HR (Parket), 04-03-1994, nr. 15.338

Zitting 4 maart 1994

(bij vervroeging)

Nr. 15.338

Mr. Bloembergen

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder 1] en

[verweerster 2]

Edelhoogachtbaar college,

1. De zaak

1.1 De schilmmelruin [A] en de bruine ruin [B] van [eiser] zijn op 7 mei 1989 doodgegaan doordat zij hebben gegeten van een taxusstruikje dat door buurvrouw [verweerster 2] op een afvalhoop was gedeponeerd. Een ellendige geschiedenis voor een paardenliefhebber, maar voor een liefhebber van het aansprakelijkheidsrecht levert het een intrigerende zaak op. Zijn [verweerster 2] en haar echtgenoot [verweerder 1] aansprakelijk voor de vermogensschade, die door [eiser] wordt begroot op ƒ 40.000,--?

Laat ik de feiten wat precieser op een rijtje zetten. Rechtbank en Hof zijn van het volgende uitgegaan: - De tuin van [verweerder 1] en [verweerster 2] – hierna ook [verweerders] te noemen – grenst aan één zijde aan het weiland van [eiser] ; het weiland is omheind; de omheining is voorzien van een afrastering van gaas.- [verweerders] hebben in hun tuin een afvalhoop; [verweerster 2] heeft op 6 mei 1989 op deze afvalhoop een struik gedeponeerd, die zij enkele dagen eerder had gevonden; de struik was een taxusstruik.- Bij inwendig gebruik kan taxus dodelijk zijn voor paarden. (Zie over de giftigheid van taxus nog de produktie bij de conclusie na comparitie van [eiser] en de conclusie na comparitie van [verweerders] blz. 3 e.v.).- Op 7 mei 1989 hebben twee paarden van [eiser] van de taxusstruik gegeten; ten gevolge daarvan zijn beide paarden overleden.- [verweerder 1] en [verweerster 2] wisten niet dat inwendig gebruik van taxus voor paarden fataal kan zijn.De Rechtbank heeft voorts een tweetal feitelijke omstandigheden uitdrukkelijk in het midden gelaten: dat [verweerster 2] al dan niet wist dat de struik een taxussstruik was; en dat de struik zodanig is gedeponeerd dat zij door het gaas van de afrastering stak, dan wel op veilige afstand van de afrastering is gedeponeerd. Over deze omstandigheden zegt het Hof niets. Ik zou het ervoor willen houden dat ook het Hof deze omstandigheden in het midden heeft gelaten. Dat brengt mee dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat [verweerster 2] wist dat de struik een taxusstruik was en dat deze struik zodanig is gedeponeerd dat zij door het gaas van de afrastering stak.Ik noteer verder nog dat [eiser] heeft gesteld (dagvaarding onder 3; conclusie na comparitie onder 2 (blz. 1) dat de afrastering ongeveer twee meter hoog is, voorzien is van schrikdraad en bestaat uit gaas, met fijne mazen, waar paarden met hun mond (!) niet doorheen kunnen reiken. [verweerders] hebben hierop een wat andere kijk (conclusie van antwoord onder 1 en conclusie na comparitie onder 1): hoogte 1.70 meter; geen schrikdraad; de paarden kunnen met enige moeite enigszins door de mazen van de afrastering heen. Rechtbank en Hof laten zich over deze punten niet uit.

1.2 De Rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Ik vat de oordelen van het Hof als volgt samen:(i) Het beroep van [eiser] in zijn eerste twee grieven op art. 6:173 BW gaat niet op, omdat ingevolge art. 69 Overgangswet NBW dit artikel hier niet van toepassing is (rov. 4.2).

