Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken (BPP nr. XIX) 2017/168:168 Het verhoogde uitgaven-effect van de English rule

Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken (BPP nr. XIX) 2017/168

168 Het verhoogde uitgaven-effect van de English rule

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Volgens de theorie zijn de procesuitgaven onder de English rule hoger dan onder de American rule.1 Dit geldt voor zowel eiser als gedaagde. In de literatuur zijn verschillende verklaringen hiervoor gegeven. In de eerste plaats geldt onder de English rule dat de kosten in het gunstigste geval voor rekening voor de wederpartij komen. De uitgaven worden in zeker zin gesubsidieerd door de wederpartij, hetgeen een reden kan zijn (voor partijen dan wel hun advocaten) om er een schepje bovenop te doen.2 Jackson – die campagne voert vóór een uitbreiding van het tariefstelsel in Engeland – verwoordt deze neiging als volgt:

‘[L]awyers are human. Those who are spending other people’s money sometimes have a tendency to be over-generous, particularly when they are paying that money to themselves and expect the costs to be borne by their opponents. There therefore needs to be some effective control over the costs which are expended on litigation.’3

Een andere verklaring is dat partijen in de veronderstelling kunnen zijn dat hogere uitgaven een positieve invloed kunnen hebben op de winstkansen. Een gespecialiseerde advocaat met een bijpassend uurtarief kan worden gezien als een investering in een positieve uitkomst van de procedure.4 Doet de wederpartij extra investeringen dan kan de perceptie ontstaan dat daarmee ook de kansen van deze partij toenemen. Het opschroeven van de eigen investeringen in de procedure in de veronderstelling dat dat de winstkansen vergroot – en de initiële investering beschermt – wordt wel sunk cost auction genoemd.5

Empirisch onderzoek van Snyder & Hughes (1990) lijkt de theorie dat de English rule leidt tot hogere procesuitgaven te bevestigen.6 In de periode 1980-1985 werd in Florida geëxperimenteerd met de English rule in medische aansprakelijkheidszaken. Snyder & Hughes vergeleken data uit die periode met data uit de periode voor en na het experiment, toen de American rule (weer) gold. Op basis daarvan stelden zij vast dat onder de English rule de uitgaven per proces toenamen. In de periode van het experiment stegen de procesuitgaven van verweerders in medische aansprakelijkheidszaken van 61,3% tot 108,1%.7 Dit door Snyder & Hughes genoemde ‘verhoogde uitgaven-effect’ zou worden versterkt in geval van ‘marginaal overoptimisme’, waarvan sprake is indien partijen de mate waarin hogere uitgaven de kansen vergroten overschatten.8

In Engeland heeft men daadwerkelijk ervaren dat proceskostenveroordeling op basis van de gewerkte uren niet efficiënt is en de kosten opdrijft.9 Volgens Jackson is de recente kostenproblematiek voornamelijk te wijten aan het systeem van hourly rate remuneration:

‘Remuneration on a time basis rewards inefficiency. Unrestrained costs shifting drives parties to leave no stone unturned: the more costs mount up, the more determined each party becomes to ensure that the other party pays them. The result is inevitable – a civil justice system which is exorbitantly expensive.’10

Een aantal respondenten heeft ervaren dat de procesuitgaven stijgen onder invloed van art. 1019h Rv.

‘Mijn indruk is dat, omdat het belang bij winst van de zaak groter is geworden (d.w.z. niet alleen de vordering zelf, maar óók de proceskosten), advocaten vaker ‘alles uit de kast halen’.’ (Combinatie, 9 jaar ervaring)

‘Veel advocaten lijken te denken: fijn, procederen op kosten van een ander, dus kan alle schroom worden afgeworpen.’ (Combinatie, 30 jaar ervaring)

‘Het belang om te winnen is toegenomen door het kostenaspect. Verlies is geen optie. Dat maakt dat er nog meer tijd is gemoeid met procedures. Ook gaat in elke procedure de nodige tijd uit naar de kostenopgave zelf.’ (Soft IP, 12 jaar ervaring)

Sommige respondenten hebben ervaren dat art. 1019h Rv invloed kan hebben op de kosten die in rekening worden gebracht bij de cliënt of gevorderd in de procedure, als wordt verwacht dat deze kosten vergoed zullen worden door de wederpartij.

