HR, 17-09-2013, nr. 11/03268

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest 1 juli 2011 het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2010 bevestigd. De Rechtbank heeft bij voormeld vonnis de verdachte wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens verdachte heeft mr. S.C. van Paridon, advocaat te Rotterdam, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel beoogt, naar ik begrijp1., te klagen over ontoereikende weerlegging van het ter terechtzitting gevoerde verweer inhoudende dat, verdachte een beroep op overmacht c.q. afwezigheid van alle schuld toekomt nu hij buiten zijn schuld om niet heeft kunnen voldoen aan zijn vertrekplicht.

4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 juni 2011 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Overmacht cq. AVAS

Algemene situatie van illegale Chinese vreemdelingen in Nederland

De strafbaarstelling van art. 197 Sr veronderstelt dat de ongewenst verklaarde vreemdeling in staat is om Nederland te verlaten. Wanneer de vreemdeling dat niet kan, is er sprake van een overmachtssituatie. Cliënt kan Nederland niet verlaten, ondanks alle inspanningen, zoals blijkt uit het onderstaande.

(…)

Vanaf het jaar 2007 is er aan geen enkele ongedocumenteerde Chinese illegale vreemdeling een zogenaamde 'laissez passer'( LP afgegeven. Althans niet aan een Chinees die ook daadwerkelijk uitzetbaar is. De situatie is zelfs zo ernstig dat dit ook heeft te gelden voor Chinese vreemdelingen die nog wel over documenten (bijvoorbeeld een verlopen paspoort) beschikken.

In dit kader verwijs ik u naar de uitspraak van de Rechtbank Den bosch van 1 juli 2008:

"(...) dat ook ten aanzien van gedocumenteerde vreemdelingen vanaf april 2007 tot op heden door de Chinese autoriteiten geen reisdocumenten zijn afgegeven."

Deze situatie heeft de Raad van State op 5 september 2008 doen besluiten om een baanbrekende uitspraak te doen (LJN BE9987). Er was volgens die uitspraak geen enkel zicht op uitzetting. Zelfs niet met de inspanningen van de grote en machtige Staat der Nederlanden. Dit was een situatie die ruim anderhalfjaar lang heeft voortgeduurd.

Na een klein intermezzo waarin de IND, geheel in lijn met het verleden, onder valse voorwendselen toch de Raad van State heeft kunnen bewijzen dat er zicht op uitzetting was begint ook dat tij weer te keren. De reële situatie is dat zelfs de meest kritische nevenzittingsplaatsen weer het gebrek aan zicht op uitzetting gaan aannemen. De stand van zaken nu: sinds mei/juni van vorig jaar is er geen enkele LP meer afgegeven aan ongedocumenteerde Chinese vreemdelingen en is er ook met de afgegeven LP's niemand meer uitgezet.

(…)

Voor de Chinese illegale vreemdelingen die ongewenst waren verklaard, geldt bovendien direct na hun ontslag uit de vreemdelingenbewaring, dat ze zich vervolgbaar en constant schuldig maakten aan een strafbaar feit, te weten: art. 197 Sr. Van hen werd namelijk wel even veracht dat ze Nederland per direct zouden verlaten en dat is nu juist hetgeen onze machtige overheidsorganen al jarenlang niet voor elkaar krijgen.

Als het de Nederlandse autoriteiten - lees: IND, Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V) – in samenwerking met de vreemdelingen en met onafhankelijke autorieten (IOM) al niet lukt om voor de Chinese illegale vreemdelingen een vervangend reisdocument (LP) te regelen, dan mag het redelijkerwijs ook niet van de Chinese illegale vreemdelingen worden verwacht dat zij daar op eigen kracht toe in staat zijn.

De specifieke situatie van cliënt

Cliënt is hier nagenoeg een decennium geleden naar toe gesmokkeld door een 'slangenkop'. Waarschijnlijk met behulp van een vals papoort [lees:paspoort, PV]. Een echt paspoort danwel een identiteitskaart heeft cliënt niet. Chinese mensen die hun thuisland 'verruilen' voor het buitenland worden ontegenzeggelijk uitgeschreven uit deze systemen. De Nederlandse staat heeft cliënt in samenwerking met cliënt zelf en het IOM al meerdere malen getracht uit te zetten. Zo heeft cliënt ook hierna weer in vreemdelingenbewaring gezeten. Zo heeft cliënt ook hierna weer in vreemdelingenbewaring gezeten.

Keer op keer werd cliënt vrijgelaten in Nederland, maar wel met de toevoeging dat hij z.s.m. Nederland diende te verlaten, want hij was namelijk ongewenst verklaard. Met andere woorden de Nederlandse staat verzocht cliënt keer op keer het onmogelijke te doen. Sterker, iets wat zij zelf niet eens kunnen: hem het land uit zetten. Cliënt is geen superman dus voor hem een onmogelijke opgave.

Conclusie

Vaststaat dat illegale Chinese vreemdelingen, ongedocumenteerde of enigszins gedocumenteerd Nederland niet kunnen verlaten. Bovendien staat vast dat deze situatie ook voor cliënt geldt en dat er meerdere malen door de machtige overheid is getracht om cliënt uit te zetten.

