Rb. Overijssel, 04-03-2014, nr. 2157889 CV EXPL 13 – 1453

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknr. : 2157889 CV EXPL 13 – 1453

Datum : 4 maart 2014

gevestigd te Utrecht,

eisende partij,

verder te noemen FNV Bondgenoten,

gemachtigde mr. R.A. Severijn,

tegen

gevestigd te Deventer,

gedaagde partij,

verder te noemen Vos Limburg,

gemachtigde mr. J.B. Vallenduuk.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

– dagvaarding van 19 juni 2013

– conclusie van antwoord

– conclusie van repliek

– conclusie van dupliek.

FNV Bondgenoten vordert van Vos Limburg:

a. naleving van artikel 17 CAO Goederenvervoer Nederland door met terugwerkende kracht vanaf 18 juni 2012 over te gaan tot toepassing van de juiste loontrede, conform artikel 17 lid 1 CAO, op de door Vos Limburg van Wilms per 18 juni 2012 overgenomen werknemers, daarbij rekening houdend met de ervaringsjaren van de chauffeurs opgedaan bij Wilms, door aan alle betreffende werknemers inzichtelijke berekeningen te verstrekken (onder afgifte aan FNV Bondgenoten), als ook bruto/netto specificaties van de (loon)aanspraken op grond van artikel 17 CAO, dit met gelijktijdige betaling aan die werknemers van deze achterstallige (loon)aanspraken, te verhogen met de vakantietoeslag ter hoogte van 8% en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50%, en te verhogen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, indien Vos Limburg binnen 7 dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis niet aan haar veroordeling voldoet;

b. tot maandelijkse afgifte aan de werknemers van de ongeschoonde uitdraaien van de boordcomputer conform artikel 23 lid 2 sub b en c, juncto Bijlage XIV lid 4 en 5 CAO, met ingang van de eerste loonbetaling vanaf het in deze zaak te wijzen vonnis (gedurende de eerste twee periodes onder afgifte aan FNV Bondgenoten), onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Vos Limburg nalaat aan deze veroordeling te voldoen;

c. tot betaling aan FNV Bondgenoten van een bedrag van € 1.190,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Vos Limburg in de kosten van het geding.

Vos Limburg heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van FNV Bondgenoten, dan wel geheel of gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van FNV Bondgenoten in de proceskosten.

1.1. Op 15 juni 2012 is Transportbedrijf P.H. Wilms en Zns B.V. (hierna: Wilms) in staat van faillissement verklaard. Op 18 juni 2012 is de door deze vennootschap geëxploiteerde onderneming voortgezet door Vos Limburg (een ‘doorstart’). Vos Limburg valt onder de CAO Goederenvervoer Nederland (hierna: CAO). Circa veertig werknemers van Wilms zijn bij Vos Limburg in dienst getreden. Op deze dienstverbanden is de cao van toepassing.

1.2. Artikel 4 lid 13a van de CAO luidt als volgt:

2.1. FNV Bondgenoten ontleent haar bevoegdheid de vorderingen tegen Vos Limburg in te stellen aan het feit dat zij partij is bij de CAO en - ten overvloede - aan artikel 3:305a BW. Artikel 4 lid 13 CAO geeft haar de bevoegdheid de naleving van de CAO te controleren, waarbij de bewijslast dat de CAO wordt nageleefd bij de werkgever ligt. De Stichting VNB heeft namens FNV Bondgenoten die controle uitgevoerd. Het overleg met Vos Limburg over de naleving van de CAO heeft niets opgeleverd.

2.2. De bij Vos Limburg in dienst getreden werknemers verricht(t)en voor Vos Limburg dezelfde werkzaamheden als voor Wilms en met hetzelfde materieel, en op hen dient daarom de loontrede te worden toegepast waarop zij bij Wilms waren ingeschaald. Ook dienen zij een ongeschoonde uitdraai van de boordcomputer van hun vrachtauto te ontvangen. Op beide punten blijft Vos Limburg in gebreke. De werknemers zijn ingeschaald op een lagere loontrede en sommige werknemers op twee lagere loontreden. Van negen werknemers zijn bewijstukken van de te lage inschaling voorhanden. Ook ontvangen de werknemers een geschoonde in plaats van een ongeschoonde uitdraai.