‘Ik meen dat advocaten doorgaans minder geneigd zijn declaraties te matigen, indien de kans bestaat dat de kosten kunnen worden verhaald op de tegenpartij.’ (Soft IP, 9 jaar ervaring)

‘Ik denk dat cliënten eerder voorgehouden wordt dat hogere advocaatkosten gerechtvaardigd zijn omdat de kosten ‘toch’ teruggevorderd kunnen worden bij een gunstige afloop van de procedure.’ (Soft IP, 6 jaar ervaring) ‘[…] soms is een partij zo zelfverzekerd van slagen dat ik de indruk krijg dat er met een vork wordt geschreven.’ (Combinatie, 7 jaar ervaring)

'Ik weet dat sommige advocaten wel kosten claimden in de procedure die zij nog niet in rekening hadden gebracht bij hun cliënten. Rechters zijn bovendien erg naïef over de hoogte van een redelijk tarief voor een IE-advocaat en schatten dit nmm te hoog in.’ (Soft IP, 24 jaar)

‘Voor de cliënt zal de rekening van de eigen advocaat naar mijn inschatting doorgaans duurder zijn geworden omdat men rekening houdt met vergoeding van die kosten door de wederpartij achteraf, waar in het verleden ‘over-uren’ minder gemakkelijk gefactureerd zouden zijn.’ (Soft IP, 8 jaar ervaring)

Andere respondenten zijn van mening dat art. 1019h Rv geen invloed heeft op de kosten die in rekening worden gebracht bij de cliënt c.q. worden gevorderd in de procedure.

‘In de farma/octrooi praktijk zie ik eigenlijk geen verschil. Het is niet opeens duurder of goedkoper geworden. Maar ook bij mijn andere zaken zie ik geen verschil. Volgens mij ga je een zaak niet anders behandelen door 1019h Rv., ik niet in ieder geval en mijn rekeningen veranderen er ook niet door.’ (Octrooi/pharma, 19 jaar ervaring)

‘De kosten die gemoeid zijn met een IE zaak worden bepaald door de aard van de zaak en de mate van voorbereiding, niet door 1019h Rv.’ (Combinatie, 10 jaar ervaring)

‘Uiteindelijk factureer je de daadwerkelijk gemaakte kosten. Een kostenveroordeling volgt erna, zodat daar ook geen verband tussen kan zitten.’ (Soft IP, 4 jaar ervaring)

Er is ook gewezen op oorzaken die buiten de sfeer van art. 1019h Rv liggen, zoals stijgende uurtarieven, inflatie, de neiging naar een meer Angelsaksische manier van procederen, de toegenomen complexiteit van procederen in IE- zaken vanwege de veelheid aan Europese regelgeving, waardoor een hoge specialisatie vereist is (en de betrokkenheid van meer dan één advocaat nodig kan zijn).

‘De tarieven van advocaten zijn sinds de invoering van 1019h flink toegenomen, maar niet meer dan de tarieven van niet IE-advocaten.’ (Soft IP, 15 jaar ervaring)

‘De kosten van IE-procedures zijn in de afgelopen jaren zeker toegenomen al denk ik niet dat dit het gevolg is van 1019h Rv, maar meer van de complexiteit van de regelgeving en vanwege het feit dat het internet meer mogelijkheden biedt voor uitgebreid feitenonderzoek waar vervolgens over gedebatteerd moet worden.’ (Soft IP, 15 jaar ervaring)

Een aantal respondenten heeft ervaren dat de kosten die in de procedure worden gevorderd verband kunnen houden met de slagingskans van de vordering of het verweer.

‘Ik heb niet het idee dat cliënten hogere rekeningen accepteren vanuit het idee alles of niets. De ‘eigen’ rekening staat redelijk los van 1019h – waarmee niet gezegd is dat dat ook ziet op de kosten die gepresenteerd worden bij de rechtbank. Die kunnen hoger gepresenteerd worden als men zich zeker voelt, of juist lager bij onzekerheid (om de indruk van een kleine zaak te wekken).’ (Soft IP, 14 jaar ervaring)

'Bij een sterke zaak zie je dat ervoor wordt gekozen om ruime kosten in rekening te brengen (meer richting het maximumtarief van de Indicatietarieven) en bij een zwakke zaak wordt bij de kosten meer aangesloten bij het minimumtarief van de Indicatietarieven.’ (Soft IP, 15 jaar ervaring)

‘Hele moeilijke vraag omdat er zoveel aspecten aan dit verschijnsel zitten. Enerzijds wil je liever niet boven de indicatietarieven zitten, maar dat mag nooit leiden tot een verminderde inzet als die aangewezen is. Soms schiet de wederpartij door en voel je de noodzaak om het procesrisico te beperken door zelf onder het indicatietarief te blijven, zodat vanuit die positie de redelijkheid van de door de wederpartij gemaakte kosten kan worden bestreden.’ (Soft IP, 11 jaar ervaring)

