4.4 Conclusie

Art. 1 EP komt als norm vrij snel in beeld in het ondernemingsrecht. De oorzaak daarvan is met name (i) het ruime eigendomsbegrip dat het EHRM hanteert, en (ii) de positieve verplichtingen die het EHRM aan art. 1 EP verbindt, met als gevolg dat art. 1 EP ook in horizontale verhoudingen een relevante norm kan zijn. Anderzijds valt niet te ontkennen dat weliswaar art. 1 EP snel in beeld is, maar dat mede gezien de margin of appreciation die staten wordt gegund niet snel sprake is van een schending van art. 1 EP.1

In geschillen in het ondernemingsrecht wordt met regelmaat een beroep op art. 1 EP gedaan. Het is belangrijk dat een dergelijk beroep voldoende wordt geconcretiseerd, in het bijzonder wanneer het beroep wordt gedaan op het ontbreken van een voldoende rechtvaardiging voor een inbreuk. Anders zal de rechter op eenvoudige wijze eraan voorbij kunnen gaan. De (rechts)persoon die zich beroept op art. 1 EP dient aannemelijk maken dat gezien de concrete omstandigheden van het geval een disproportionele inbreuk dreigt. Het is aan de klager de rechter te overtuigen van het disproportionele karakter van de (beoogde) handelwijze.2

Een rechter doet er verstandig aan in zijn uitspraak de aan de orde zijnde belangen te benoemen. Dat bevordert de inzichtelijkheid van de belangenafweging die ten grondslag zal liggen aan zijn oordeel. Daarnaast zal waarschijnlijk het EHRM minder snel genegen zijn een klacht te honoreren indien uit de bestreden uitspraak blijkt dat de nationale rechter zich uitdrukkelijk rekenschap heeft gegeven van alle op het spel staande belangen.3

Ik meen dat de omstandigheid dat de norm die art. 1 EP geeft ruim is, niet meebrengt dat de norm geen zelfstandige betekenis heeft naast de redelijkheid en billijkheid. Art. 1 EP is niet bedoeld als een hard and fast rule, teneinde duidelijkheid te verschaffen in concrete gevallen. Art. 1 EP is bedoeld om tot uitdrukking te brengen dat het ontbreken van respect voor eigendomsrechten, een eigenschap pleegt te zijn van totalitaire regimes.

Art. 1 EP articuleert het basale respect dat dient te bestaan voor eigendomsrechten. Daarmee stelt het ook grenzen aan de wijze waarop bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend door organen van vennootschappen. Art. 1 EP geeft een grens aan bij het uitoefenen van rechten en bevoegdheden voor het nastreven van eigen belangen.

Voorts kan de wijze waarop het EHRM art. 1 EP hanteert – bijvoorbeeld het uitgangspunt dat bij een ontneming van eigendom volledige compensatie dient te worden geboden – houvast bieden bij het bepalen van wat redelijk en billijk is. Ten slotte ligt in art. 1 EP besloten de gedachte dat voorzien dient te worden in voldoende rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend tegen een vermeende inbreuk op eigendomsrechten.

Tegen deze achtergrond begrijp ik art. 1 EP niet zozeer als een uitwerking van een billijkheidsnorm – wat art. 1 EP uiteraard in zijn concrete toepassing ook is – maar vooral ook als een norm die tot een zekere zorgvuldigheid dwingt wanneer inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrechten van derden. Waar de redelijkheid en billijkheid met name ook zijn bedoeld om regels te corrigeren dan wel leemten aan te vullen – de wetgever kan niet alle gevalstypen die zich kunnen voordoen voorzien – is het belang van art. 1 EP gelegen in de achterliggende waarde die ermee tot uitdrukking wordt gebracht. Daarmee heeft art. 1 EP het karakter van een grondnorm, die ook het ondernemingsrecht bestrijkt.

Kijkt men naar de materiële invloed van art. 1 EP op het ondernemingsrecht dan blijkt het volgende. Drie niveaus kunnen worden onderscheiden. In de eerste plaats dwingt het de wetgever het recht op eigendom te respecteren bij het ontwerpen van regelgeving. Er mag daarbij niet een grotere inbreuk op eigendomsrechten worden gemaakt, dan door het nagestreefde belang kan worden gerechtvaardigd. Het gaat op dit niveau om de klassieke verticale verhouding tussen de Staat en zijn onderdanen.

De conclusie naar aanleiding van het voorgaande is dat er (nog) geen wetsbepalingen in het ondernemingsrecht aanwezig lijken te zijn die zonder meer het risico lopen in strijd te worden geacht met art. 1 EP. Alleen de Interventiewet biedt reden tot zorg. Het bevat onvoldoende effectieve rechtsmiddelen voor de vennootschap om te kunnen opkomen tegen de onteigeningsbevoegdheden die DNB worden toevertrouwd.

In de tweede plaats richt de norm van art. 1 EP zich tot de rechter. Verzuimt de rechter in een adequate rechtsbescherming te voorzien in het concrete geval, dan kan dit leiden tot een veroordeling van de verdragsstaat wegens het schenden van de verplichting (ex art. 1 EVRM) een ongestoord genot van het eigendomsrecht te verzekeren (de zogenoemde, positieve verplichting).

Soms zal een rechter een norm zodanig dienen te verstaan, dat zij niet in strijd komt met het EVRM. Zo verhindert art. 1 EP dat de Ondernemingskamer de haar in art. 2: 356 BW toevertrouwde bevoegdheid om aandelen tijdelijk ten titel van beheer over te dragen, zo verstaat dat zij daarin ook de bevoegdheid kan lezen om aandelen voor een onbepaalde tijd te certificeren.

Daarnaast biedt art. 2: 8 BW de Nederlandse rechter de mogelijkheid om bijvoorbeeld organen te beteugelen in hun vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen op een wijze die de eigendomsrechten van derden op een onaanvaardbare wijze doorkruist. Een in dit hoofdstuk besproken voorbeeld betreft de situatie waarin een aandeelhouder door middel van een fusie een minderheidsbelang tracht te reduceren tot onder de 5% grens, teneinde dit belang te kunnen uitkopen. Op de vraag of een dergelijke handelwijze is geoorloofd is geen eenduidig antwoord mogelijk. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval dienen te beslissen of de aandeelhouder aldus in strijd met art. 2: 8 BW handelt. In zijn afweging zal de rechter onder meer het belang van de minderheidsaandeelhouder bij een ongestoord genot op eigendom moeten betrekken, alsmede het belang van de meerderheidsaandeelhouder bij volledige zeggenschap.

In de derde plaats normeert art. 1 EP het handelen van (rechts)personen. Nu een rechter in de horizontale verhouding acht zal dienen te slaan op de jurisprudentie ten aanzien van art. 1 EP – wil deze het risico op een veroordeling van de Staat in Straatsburg voorkomen – vormt art. 1 EP ook voor private partijen een relevante grondnorm. Een vennootschap die een fusie zodanig inkleedt dat de minderheidsaandeelhouders geen nieuwe aandelen verwerven door een nominale waarde te kiezen voor de aandelen van de verkrijgende vennootschap die zo hoog is dat er voor aandeelhouders die slechts een klein belang houden geen recht meer bestaat op een nieuw aandeel, dient er rekening mee te houden dat hij daarmee naar alle waarschijnlijkheid op ongerechtvaardigde wijze inbreuk maakt op de eigendomsrechten van de minderheidsaandeelhouder.