3.1. Artikel 3:305a BW is niet van toepassing, omdat FNV Bondgenoten niet voldoet aan de voorwaarden die dit artikel stelt. FNV Bondgenoten komt in deze procedure namelijk kennelijk alleen op voor (negen) niet-leden en niet tevens voor haar leden. De belangen van deze negen werknemers kunnen ook niet gebundeld worden; zo hebben sommige werknemers bij uitdiensttreding of later Vos Limburg reeds finale kwijting verleend. De vraag of de inschaling correct is, behoort thuis in een procedure tussen werkgever en werknemer. FNV Bondgenoten heeft niet aangetoond dat Vos Limburg ten aanzien van de veertig werknemers de CAO niet correct heeft toegepast. De bewijslast rust op FNV Bondgenoten. De Stichting VNB die belast is met de controle op de naleving van de CAO heeft zich niet aan de eigen regels gehouden.

3.2. Omdat de werknemers op een andere wijze werken (variabele in plaats van vaste ritten) met andere structuren en werkmethodes, en nieuw materieel (boordcomputers) gebruiken, waarvan het gebruik ondanks cursussen moeilijk valt aan te leren, zijn de werknemers, met toepassing van artikel 17 lid 2 CAO, en met hun instemming, een loontrede lager ingeschaald. De inschaling is dus in overeenstemming met de CAO. De werknemers hebben hun recht verwerkt alsnog de arbeidsvoorwaarden ter discussie te stellen. De nog in dienst zijnde twee werknemers verzetten zich tegen de onderhavige procedure.

3.3. Artikel 4 lid 13a CAO bepaalt dat de controle op de naleving van de CAO geen terugwerkende kracht heeft. Daarom kan de vordering van FNV Bondgenoten alleen betrekking hebben op de twee werknemers die nog in dienst zijn.

3.4. In overleg met de ondernemingsraad wordt aan werknemers een geschoonde uitdraai verstrekt. Dit is in overeenstemming met het op 1 januari 2013 ingevoerde lid 5 van Bijlage XIV CAO.

4.1. De kantonrechter oordeelt als volgt inzake de bevoegdheid van FNV Bondgenoten de vorderingen in te stellen.

FNV Bondgenoten heeft haar bevoegdheid bij repliek gebaseerd op het op zichzelf vaststaande feit dat zij partij is bij de CAO en daarom zelfstandig nakoming van de CAO kan vorderen.

Onbestreden is dat Vos Limburg onder de CAO valt en dat op de arbeidsovereenkomsten met haar chauffeurs de CAO van toepassing is.

4.2. Op grond van artikel 9 lid 2 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: WCAO) kan FNV Bondgenoten nakoming vorderen van bepalingen uit de CAO, zoals (horizontale) bepalingen inzake de beloning. Dat volgt o.a. uit HR 19 juni 1987, NJ 1988, 70 en HR 5 februari 1999, NJ 1999, 307. Zo ook HR 19 december 1997, NJ 1998, 403. In dit arrest staat, met verwijzing naar het eerstgenoemde arrest, onder meer ‘dat een werknemersorganisatie gerechtigd is als contractspartij uit eigen hoofde nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het (…) gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers’. Vordert een vakbond nakoming van een CAO, dan wordt die ‘vordering niet ingesteld ‘namens iedere werknemer’ en is voor de toewijsbaarheid daarvan niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden’, aldus de Hoge Raad.

Hieruit volgt dat de door FNV Bondgenoten bij repliek gestelde grondslag afdoende is. Hetgeen Vos Limburg naar aanleiding van de bij dagvaarding aangevoerde grondslag van artikel 3:305a BW als verweer heeft aangevoerd, kan bij deze stand van zaken onbesproken worden gelaten.

4.3. Vos Limburg dient, gegeven artikel 4 lid 13 CAO dat de bewijslast van de nakoming van de CAO bij de werkgever legt (immers: ‘aan te tonen’), te stellen en bij tegenspraak eventueel te bewijzen, dat de inschaling in overeenstemming met artikel 17 CAO correct heeft plaatsgevonden. Vos Limburg dient, gegeven het debat tussen partijen, in het bijzonder in voldoende mate toe te lichten en te onderbouwen dat niet van ‘dezelfde functie’ als bedoeld in artikel 17 lid 1 CAO sprake is, zodat door haar met recht toepassing is gegeven aan lid 2 van artikel 17.

4.4. Vos Limburg heeft in dit opzicht niet in voldoende mate aan haar stelplicht voldaan. De in dit verband aangedragen argumenten zijn niet of nauwelijks van een toelichting en onderbouwing voorzien.

Welke rol van betekenis de wisseling van werkgever speelt in relatie tot de beantwoording van de vraag of de functie al dan niet dezelfde is gebleven, is niet toegelicht. Welke ‘andere werkmethodes’ ten opzichte van Wilms door Vos Limburg worden gehanteerd, is onduidelijk gelaten. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vraag of die methodes maken dat van dezelfde functie niet kan worden gesproken. Welke invloed het in gebruik nemen van boordcomputers op de functie-inhoud heeft, zelfs als dat gebruik daarvan moeilijk valt aan te leren zoals Vos Limburg bij dupliek heeft betoogd, is niet toegelicht. Evenmin is duidelijk gemaakt dat door het rijden van variabele in plaats van vaste ritten de functie niet langer dezelfde is. Vos Limburg heeft haar stelling ook niet onderbouwd aan de hand van de bij de CAO behorende functie-indeling (bijlage II van de CAO). Nu Vos Limburg niet in voldoende mate aan haar stelplicht heeft voldaan, zal zij niet tot bewijslevering van haar stelling dat van een ‘soortgelijke functie’ sprake is, worden toegelaten.

De slotsom is dat de inschaling in een lagere loontrede, met toepassing van artikel 17 lid 2, niet voor juist kan worden gehouden.

4.5. Dit betekent dat met terugwerkende kracht tot de datum van indiensttreding, 18 juni 2012, de inschaling per werknemer dient te worden herzien. Dat geldt evenwel niet ten aanzien van de werknemers die bewust afstand hebben gedaan van hun recht op inschaling in de trede waarop zij destijds door Wilms waren ingeschaald. De kantonrechter verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 3.6 van het reeds eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 19 december 1997. In dit arrest ging het, kort gezegd, om een werkgever die, in strijd met (een andere) CAO, de vrije dagen tussen de kerst en de jaarwisseling van het tegoed aan vrije snipperdagen van de werknemers had afgeboekt. De vakbond vorderde het tegoed aan snipperdagen, te vermeerderen met de ten onrechte afgeschreven snipperdagen. De Hoge Raad overwoog onder meer dat het recht van de vakbond nakoming te vorderen van de CAO beperkt is tot die werknemers die op de snipperdagen aanspraak ‘wensen te maken en ook kunnen maken’, hetgeen (bijvoorbeeld) niet het geval is indien de werknemers ‘van hun recht op de omstreden snipperdagen bewust afstand hebben gedaan.’

4.6. Hieraan ligt kennelijk de overweging ten grondslag dat ook al wordt met succes door een vakbond nakoming van een CAO gevorderd, de betrokken werknemers afstand van hun individuele recht op die nakoming kunnen doen, en een werkgever een werknemer daaraan kan houden. Hoe zich dit verhoudt tot artikel 12 WCAO op grond waarvan elk, in strijd met de CAO gemaakt beding – waartoe ook de overeengekomen te lage inschaling wordt gerekend – geconverteerd wordt in een met de CAO overeenstemmend beding, maakt het arrest niet duidelijk. Artikel 7:902 BW biedt hier een aanknopingspunt, omdat dit artikel de mogelijkheid geeft om bij een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijke gebied van dwingend recht af te wijken. Het moet, gegeven het arrest, wel gaan om werknemers die bewust van hun recht afstand hebben gedaan.

De kantonrechter is van oordeel dat, toegespitst op de onderhavige casus, aan de volgende voorwaarden moet zijn voldaan:

a. tussen de werknemer en Vos Limburg is een meningsverschil ontstaan over de inschaling;

b. de werknemer heeft vervolgens duidelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn recht op de door hem gewenste inschaling.

Aan de hand van deze voorwaarden zal vastgesteld moeten worden welke van de circa 40 werknemers aanspraak op de ‘oude’ trede wensen te maken en kunnen maken.

4.7. In dit verband overweegt de kantonrechter het volgende.

Vos Limburg heeft bij dupliek schriftelijke verklaringen van de werknemers ([naam 1] en [naam 2] d.d. 21 november 2013 overgelegd waaruit blijkt dat zij ‘het niet eens zijn met het feit’ dat namens hen een vordering is ingesteld.

Voorts is overgelegd een vaststellingsovereenkomst d.d. 18 juli 2013 tussen Vos Limburg en [naam 3] met daarin opgenomen een finale kwijting ten aanzien van (ook) de inschaling en de (on)geschoonde uitdraaien, een voor akkoord ondertekende eindafrekening met [naam 4] d.d. 12 en 14 oktober 2012 met daarin opgenomen een finale kwijting, een voor akkoord ondertekende eindafrekening met [naam 5] d.d. 15 november 2012 met eveneens een finale kwijting, e-mailwisseling met de rechtsbijstandverlener van [naam 6] waarin eveneens een finale kwijting is opgenomen, en een brief van de advocaat van[naam 7] van 13 maart 2013 inzake de intrekking van een kort geding tegen Vos Limburg wegens het bereiken van een minnelijke regeling. Terecht heeft FNV Bondgenoten gesteld dat uit deze brief niet blijkt dat de minnelijke regeling betrekking heeft op de inschaling. De overige stukken heeft FNV Bondgenoten niet weersproken.

De kantonrechter stelt vast dat de ex–werknemers[naam 3], [naam 4], [naam 5], en [naam 6] de brief/verklaring van 18 augustus 2012 hebben ondertekend waarin zij verzoeken om inschaling conform de CAO. Ten tijde van de door hen (later) verleende finale kwijting waren zij zich van hun aanspraak op de inschaling dus bewust. Daarom worden zij geacht van hun recht op de hogere inschaling bewust afstand te hebben gedaan. Of dit ook voor [naam 7] geldt moet worden onderzocht, omdat niet vaststaat dat de minnelijke regeling ook de inschaling betreft.

Volgens Vos Limburg verzetten de (ex-)werknemers die de brief/verklaring van 18 augustus 2012 niet hebben ondertekend, zich tegen de onderhavige procedure.

4.8. De kantonrechter is van oordeel dat op dit punt nader onderzoek en overleg tussen partijen noodzakelijk is. Daarbij gaat het om de vraag wie van de circa 40 werknemers, onverminderd hetgeen in rechtsoverweging 4.7. ten aanzien van de aldaar genoemde (ex–)werknemers is overwogen, aanspraak op inschaling op de oude loontrede (de vordering van FNV Bondgenoten beperkt zich tot de loontrede) wensen te maken en kunnen maken. Tot uitgangspunt kan worden genomen dat de werknemers die de brief/verklaring van 18 december 2012 hebben ondertekend, dit wensen. Vervolgens zal nagegaan moeten worden of wellicht nog meer werknemers bewust afstand van hun recht op de hogere inschaling hebben gedaan. Bedoeld onderzoek en overleg tussen partijen zal ook de werknemers ([naam 1] en [naam 2] moeten betreffen, omdat hun brieven van 21 november 2013 pas bij dupliek in het geding zijn gebracht en FNV Bondgenoten daarop niet heeft kunnen reageren.

Het ligt voor de hand dat FNV Bondgenoten in dezen het initiatief neemt. Zij heeft blijkens de overgelegde stukken contact (gehad) met de (ex–)werknemers van Vos Limburg.

4.9. De kantonrechter zal in verband met dit onderzoek en overleg de ingangsdatum van de eventueel door Vos Limburg te verbeuren dwangsom bepalen op 1 juli 2014. Daardoor ontstaat enerzijds tijd voor onderzoek en overleg, anderzijds is er druk om tot een oplossing te komen.

4.10. In het voorgaande ligt besloten dat de kantonrechter de stelling van Vos Limburg verwerpt dat de werknemers de lagere trede hebben geaccepteerd omdat in hun brief/verklaring van 18 augustus 2012 staat: ‘Wij weten dat het, eerste jaar èèn trede lager mag zijn’. In deze brief/verklaring verzoeken zij immers hen in te schalen, conform de CAO, in een hogere loontrede (en loonschaal) dan waarop zij bij de indiensttreding door Vos Limburg zijn ingeschaald. Daaraan staat hun bedoelde wetenschap niet in de weg.

Ook het beroep van Vos Limburg op rechtsverwerking wordt verworpen. Dat de werknemers bij indiensttreding hebben ingestemd met de inschaling staat er niet aan in de weg dat FNV Bondgenoten nakoming vordert van de CAO en de werknemers zelf zijn blijkens de brief/verklaring van 18 augustus 2012 al vrij snel na hun indiensttreding via FNV Bondgenoten tegen de inschaling in ‘t geweer gekomen.

De stelling van Vos Limburg dat artikel 4 lid 13 CAO geen terugwerkende kracht aan de controle op naleving van de CAO toestaat, is onjuist. Die controle kan maximaal de periode van één jaar voorafgaand aan het verzoek van een contracterende vakbond betreffen. Die voorwaarde is, gegeven de datum van indiensttreding, 18 juni 2012, en de dag van de dagvaarding 19 juni 2013 sowieso niet geschonden.

4.11. Naast betaling van achterstallig loon vordert FNV Bondgenoten de daarover te berekenen wettelijke verhoging en wettelijke rente.

De kantonrechter acht die vorderingen toewijsbaar, mede gelet op HR 27 maart 1998, NJ 1998, 709. De HR oordeelde, in het kader van een (vergelijkbare) procedure op de voet van artikel 3:305a BW, de gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente toewijsbaar. De wettelijke verhoging zal tot 20% worden gematigd.

4.12. De vordering tot afgifte van ‘ongeschoonde uitdraaien’ betreft, gegeven de formulering van de vordering, een vordering tot nakoming in de toekomst. FNV Bondgenoten vordert immers maandelijkse afgifte van ongeschoonde uitdraaien met ingang van de eerste loonbetaling vanaf het in dezen te wijzen vonnis. De vordering heeft dus geen betrekking op reeds vertrokken werknemers.

4.13. Op grond van artikel 4 van bijlage XIV van de CAO hebben de werknemers recht op een ongeschoonde uitdraai. Artikel 23 lid 2 sub b en c schrijft voor welke informatie die uitdraai moet bevatten. Vos Limburg heeft een en ander niet bestreden en de vordering op dit punt is dan ook toewijsbaar.

De stelling van Vos Limburg dat zij overeenkomstig artikel 5 van bijlage XIV een geschoonde uitdraai verstrekt laat onverlet, dat zij gehouden is (ook) een ongeschoonde uitdraai te verstrekken. Artikel 5 bepaalt immers dat de werkgever na een eenmalig verzoek ‘tevens’ verplicht is een geschoonde uitdraai van de boordcomputer te verstrekken.

Volgens Vos Limburg zal de aanpassing van haar administratie om een ongeschoonde uitdraai te kunnen verstrekken ‘zeker drie maanden’ vergen. FNV Bondgenoten heeft dit weersproken en Vos Limburg heeft dit verweer vervolgens niet nader onderbouwd en toegelicht, zodat de kantonrechter het passeert.

4.14.

De vordering tot vergoeding van incassokosten ad € 1.190,00 zal worden afgewezen. Vos Limburg heeft namelijk onweersproken gesteld dat die kosten niet door FNV Bondgenoten zijn gemaakt.

Gegeven het uit te voeren onderzoek en het tussen partijen te voeren overleg, zal de kantonrechter de aan de vordering tot inschaling te verbinden dwangsom van € 250,00 per dag en gemaximeerd op € 25.000,00, niet eerder laten ingaan dan 1 juni 2014. Van beide partijen mag worden gevergd dat zij voortvarend handelen.

De vordering tot afgifte van ongeschoonde uitdraaien zal met ingang van de eerste loonbetaling na 15 april 2014 worden toegewezen. Ook op dit punt zal de dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd.

Vos Limburg dient als overwegend verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld.

De kantonrechter:

veroordeelt Vos Limburg tot naleving van artikel 17 CAO Goederenvervoer Nederland door met terugwerkende kracht vanaf 18 juni 2012 over te gaan tot toepassing van de juiste loontrede, conform artikel 17 lid 1 CAO, op de door Vos Limburg van Wilms per 18 juni 2012 overgenomen werknemers, behoudens de werknemers die hiervan bewust afstand hebben gedaan, daarbij rekening houdend met de ervaringsjaren van de chauffeurs opgedaan bij Wilms, door aan deze werknemers inzichtelijke berekeningen te verstrekken (onder afgifte aan FNV Bondgenoten), als ook bruto/netto specificaties van de (loon)aanspraken op grond van artikel 17 CAO, dit met gelijktijdige betaling aan die werknemers van deze achterstallige (loon)aanspraken, te verhogen met de vakantietoeslag ter hoogte van 8% en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 20%, en te verhogen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag tot een maximum van € 25.000,00 indien Vos Limburg niet uiterlijk 1 juli 2014 aan deze veroordeling heeft voldaan;

veroordeelt Vos Limburg tot maandelijkse afgifte aan de werknemers van de ongeschoonde uitdraaien van de boordcomputer conform artikel 23 lid 2 sub b en c, juncto Bijlage XIV lid 4 en 5 CAO, met ingang van de eerste loonbetaling na 15 april 2014 (gedurende de eerste twee periodes onder afgifte aan FNV Bondgenoten), onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat Vos Limburg nalaat aan deze veroordeling te voldoen tot een maximum van € 10.000,00;

veroordeelt Vos Limburg in de proceskosten, tot op heden aan de kant van FNV Bondgenoten begroot op:

– € 600,00 wegens salaris gemachtigde (2 punten à € 300,00)

– € 92,82 wegens explootkosten

– € 448,00 wegens griffierecht;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 4 maart 2014.