172 Analyse van de uitkomsten van de enquête in het licht van de theorie en empirie

Uit de enquête volgen indicaties dat art. 1019h Rv, in lijn met de theorie over de English rule, zwakke zaken ontmoedigt. Door art. 1019h Rv is men in zwakke zaken eerder geneigd af te zien van het entameren van een procedure, omdat de kans dat de eigen proceskosten én de – onvoorspelbare en onbeheersbare – kosten van de wederpartij moeten worden gedragen in die gevallen groot is. Volgens een aantal respondenten gaat van art. 1019h Rv niet alleen een ontmoedigend effect uit in zwakke zaken, maar ook in zaken die een kans van slagen hebben. Als de kans op verlies – en het risico van dubbele proceskosten – niet helemaal uitgesloten kan worden, kan dat voor bepaalde partijen aanleiding geven om af te zien van een procedure en/of de voorkeur te geven aan een schikking. Dat biedt steun aan de theorie, dat de English rule niet alleen zwakke zaken ontmoedigt, maar ook zaken die weliswaar kans van slagen hebben doch niet ‘clear-cut’ zijn.

Tegelijkertijd kan volgens sommige respondenten slechts worden gesproken van clear- cut IE-zaken in geval van namaak of piraterij. Het vooruitzicht dat de eigen kosten in een dergelijk geval grotendeels of geheel worden vergoed kan volgens een enkeling zelfs een stimulans zijn om een zaak aanhangig te maken. Dat effect zou volgens een aantal respondenten zichtbaar zijn in zaken over online auteursrechtinbreuken (geschillen over een-op-een kopieën op internet met relatief gering belang, maar een grote kans van slagen). Een gevolgtrekking zou kunnen zijn dat van art. 1019h Rv een ontmoedigend effect uitgaat in alle zaken, behalve in namaak- en piraterij zaken. Er is echter opgemerkt dat bepaalde partijen zich niet laten leiden door art. 1019h Rv bij hun beslissing om te procederen of te schikken. Andere respondenten hebben opgemerkt dat ‘kleine’ partijen door art. 1019h Rv hoe dan ook afzien om te procederen, ongeacht de kans van slagen. Met andere woorden, art. 1019h Rv affecteert sommige partijen helemaal niet en andere partijen in alle zaken. Een verklaring voor deze ogenschijnlijke ambiguïteit kan mogelijk worden gevonden in de literatuur over de English rule en risicohouding. Omdat de risico’s onder de English rule groter en onvoorspelbaarder zijn, kan worden aangenomen dat risicoaverse partijen sterker ontmoedigd raken. De resultaten van de enquête lijken steun te bieden aan de theorie dat van de English rule een ontmoedigend effect uitgaat voor risicoaverse partijen, ongeacht de kans van slagen.

Tevens lijkt uit de enquête te kunnen worden opgemaakt dat er een verband is tussen risicohouding en financiële draagkracht – een verband dat ook in de literatuur is gelegd. Het risico – hoe gering ook – op een veroordeling in de kosten ex art. 1019h Rv lijkt minder vermogende partijen sterker te ontmoedigen dan grote, vermogende partijen. Minder vermogende partijen zullen door een proceskostenveroordeling op grond van art. 1019h Rv financieel harder (mogelijk zelfs in hun privévermogen) getroffen worden dan partijen die een buffer hebben of de risico’s kunnen afwentelen, en sneller geneigd zijn om een procedure te voorkomen. Dat effect lijkt te worden versterkt indien wordt verwacht dat de wederpartij hogere procesuitgaven zal hebben. Enerzijds is erop gewezen dat eisers onder die omstandigheden eerder zullen afzien van dagvaarden. Dat is een effect dat tevens is beschreven in de literatuur. Volgens sommige respondenten zullen verweerders met verwachte geringere procesuitgaven eerder schikken. Anderzijds kan art. 1019h Rv ook effect hebben op de eisende partij die verwacht hogere procesuitgaven te zullen hebben dan de wederpartij, zo volgt uit de enquête. Terwijl volgens de theorie de English rule onder deze omstandigheden tot een grotere bereidheid leidt om een procedure op te tuigen, wijst de enquête ook in de richting van het gebruik (of misbruik) van de regel als pressiemiddel om de wederpartij tot een schikking te dwingen. Uit de enquête lijkt aldus te volgen dat art. 1019h Rv in zaken waarin partijen over ongelijke financiële middelen beschikken per saldo zal leiden tot minder procedures (en meer schikkingen).

Voorts zijn er indicaties dat art. 1019h Rv – althans volgens een aantal respondenten – leidt tot hogere procesuitgaven, een effect dat in de literatuur is toegeschreven aan de English rule. De veronderstelling dat de kosten ‘toch’ kunnen worden verhaald op de wederpartij, evenals de verwachting dat hogere uitgaven de kans op winst vergroten, zijn genoemde oorzaken die aansluiten bij het theoretische ‘verhoogde uitgaven-effect’ en ‘optimisme-effect’ van de English rule. Er zijn echter ook respondenten die wijzen op oorzaken van de verhoogde kosten in IE-procedures die buiten de sfeer van art. 1019h Rv liggen. Ook zijn meerdere respondenten van mening dat art. 1019h Rv geen effect heeft op de kosten van IE-procedures. Er is zelfs beweerd dat IE-procedures minder kostbaar zijn geworden onder invloed van art. 1019h Rv en de Indicatietarieven. Ten aanzien van de vraag of art. 1019h Rv leidt tot hogere uitgaven kan op basis van de enquête dus geen uitspraak worden gedaan.