‘Ik weet niet of het kostbaarder of juist minder kostbaar is geworden, maar 1019h Rv heeft wel invloed op ‘de kosten die gemoeid zijn met’, omdat de partij die minder sterk staat (of zwakker komt te staan gedurende de procedure) minder uren zal opvoeren en de partij die sterk staat (of komt te staan) uren zal gaan ‘plussen’. Er is mijns inziens nooit é cht sprake van de ‘redelijke en evenredige kosten’, omdat de urenstaten bijna nooit de ‘echte’ zullen zijn.’ (Soft IP, 4 jaar ervaring)

Volgens de theorie leidt de English rule dus tot hogere procesuitgaven, terwijl (zoals hiervoor toegelicht) de verwachte uitgaven van de wederpartij een rol kunnen spelen bij de beslissing om al dan niet te procederen. Op basis hiervan zou kunnen worden aangenomen dat de English rule een hogere drempel opwerpt om te procederen dan de American rule. Theoretisch is aangetoond dat het verhoogde uitgaven-effect van de English rule tot minder procedures en meer schikkingen leidt.11 Schikkingen zouden onder de English rule aantrekkelijker worden bevonden, omdat daarmee nog hogere procesuitgaven kunnen worden voorkomen. Dat zou met name gelden in zaken waarin één of meer partijen risicoavers zijn.12 Steun voor deze theorie kan worden gevonden in de resultaten van het empirisch onderzoek van Snyder & Hughes (1990), die constateerden dat in de experimentele periode het percentage eisers dat de claim liet vallen hoger lag.13 Tevens stelden zij vast dat het verhoogde uitgaven-effect tot meer schikkingen leidde, omdat procederen daardoor duurder was geworden dan schikken.14 Op basis van dezelfde data is een toename van het aantal uitspraken waarin de eiser in het gelijk is gesteld geconstateerd.15

Tot vergelijkbare resultaten kwamen Coursey en Stanley, die experimenteerden met proefpersonen die hypothetische casus voorgelegd kregen.16 Coursey en Stanley’s voornaamste conclusie was dat de English rule tot meer schikkingen leidde. Bovendien constateerden zij dat in de gevallen waarin één der partijen in een minder gunstige positie verkeerde, de English rule ten opzichte van de American rule tot voor de onderliggende partij minder gunstige schikkingen leidde.17

Volgens meerdere respondenten is de schikkingsbereidheid van partijen onder invloed van art. 1019h Rv groter geworden.

‘De inzet wordt hoger en partijen willen geregeld de […] onzekerheid over een hoge proceskostenveroordeling bij voorkeur afkopen.’ (Soft IP, +25 jaar ervaring)

‘Het vanwege artikel 1019h Rv toegenomen procesrisico leidt tot minder bereidwilligheid om te procederen. cliënten geven doorgaans de voorkeur aan de zekerheid die een minnelijke regeling biedt.’ (Combinatie, 9 jaar ervaring)

‘Met het Zwaard van Damocles boven het hoofd van een dreigende procedure en dus bijbehorende kostenveroordeling is het voor rechthouders eenvoudiger om een zaak te schikken met beoogd resultaat.’ (Soft IP, 5 jaar ervaring)

‘Als mijn cliënt evident inbreuk maakt, raad ik hem af te procederen en te schikken om de schade zoveel mogelijk te beperken. Als een wederpartij inbreuk maakt, ontvangt de wederpartij waarschijnlijk hetzelfde advies, omdat er dan meteen wordt geschikt. Vaker is het echter niet duidelijk of er sprake is van inbreuk. Waar ik doorgaans cliënten nog wel zou adviseren om te procederen bij een 50% slagingskans, doe ik dat bij IE niet gelet op risico van proceskostenveroordeling. Dan zou cliënt dubbel gestraft worden.’ (Soft IP, 7 jaar ervaring)

‘1. De beslissingen in IE-zaken zijn zeer onvoorspelbaar; 2. Zelfs al heeft de cliënt een sterke zaak kan hij verliezen en soms tot wel ca 40.000 eur procesk moeten betalen; behalve dat dit veel geld is, betekent dat ook gezichtsverlies; 3. Zelfs als hij wint, is de kans op hb [hoger beroep, opm. toegevoegd] extra groot doordat de tegenpartij de proceskosten moet betalen (de proceskveroord werkt polariserend); 4. De hoge raad komt dan in zicht; dit betekent ca 6-8 jaar procederen met alle kosten en energieverspilling van dien; 5. Een schikking heeft daarom de voorkeur.’ (Soft IP, 24 jaar)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.