarlozen risico genomen dat hij de wielklem niet zo spoedig mogelijk na de betaling van de aanslag en de kosten kan verwijderen, in welk geval het aanbrengen van de klem in strijd met de wet moet worden geacht. Het in rekening brengen van kosten voor het aanbrengen van de klem moet dan evenzeer in strijd met de wet worden geacht, aangezien in dat geval sprake is van een willekeurig en onredelijk kostenverhaal waarop de wetgever niet het oog kan hebben gehad.

BIJLAGE II

Uit de conclusie in de zaak nr. 27.506

5 De verhouding tussen de lagere en hogere regeling

5.1 In verschillende gevallen waarin een lagere regeling in strijd is met een hogere regeling, voorziet een wettelijke bepaling in dat conflict. Zie art. 81 Provinciewet, art. 194 Gemeentewet en art. 3 Keurenwet. Het laatstbedoelde artikel zal worden vervangen door art. 59 Waterschapswet. Van een conflict is blijkens deze bepalingen sprake, indien beide regelingen hetzelfde onderwerp betreffen. Het grote probleem daarbij is de uitleg van het begrip ‘’hetzelfde onderwerp''. Voor literatuur en jurisprudentie verwijs ik naar S.J.R. de Monchy, Handboek voor het Nederlandse Provincierecht, 2e druk (1976), blz. 216 e.v. en Van der Pot-Donner, a.w. blz. 652 e.v. In laatstgenoemd werk wordt gesteld, dat de hogere en lagere regeling hetzelfde onderwerp hebben als object en motief van beide regelingen gelijk zijn.

5.2 De wetgever heeft getracht de problemen met betrekking tot het woord ‘’onderwerp'' te voorkomen door in art. 3 lid 1 Keurenwet in plaats daarvan het woord ‘’punten'' te gebruiken (in tegenstelling tot art. 3, lid 2, waarin wordt gesproken van ‘’onderwerp''). G.J.C. Schilthuis, Waterschapsrecht, 2e druk (1960), blz. 160/161, formuleert het verschil aldus:

‘’De gehele regeling, die in een waterschapsverordening voorkomt betreffende een onderwerp, waarop de hogere voorziening betrekking heeft, vervalt dus, zodra het hoger gezag zich een onderwerp geheel of gedeeltelijk aantrekt. Het waterschapsbestuur kan dan nagaan, of de hogere regeling punten ongeregeld heeft gelaten, waarbij het waterschap belang heeft. Dan geldt weer het eerste lid van artikel 3; het waterschap is dan dus vrij om door nieuwe bepalingen punten te regelen, die het hoger gezag bij de regeling van een onderwerp ongeregeld gelaten heeft.''

Van der Pot-Donner, a.w. blz. 680 acht de poging van de wetgever om de problemen te omzeilen niet geslaagd. Naar zijn mening is het ongeveer even moeilijk om uit te maken of twee regelingen hetzelfde punt, dan wel hetzelfde onderwerp betreffen. In art. 59 Waterschapswet, dat art. 3 Keurenwet zal vervangen, wordt dan ook steeds van ‘’onderwerp'' gesproken. Zie daarover MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 995, nr. 3 blz. 59/60.

5.3 In de belastingrechtspraak wordt bij herhaling ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling als vanzelfsprekend de regel toegepast, dat een lagere regeling niet in strijd mag zijn met een hogere regeling betreffende hetzelfde onderwerp. Het begrip onderwerp is daarbij in het algemeen nauwelijks een probleem, omdat het gaat om een bepaalde vorm van belastingheffing en de uitwerking daarvan via gedelegeerde wetgeving c.q. pseudowetgeving.

Voor gevallen, waarin het niet onmiddellijk evident is, dat de hogere en de lagere regeling hetzelfde onderwerp betreffen, lijkt mij het criterium van de HR in NJ 1991, 393, goed bruikbaar, d.w.z. dat de regelingen hetzelfde onderwerp hebben, indien de lagere regeling de hogere regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Men beantwoordt daarmee bovendien niet alleen de vraag of het om hetzelfde onderwerp gaat, maar ook de vraag of de hogere regeling uitputtend (exclusief) bedoeld is (zie over dat laatste Van der Pot-Donner, a.w. blz. 652).