Hetgeen in de strafbaarstelling van art. 197 Sr wordt verondersteld, namelijk dat de ongewenst verklaarde vreemdeling Nederland kan verlaten, geldt derhalve niet voor cliënt. De algemene situatie en met de name de specifieke situatie van cliënt leiden tot de onvermijdelijke conclusie dat cliënt niet kan worden verweten dat hij Nederland niet heeft verlaten. De situatie waarin cliënt verkeert, rechtvaardigt een beroep op overmacht cq. AVAS.”

5. Het Hof heeft hieromtrent in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Vooropgesteld wordt dat een vreemdeling, die in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging dient te verlaten. Dit is verwoord in artikel 62 van de Vreemdelingenwet 2000. Uit de memorie van toelichting op laatstgenoemde wet blijkt nadrukkelijk van de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling op dit punt. Dit uitgangspunt geldt ook voor de verdachte, die niet alleen geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland, maar bovendien op 27 januari 2009 ongewenst is verklaard. Een ongewenst verklaarde vreemdeling kan alleen dan geen verwijt worden gemaakt van zijn illegale verblijf in Nederland, als hij kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting om te vertrekken.

De raadsman heeft het standpunt ingenomen dat de verdachte niet uit Nederland kan vertrekken. Gelet op de hiervoor beschreven eigen verantwoordelijkheid van de verdachte, had het in eerste instantie op de weg van de verdediging gelegen dit standpunt voldoende van deugdelijke grondslag te voorzien. Ter staving van dit standpunt zijn ter terechtzitting in hoger beroep echter geen (nadere) stukken overgelegd of anderszins omstandigheden gereleveerd die dit standpunt tenminste een begin van aannemelijkheid verlenen.

Voor een succesvol beroep op overmacht zou immers aannemelijk moeten zijn geworden dat het de verdachte ondanks alle mogelijke inspanningen van zijn kant, ook afgezien van gedwongen verwijdering, niet is gelukt Nederland te verlaten. Dat daarvan sprake is, kan niet reeds blijken uit de problematiek ten aanzien van het uitzetten van Chinese vreemdelingen in het algemeen, waarop de raadsman heeft gewezen. Uit het faxbericht van de Vreemdelingenpolitie Amsterdam-Amstelland d.d. 16 maart 2011, inhoudende een historisch vreemdelingenoverzicht betreffende de verdachte, blijkt niet van enig initiatief van de zijde van de verdachte om Nederland te verlaten. Uit de naar voren gekomen feiten en omstandigheden kan slechts blijken dat het de Nederlandse staat niet is gelukt de verdachte uit te zetten. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de verdachte alles in het werk heeft gesteld om Nederland te verlaten. Bijzondere persoonlijke omstandigheden die daaraan in de weg zouden staan, zijn gesteld noch aannemelijk geworden; dat de verdachte geen 'superman' is, zoals de raadsman heeft gesteld, is onvoldoende. Het beroep op overmacht wordt derhalve verworpen.”

6. Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft Nederland uit eigen beweging te verlaten. Dit betekent dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.2.

7. De rechtsplicht van art. 61 Vreemdelingenwet 2000 schept een primaire verantwoordelijkheid voor de verdachte tot het verkrijgen van de benodigde reisdocumenten. Van belang is of de verdachte redelijkerwijs bezien voldoende inspanning heeft getroost om te voldoen aan de op hem rustende verplichting om Nederland te verlaten. De door de raadsman genoemde omstandigheden kunnen mogelijk een rol spelen bij de beoordeling of aannemelijk is geworden dat de verdachte buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. De genoemde omstandigheden laten op zichzelf de vraag of voldaan is aan de rechtsplicht onverlet.

8. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zijnerzijds alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd teneinde aan zijn verplichting om Nederland te verlaten te voldoen. Dit oordeel vormt een toereikende verwerping van het verweer en is niet onbegrijpelijk. Voor zover namens verdachte een beroep op de beslissing van de Raad van State van 5 september 2008, LJN BE9987 is gedaan moet in aanmerking worden genomen dat die beslissing in een volledig ander kader te weten de voortzetting van vreemdelingendetentie is genomen.

9. Het middel faalt.

10. De Hoge Raad heeft op 21 mei 2013 enkele arresten gewezen waarin wordt geoordeeld dat een veroordeling ter zake van art. 197 (oud) Sr dient te geschieden in overeenstemming met de Richtlijn 2008/115/EG (terugkeerrichtlijn). De Hoge Raad overweegt als volgt:

“4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

4.1. Vooropgesteld moet worden dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. (Vgl. HR 21 mei 2013, LJN BY3151, rov. 4.7).

4.2. Het einde van de termijn waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden is in art. 20 van de richtlijn gesteld op 24 december 2010. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van die termijn de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden.”3.

11. In de onderhavige zaak, waarin het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft bevestigd waarbij de verdachte ter zake van het "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht weken, blijkt uit het bestreden arrest van 1 juli 2011 niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging niet in stand kan blijven.

12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met behulp van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Andere gronden dan de onder 11 genoemde om ambtshalve te casseren heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG