Handhavingsbeleid van de AFM en DNB
§ 4 Inzet van handhavingsinstrumenten
Geldend
Geldend vanaf 03-11-2020
- Bronpublicatie:
13-10-2020, Stcrt. 2020, 56540 (uitgifte: 02-11-2020, kamerstukken/regelingnummer: -)
- Inwerkingtreding
03-11-2020
- Bronpublicatie inwerkingtreding:
13-10-2020, Stcrt. 2020, 56540 (uitgifte: 02-11-2020, kamerstukken/regelingnummer: -)
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen / Handhaving algemeen
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Bestuursrecht algemeen / Besluit (algemeen)
De toezichthouders beschikken over diverse informele en formele handhavingsinstrumenten1., die kunnen worden ingezet ten aanzien van zowel rechtspersonen als natuurlijke personen.
Informele handhavingsinstrumenten
De informele handhavingsinstrumenten die de toezichthouders hanteren zijn:
- •
normoverdracht via een gesprek en/of brief;
- •
een waarschuwingsbrief.
Formele handhavingsinstrumenten
Belangrijke handhavingsinstrumenten waarover de toezichthouders op basis van de financiële wet- en regelgeving beschikken, zijn:2.
- •
het geven van een aanwijzing;3.
- •
het opleggen van een last onder dwangsom;
- •
het benoemen van een curator;
- •
de bevoegdheid ontzeggen aan natuurlijke personen om voor een bepaalde periode bepaalde functies uit te oefenen;
- •
het wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken van een vergunning;
- •
het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder (inclusief medepleger) en/of de feitelijke leidinggever.
- •
Deze opsomming is niet uitputtend bedoeld. Er zijn in de financiële wet- en regelgeving nog diverse specifieke handhavingsinstrumenten opgenomen, die zijn toegesneden op de verschillende onder toezicht staande financiële ondernemingen, markten en/of sectoren.4. Ook beschikken de toezichthouders nog over andere instrumenten. Zo beschikken de toezichthouders over de mogelijkheid tot het openbaar maken van een (specifieke) overtreding en de naam van de overtreder met een openbare verklaring of een openbare waarschuwing.5.
Factoren
Op basis van alle relevante omstandigheden en belangen wordt per situatie beoordeeld welk handhavingsinstrument het meest effectief en passend is om het doel te bereiken dat met de inzet van het handhavingsinstrument wordt nagestreefd. Factoren die betrokken worden bij de keuze voor het inzetten van een bepaald handhavingsinstrument zijn onder meer de ernst en duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de compliance-gerichtheid van de overtreder. Daarbij kan onder meer worden meegewogen:
- •
in hoeverre de overtreding door de overtreder zelf is gemeld aan de toezichthouders;
- •
in hoeverre de overtreder medewerking heeft verleend aan onderzoek van de toezichthouders;
- •
of de overtreder uit eigen beweging de overtreding heeft beëindigd;
- •
en, zo ja, of dat vóór of- of nadat de overtreder bekend was met het onderzoek door de toezichthouder is gebeurd;
- •
wat de duur van de overtreding is geweest;
- •
in welke mate de overtreding verwijtbaar is;
- •
of sprake is van recidive;
- •
in hoeverre de overtreder reeds eerder is aangesproken op andersoortige overtredingen dan de onderhavige;
- •
in hoeverre de overtreding het gevolg is van een (bewust) onjuist beleid binnen de onderneming;
- •
in welke mate door de overtreding derden (bijvoorbeeld consumenten / cliënten / beleggers) zijn benadeeld;
- •
en, zo ja, of alle benadeelden door de overtreder uit eigen beweging zijn gecompenseerd;
- •
in hoeverre de overtreder betrokken derden (bijvoorbeeld consumenten / cliënten / beleggers) heeft ingelicht over de overtreding;
- •
in welke mate de overtreder door de overtreding voordeel heeft verkregen;
- •
wat de financiële draagkracht van de overtreder is;
- •
wat het economisch effect van de maatregel op de overtreder is;
- •
of de overtreding heeft geleid tot marktverstoring;
- •
of door de overtreding het vertrouwen in de markt is geschaad.
- •
Deze opsomming van factoren is limitatief noch imperatief. Dit betekent dat de opsomming niet uitputtend is en dat de weging van de genoemde factoren van geval tot geval kan verschillen.
Voetnoten
Informele handhavingsinstrumenten zijn maatregelen die niet expliciet in de wet worden genoemd. Formele handhavingsinstrumenten hebben een expliciete wettelijke grondslag en worden bestuurlijke sancties genoemd.
Niet voor al deze instrumenten geldt dat zij pas kunnen worden ingezet nadat door de toezichthouders een overtreding is geconstateerd. Zo is DNB bijvoorbeeld op grond van de Wft onder omstandigheden bevoegd tot het benoemen van een curator indien zij bij een financiële onderneming tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit, of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kan brengen. De AFM is bijvoorbeeld op grond van de Whc onder omstandigheden bevoegd om een openbare waarschuwing uit te vaardigen, voordat zij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft vastgesteld, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te informeren over een schadeveroorzakende handelspraktijk van een ondernemer en daardoor schade te voorkomen.
De aanwijzing kan onder meer strekken tot het heenzenden van een (mede)beleidsbepaler van wie de geschiktheid en/of betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat.
Een openbare verklaring en/of waarschuwing dient om de partijen op de financiële markten te informeren of te waarschuwen en om bij te dragen aan een betere voorlichting en bescherming van het publiek. De openbare verklaring en/of waarschuwing is daarmee strikt genomen geen handhavingsinstrument, aangezien deze tot doel heeft om derden te informeren dan wel te waarschuwen en niet gericht is op beëindiging of bestraffing van een overtreding.