HR, 07-01-2014, nr. 12/01694
ECLI:NL:HR:2014:30
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
07-01-2014
- Zaaknummer
12/01694
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:30, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 07‑01‑2014; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:2224
ECLI:NL:PHR:2013:2224, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑11‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:30
- Vindplaatsen
Uitspraak 07‑01‑2014
Inhoudsindicatie
HR: 81.1 RO. Ambtshalve: strafoplegging art. 197 (oud) Sr en terugkeerrichtlijn. HR stelt ECLI:NL:HR:2013:BY3151 en ECLI:NL:HR:2013:705 voorop. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. HR vernietigt het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging.
Partij(en)
7 januari 2014
Strafkamer
nr. 12/01694
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 februari 2012, nummer 23/003493-10, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.C. van Paridon, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De waarnemend Advocaat-Generaal J. Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
3.1.
In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. De Hoge Raad heeft aanleiding gezien in zaken waarin de cassatieschriftuur is ingekomen vóór 21 mei 2013 de naleving van deze regels ambtshalve te onderzoeken (vgl. HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:705).
3.2.
Wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr is de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.
3.3.
Nu de cassatieschriftuur vóór 21 mei 2013 bij de griffie van de Hoge Raad is ingekomen, zal de Hoge Raad het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging ambtshalve vernietigen.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P.J. Lugtenburg, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 januari 2014.
Conclusie 05‑11‑2013
Inhoudsindicatie
HR: 81.1 RO. Ambtshalve: strafoplegging art. 197 (oud) Sr en terugkeerrichtlijn. HR stelt ECLI:NL:HR:2013:BY3151 en ECLI:NL:HR:2013:705 voorop. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. HR vernietigt het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging.
Nr. 12/01694
Mr. Wortel
Zitting 5 november 2013
conclusie inzake
[verdachte]
1.1 Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 3 februari 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Amsterdam, waarbij de verdachte wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf.
1.2 Namens de verdachte heeft mr. S.C. van Paridon, advocaat te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
2.1 Het middel is gericht tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de verdachte niet strafbaar is voor het ten laste gelegde feit op de grond dat sprake is van overmacht - naar het hof begrijpt - in de zin van noodtoestand. Hij heeft verzocht de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd hetgeen in zijn pleitnotities dienaangaande is weergegeven, hetgeen er - kort en zakelijk weergegeven - op neerkomt dat illegale, ongedocumenteerde Chinese vreemdelingen, die bovendien tot ongewenste vreemdeling zijn verklaard, zoals de verdachte, alleen toegang tot China kunnen krijgen met een door de Chinese ambassade verleende laissez-passer. De kans dat de Chinese ambassade deze verstrekt is vrijwel nihil, reden waarom op 5 september 2008 door de Raad van State is beslist (LIN BE9988) dat in een situatie als die van de verdachte, geen reëel zicht op uitzetting naar China bestaat. Ondanks voldoende inspanningen daartoe, kan de verdachte dus niet terugkeren naar zijn geboorteland, omdat de autoriteiten daaraan niet meewerken. Op grond daarvan kan hij niet anders dan in Nederland te blijven.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Op een ongewenst verklaarde vreemdeling rust de verplichting zelfstandig Nederland te verlaten. Een ongewenste vreemdeling kan alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf worden gemaakt, wanneer hij kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek. Voor een succesvol beroep op overmacht in de zin van noodtoestand, dient de vreemdeling derhalve, ondanks de door de raadsman beschreven algemene situatie ten aanzien van (ongedocumenteerde) illegale Chinese vreemdelingen, aannemelijk te maken dat het hem, ondanks alle mogelijke serieuze inspanningen van zijn kant, niet is gelukt Nederland te verlaten.
Van dat laatste is in casu echter niet gebleken. Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep niets aangevoerd op grond waarvan door het hof kan worden aangenomen dat verdachte zich voldoende heeft ingespannen om Nederland te verlaten. De verdachte heeft daarentegen op 27 mei 2010 tegenover de politie verklaard - kort en zakelijk weergegeven - dat hij in 2005 of 2005 slechts één keer, met tussenkomst van een Chinese ambtenaar heeft getracht bij de Chinese ambassade een paspoort te krijgen, hetgeen toen niet is gelukt en dat hij daarna zelf nooit naar de Chinese ambassade is geweest of één stap heeft ondernomen om aan een Chinees paspoort of ander reisdocument te komen. Bij deze stand van zaken mist het verweer feitelijke grondslag zodat het daarom wordt verworpen.”
2.2 Het verweer is derhalve verworpen omdat de feitelijke grondslag ervan niet aannemelijk is geworden.
Een dergelijk op feitelijke waarderingen berustend oordeel kan in cassatie slechts met vrucht worden bestreden indien daarvoor in feitelijke aanleg een goede basis is gelegd. De in hoger beroep voorgedragen pleitaantekeningen houden, zoals het Hof in zijn zojuist aangehaalde overweging ook heeft vastgesteld, niets in omtrent concrete inspanningen van de verdachte om zijn geboorteland weer te kunnen bereiken. Deze pleitaantekeningen lijken eerder de erkenning in te houden dat zulke inspanningen zijn uitgebleven. Zij bevatten namelijk de stelling dat de politierechter “ten onrechte veel waarde [heeft] gehecht aan de inspanningsverplichting die op de vreemdeling rust om documenten te halen waaruit zijn identiteit blijkt.” Dat kan de verdediging in alle oprechtheid menen, maar de heersende lijn in de (strafrechtelijke) jurisprudentie is een andere, en voor een succesvol beroep op overmacht is in elk geval te weinig aangevoerd.
Het middel stuit daarop af.
3.1 Het middel leent zich voor toepassing van art. 81 RO.
3.2 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
wnd A-G