(ii) [verweerders] wisten niet en hadden niet behoren te weten dat inwendig gebruik van taxus voor paarden fataal kan zijn (rov. 4.3).(iii) [verweerders] hebben niet gehandeld in strijd met de maatschappelijk betamende zorgvuldigheid. Een in dit verband gedaan beroep op HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 (CJHB; vuilnisman) kan [eiser] niet baten, nu [verweerders] niet wisten noch behoorden te weten dat inwendig gebruik van taxus voor paarden fataal kan zijn en dit ook geen feit van algemene bekendheid is, zodat het voor hen niet voorzienbaar was dat [eiser] schade zou lijden (rov. 4.3, tweede alinea).

(iv) “Ten overvloede”merkt het Hof op (rov. 4.3, slot) dat het op de weg van [eiser] zou hebben gelegen om zijn buren van het risico van taxus op buurerven op de hoogte te stellen.Oordeel (i) wordt in cassatie niet bestreden, maar wel bevat middel I de klacht dat het Hof de tweede appelgrief niet goed heeft gelezen. Oordeel (ii) wordt in cassatie ook niet bestreden. Middel II richt zich met een aantal klachten tegen het onder (iii) weergegeven oordeel van het Hof. Middel III richt zich tegen de overweging ten overvloede van het Hof.De middelen zijn niet schriftelijk toegelicht. Wel is er een schriftelijke toelichting van de zijde van [verweerders]

1.3 Ik zal niet meteen op de middelen ingaan, maar eerst (onder 2 en 3) enkele wat meer algemene beschouwingen over de situatie die zich hier voordoet ten beste geven.Alvorens dat te doen maak ik nog een opmerking over rov. 4.3 van het Hof.Het Hof zegt in deze overweging dat niet van algemene bekendheid is dat taxus voor paarden fataal kan zijn. Hier moeten we niet denken aan de in art. 176 lid 2 Rv. genoemde feiten en omstandigheden van algemene bekendheid, want algemeen aanvaard is dat het daar mede gaat om feiten en omstandigheden die men uit voor ieder toegankelijke bronnen kon kennen. Uit zulke bronnen is de giftigheid van taxus makkelijk te halen. Enigszins vooruitlopend op hetgeen ik onder 2 ga zeggen, zou ik willen aannemen dat het Hof hier tot uitdrukking heeft gebracht dat de giftigheid van taxus voor paarden niet bekend was in de kring van personen waartoe [verweerders] behoorden. Daarom kan worden gezegd dat [verweerders] het (niet wisten en ook) niet behoorden te weten, zodat hun gebrek aan wetenschap hun niet kan worden toegerekend.Dat [verweerders] de giftigheid van taxus voor paarden niet kenden, is overigens niet zo verwonderlijk. Zeker, je kan het weten, als je Van Dale (twaalfde druk), trefwoord taxus, opslaat, want daar lees je het verklarende zinnetje: “de naalden en de zaden van de taxus zijn buitengewoon giftig, m.n. voor paarden.” Je kan het ook weten, als je toevallig de door het Hof genoemde uitspraak van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf hebt gelezen of gewezen. En je weet het waarschijnlijk, als je A pocket full of rye van Agatha Christie hebt gelezen, want daarin wordt één van de slachtoffers, bewoner van Taxus Lodge, vermoord door taxine in zijn marmalade te doen. Maar als dit alles zich niet voordoet, is er een heel goede kans dat je het niet weet, zoals een mini-enquete in mijn omgeving mij leerde.

2. Het nieuwe BW

Nu alle relevante feiten zich vóór 1 januari 1992 hebben voorgedaan, is ’s Hofs oordeel dat art. 6:173 toepassing mist, juist. Het is in cassatie dan ook niet bestreden. Toch kan het nuttig zijn een tour d’horizon langs het nieuwe recht te maken.Bij een eerste kennismaking met de afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 valt op dat de wetgever ten aanzien van planten en beplantingen een zekere terughoudenheid in acht heeft genomen. Opstallen in de zin van art. 6:174 zijn gebouwen en werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd.Natuurlijke objecten, zoals bomen vallen niet onder het artikel. Zie Asser-Hartkamp III (1994), nr. 187. En afdeling 6.3.3 zit op eenzelfde lijn. Art. 187 zondert landbouwprodukten uit. Daaronder worden verstaan “produkten van de bodem, van de veefokkerij en van de visserij, met uitzondering van produkten die een eerste bewerking of verwerking hebben ondergaan”. Overigens is deze uitzondering van landbouwprodukten heftig bekritiseerd. Zie L. Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid, diss. Utrecht 1991, blz. 106 e.v.Art. 173 is ruimer geformuleerd dan art. 174; het spreekt kortweg over een roerende zaak en omvat ook planten en struiken, wanneer deze roerend zijn geworden, doordat zij van de grond zijn gescheiden. Zie Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) aant. 26 en 28 op art. 173 (met vermelding van schrijvers die kritiek hebben geleverd op de discrepantie tussen art. 173 en 174).Art. 173 stelt als vereiste dat van de zaak “bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert”. Zie daarover met verdere gegevens Onrechtmatige Daad, b.a., aant. 31 e.v. In onze zaak is niet aan dit vereiste voldaan. De taxus is niet een gebrekkige zaak als in dit artikel bedoeld. Bovendien is niet aan het bekendheidsvereiste voldaan. De bekendheid, zo lees ik in MvA II, Parl. Gesch. blz. 750 “dient in beginsel te bestaan onder de kring van personen waartoe de aansprakelijke behoort.Het is niet nodig dat het gevaar van algemene bekendheid is, noch voldoende dat ergens ter wereld de wetenschap het betreffende gevaar heeft ontdekt.” Ik heb hiervoor in 1.3 gezegd dat ik het Hof aldus zou willen begrijpen dat naar zijn oordeel de giftigheid van taxus niet bekend was binnen de kring van personen waartoe [verweerders] behoorden. Kortom, ook als art. 173 van toepassing was, dan nog zou [eiser] het niet redden. Onder deze omstandigheden behoef ik over anticipatie op art. 173 niet te praten. Van anticipatie wil de Hoge Raad hier trouwens niets weten. Zie HR 22 juni 1979, NJ 1979, 535 (GJS; vinyl acetaat) en HR 19 februari 1993, RvdW 1993, 63.Men zou ook kunnen denken aan anticipatie op art. 175, zoals voorgesteld in wetsvoorstel 21202, dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is. Een bestanddeel van een zaak – hier het giftige bestanddeel van de taxus – kan ook een stof zijn in de zin van art. 175. Zie Asser-Hartkamp III, nr. 192b. Een vereiste van gebrekkigheid wordt hier niet gesteld. Maar ook hier lopen we vast op het bekend zijn: vereist is dat van de stof “bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert”. Zie MvT blz. 42, onder 5: “Daarbij zal uiteraard voldoende zijn bekendheid in de kring van hen die in het maatschappelijk verkeer met de betreffende stof te maken hebben.”De nieuwe risiko-aansprakelijkheden kunnen dus in ons geval geen toepassing vinden. Wij zijn hier aangewezen op de algemene zorgvuldigheidsnorm. Daarbij blijven van hetgeen hiervoor werd besproken twee punten van belang. In de eerste plaats moeten we oppassen om natuurlijke zaken, zoals planten en beplantingen, zonder meer gelijk te stellen met door de mens gemaakte zaken. En in de tweede plaats is van belang dat er ingevolge de besproken bepalingen geen aansprakelijkheid is voor onbekende gevaren. Dat noopt tot voorzichtigheid met het aannemen van aansprakelijkheid voor onbekende gevaren op grond van de algemene zorgvuldigheidsnorm.

3. Zorgvuldigheid

3.1 Zoals gezegd moeten we onze taxus-casus toetsen aan de algemene zorgvuldigheidsnorm. Alvorens daartoe over te gaan maak ik enige opmerkingen vooraf.Ik wil mij hier niet verliezen in beschouwingen over de vraag of het in gevallen als deze gaat om onrechtmatigheid of schuld. Hof en middel hebben de zaak in de sleutel van de onrechtmatigheid gezet. Ik volgt dat spoor.Vervolgens teken ik aan dat naar mijn mening de Hoge Raad het oordeel van het Hof over de (on)zorgvuldigheid ten volle kan toetsen. Onder meer in het reeds genoemde vuilnisman-arrest en ook in HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 (G; veenbroei) formuleert de Hoge Raad sterk op het concrete geval toegespitste zorgvuldigheidsnormen.Niet valt in te zien waarom hier met een meer afstandelijke toetsing zou moeten worden volstaan.Voorts verdient opmerking dat de aan de zorgvuldigheid te stellen eisen niet zo hoog moeten worden opgeschroefd dat men er realiter niet aan kan voldoen; met name kan niet worden gevergd dat iemand rekening houdt met geheel onbekende gevaren. Het is nodig dit zo uitdrukkelijk te stellen, omdat met name in het kader van de milieuaansprakelijkheid wel verdedigd is dat er wel een zo ver gaande aansprakelijkheid zou zijn. Zie daarover het bekende debat tussen Vranken, Van Dunné en Castermans in WPNR 5953 e.v. en 5976 (1990). Naar mijn mening is voor zo ver gaande eisen geen steun te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad. Zie met name het vuilnisman-arrest, waarover straks nader. Ook de wetgever wil deze kant niet op. Zie MvA II wetsvoorstel 21202, blz, 15. Zie ook de noot van Van der Grinten onder het veenbroei-arrest, die terecht waarschuwt tegen het oprekken van rechtsplichten uit het ongeschreven recht (zij het dat ik zijn kritiek op de beslissing van de Hoge Raad niet deel).

Het is niet uitgesloten dat het verzekerd zijn of de mogelijkheid tot verzekering mede de inhoud van de aansprakelijkheid bepaald. Maar dit gezichtspunt helpt ons hier niet verder. Over het al dan niet verzekerd zijn hebben partijen zich in stilzwijgen gehuld. De mogelijkheid tot verzekeren is er hier wel. Het overgrote deel van ons volk heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren die dit soort schade dekt. En bij mijn weten zijn veeverzekeringen die schade door vergiftigingen dekken, niet ongebruikelijk.

3.2 In beschouwingen over de invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor gevaarsituaties duiken steeds de criteria van het kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (GJS)) op: relevant zijn de aard en omvang van de schade, de waarschijnlijkheid van de schade, de aard van de gedraging en de bezwaarlijkheid van voorzorgmaatregelen. Zie bijv. C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, diss. Utrecht 1989, Hoofdstuk 7 en 8.

Maar Van Dam wijst er terecht op (Hoofdstuk 9, blz. 133 e.v.) dat er naast deze vier elementen ook een persoonlijk element is: “het recht kan slechts zorgvuldig gedrag ten aanzien van de rechten en belangen van anderen eisen wanneer het gevaar menselijkerwijs bekend is: op onbekend gevaar kan niemand zijn gedrag afstemmen”. Dat is het probleem waar het in onze zaak om draait en dat ook in de zaak van de vuilnisman centraal stond. Ik begin daarom met het overschrijven van de kernoverweging uit die zaak:

“Het is in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer wordt vereist met het oog op de veiligheid van al degenen die tussen het moment van het buiten klaarzetten van vuilniszakken en dat van het afvoeren ervan door de vuilnisophaaldienst met de inhoud van de zakken in aanraking zouden kunnen komen, om een emmertje met onbekende vloeistof in een kartonnen doos met daaromheen niet anders dan een dichtgebonden plastic vuilniszak voor afvoering door een vuilnisophaaldienst neer te zetten, tenzij men òfwel weet of gegronde redenen heeft om aan te nemen dat het om een vloeistof gaat die bij aanraking met een mens geen gevaar oplevert, òfwel de betreffende vuilniszak onder controle houdt en degenen die de zak wil pakken waarschuwt voor de aanwezigheid daarin van een emmertje met een mogelijk gevaarlijke vloeistof.”

De vloeistof was onbekend, maar daarmee ging de dader nog niet vrijuit. Juist bij zo’n emmertje moet je erop bedacht zijn dat er wel eens iets in zou kunnen zitten dat minder onschuldig is dan water of limonade en moet je onderzoeken wat erin zit of het emmertje onder controle houden.

3.3 Burnner heeft in zijn noot onder het arrest de regel veralgemeend: het is onzorgvuldig derden bloot te stellen aan het risico, dat stoffen of goederen die men in zijn bezit heeft en waarvan men de gevaarlijke eigenschappen niet kent, schade veroorzaken. Als deze algemene regel zou gelden, dan zou het in strijd met zorgvuldigheid zijn om planten of struiken waarvan men de gevaarlijke eigenschappen niet kent, zonder meer op een afvalhoop te gooien. Maar geldt deze algemene regel? En meer in het bijzonder: geldt zij ten aanzien van planten en struiken?Ik merk direct al op dat de Hoge Raad niet een algemene, maar een sterk op het geval toegespitste regel geeft. Reeds daarom lijkt voorzichtigheid geboden met het veralgemenen van de gegeven regel. Zoals steeds bij zorgvuldigheidsnormen blijft veel afhankelijk van de omstandigheden van het geval.Zoals mr. Sillevis Smitt in zijn schriftelijke toelichting namens [verweerders] betoogt (onder 16-19), mag men planten en struiken niet zo maar op één lijn stellen met vloeistof in een emmertje. Giftige planten en struiken (bessen en paddestoelen) komen in de natuur op grote schaal voor. Wie zulke planten op zijn erf heeft staan handelt niet onzorgvuldig: de talloze taxushagen en – bomen in Nederlandse tuinen (ook in de mijne!) leveren niet even zo vele onrechtmatige daden op. In mijn woonplaats Wassenaar staan trouwens ook taxushagen in de bermen van openbare wegen. Mensen moeten erop bedacht zijn dat in de natuur giftige stoffen voorkomen; kinderen moeten onder controle worden gehouden tot zij daarop bedacht zijn (bloemetjes zijn om aan te ruiken, zeggen de ouders steeds weer).Maar hoe staat het met de dieren? Ik ben geneigd met mr. Sillevis Smitt (schriftelijke toelichting onder nr. 19) aan te nemen dat de ervaring leert dat dieren hetzij immuun zijn voor giftige stoffen in de vrije natuur hetzij dergelijke stoffen niet eten. Zou het anders zijn, dan zou het met de instandhouding van de soort slecht gesteld zijn. Dat paarden en koeien wel van de voor hen uitermate giftige taxus eten, vormt aldus de uitzondering die de regel bevestigt. Deze omstandigheid lijkt mij ook voor de afgrenzing van de zorgvuldigheid van belang: het ligt veeleer op de weg van de eigenaar van het dier dat niet goed op zichzelf past, om ervoor te zorgen dat dat dier niet in aanraking komt met voor hem giftige planten en struiken. Het Hof brengt dit aspect in zijn slotoverweging ook tot uitdrukking, zij het dat het Hof die overweging presenteert als een overweging ten overvloede en het aspect niet direct meeweegt bij het afgrenzen van de zorgvuldigheid.In het licht van een en ander en ook van hetgeen ik heb gezegd over een aansprakelijkheid voor onbekende gevaren zou ik willen concluderen dat degene die een onbekende plant of struik op een afvalhoop in zijn tuin deponeert, niet onzorgvuldig handelt jegens zijn buren.Onverschillig is daarbij of men de plant of struik in het geheel niet kende dan wel kende, maar niet wist dat zij giftig was voor bepaalde dieren.

In dit verband nog iets over de (on-)bekendheid. Van belang is vooreerst of degene die de plant of struik hanteert, de giftigheid al dan niet kent. Daarnaast is van belang het kennisbestand in de kring van personen waartoe de aansprakelijk te stellen persoon behoort; vergelijk het hiervoor onder 2 gezegde. Is in die kring de giftigheid bekend, dan behoort deze persoon daarvan op de hoogte te zijn en komt een niet weten voor zijn rekening. Het komt mij voor dat het Hof in rov. 4.3 ook deze maatstaf heeft aangelegd, maar het heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [verweerders] noch wisten noch behoorden te weten dat de struik giftig was.

3.4 In verband met hetgeen Rechtbank en Hof in het midden hebben gelaten – zie hiervoor 1.1 – is het nodig de casus aan te scherpen en wel aldus dat de taxusstruik zo is neergelegd dat zij door de afrastering van de buurman stak. Voorts zouden we kunnen aannemen dat de afrastering zo hoog is dat de paarden niet eroverheen bij de struik konden komen en zo fijnmazig dat zij niet met hun monden door de afrastering konden. Het is evident dat de casus in deze aangescherpte vorm meer reden tot aarzeling geeft: de eigenaar van de paarden heeft zo ongeveer alles gedaan wat hij kon doen (behalve waarschuwen); de buurvrouw heeft de struik slordig neergelegd (en daarmee inbreuk gemaakt op buurmans eigendomsrecht; zie over dat aspect nader onder 4). Niettemin ben ik geneigd ook in deze situatie de aansprakelijkheid af te wijzen. Uitganspunt blijft dat de buurvrouw het gevaar niet kende en ook niet behoorde te kennen en daarop dus niet bedacht hoefde te zijn. Het gaat dus voor haar om een volkomen onschuldige zaak en daarmee, als schade ontstaat, om onvoorzienbare schade. Wie zo’n zaak zo neerlegt dat zij door de afrastering steekt, handelt slordig, maar in mijn ogen niet onzorgvuldig. Een andere opvatting zou in wezen neerkomen op aanvaarding van een risiko-aansprakelijkheid voor onbekende gevaren; daarvoor is in ons recht geen plaats.

3.5 Ik heb in de Duitse en Engelse literatuur gezocht, niet naar algemene beschouwingen over Verkehrssicherungs-pflichten of de duty to take care (want die helpen ons niet zo veel verder), maar naar op giftige planten toegesneden passages. Het zoekwerk is niet helemaal tevergeefs geweest, want ik vond bij Charlesworth & Percy (1983) een paragraafje (nr. 13-139) over yew trees (taxusbomen) Ik citeer dit paragraafje (behoudens de laatste zin die niet relevant is):

“The owner of yew trees must prevent the leaves, which are poisonous to cattle, projecting over the boundary of his neighbour’s land. If he fails to do this, whereupon his neigbour’s cattle are poisoned by eating the leaves, on the principle of Ryland v. Fletcher he is liable for the damage. On the other hand, if he fullfils his duty, but his neighbour’s cattle are poisoned by putting their heads over the boundary fence or otherwise trespassing on his land, he is not liable. But, if the trespass occurred because of the defendant’s failure to maintain a fence, which by contract, prescription or otherwise he is bound to maintain between his land and that of his neighbour, and his neighbour’s cattle are poisoned on his land, he is liable.”

[in noten bij deze passage wordt verwezen naar drie uitspraken uit de vorige eeuw.]

Op het eerste gezicht lijkt deze passage – en vooral de eerste twee zinnen – niet te sporen met wat ik in 3.4 heb gezegd: wie taxus over de erfscheiding laat groeien, is aansprakelijk; zou dat anders zijn, als men taxus over de erfscheiding deponeert? Maar men bedenke dat het “principle of Ryland v. Fletcher” neerkomt op een risiko-aansprakelijkheid; zie daarover W.Th. Braams, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, diss. Utrecht 1989, blz. 167 e.v. en 287 e.v. Wij hebben gezien dat onze zaak niet op basis van risiko-aansprakelijkheid moet worden beoordeeld. Toch stemt de passage tot nadenken (en hernieuwde aarzeling), omdat zij zo nadrukkelijk onderscheid maakt tussen eten op andermans terrein en op eigen terrein, een onderscheid dat ik hiervoor in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing uiteindelijk niet beslissend achtte. Ik laat bij dit alles in het midden of bij de beoordeling van het Engelse recht mee moet spelen dat de liefde voor paarden in dat land zo groot is, dat men al gauw aansprakelijkheid in geval van vergiftiging zal aanvaarden!

4. De middelen

4.1 Het wordt tijd om de middelen te bespreken.Onderdeel A van het eerste middel klaagt dat het Hof een deel van grief 2 niet heeft besproken. De klacht faalt. Het Hof heeft de grieven 1 en 2 klaarblijkelijk aldus opgevat dat daarin uitsluitend een beroep werd gedaan op art. 6:173. Die opvatting acht ik in het licht van de memorie van grieven alleszins begrijpelijk. Zie met name hetgeen in die memorie voorafgaat aan en volgt op de formulering van grief 2.Onderdeel B van dit middel bouwt voort op onderdeel A. Het zet uiteen waarom de door het Hof niet in grief 2 gelezen stelling – betreffende de plaats waar de taxus is gedeponeerd – relevant is. Nu onderdeel A niet gegrond is, moet onderdeel B het lot daarvan delen. Bij de bespreking van het tweede middel kom ik echter wel terug op de plaats waar de taxus is gedeponeerd. Het onderdeel laat daarvoor ruimte, want het zegt aan het slot dat het eerste middel in samenhang met het tweede middel moet worden gelezen.

4.2 Het tweede middel is in zijn geheel gericht tegen het hiervoor in 1.1 onder (iii) weergegeven oordeel van het Hof. De toelichting, waarin de eigenlijke klachten zijn opgenomen, begint met letter A, maar die heeft geen functie, omdat B e.v. ontbreken.Onderdeel 1.1 betoogt dat het Hof voorbijgegaan is aan de – met een beroep op vuilnisman-arrest onderbouwde – stelling van [eiser] dat niet van belang is of [verweerster 2] al dan niet op de hoogte was van de giftigheid van de taxus. Deze stelling mist feitelijke grondslag. In ’s Hofs oordeel ligt besloten dat het deze stelling heeft verworpen. Bovendien gaat het hier om een rechtsoordeel dat niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.De onderdelen 2.1 en 2.2 betogen met een beroep op het vuilnisman-arrest dat er wel sprake is van onzorgvuldigheid aan de zijde van [verweerster 2] . Zij vinden hun weerlegging in hetgeen ik hiervoor onder 3 heb gezegd.Aan het slot van onderdeel 2 lees ik dat het “zelfs aannemelijk is dat [verweerster 2] de struik zodanig heeft neergelegd dat takjes van de struik door het gaas heen staken.” Niet onverdedigbaar is dat in deze woorden, gelezen in samenhang met hetgeen in het eerste middel onder B wordt gezegd, de volgende klacht geacht moet worden te zijn besloten: De Rechtbank en – naar moet worden aangenomen; zie hiervoor 1.1 – ook het Hof, hebben in het midden gelaten of de taxusstruik zo is neergelegd dat deze door het gaas van de afrastering stak; in cassatie moet er dus veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de taxus door het gaas van de afrastering stak; en als daarvan wordt uitgegaan, is ’s Hofs oordeel dat er geen sprake is van onzorgvuldigheid, onjuist. Deze klacht stuit af op hetgeen ik hiervoor in 3.4 heb gezegd.In onderdeel IB wordt betoogd dat [verweerster 2] door de struik mede op of boven het terrein van [eiser] te deponeren inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] heeft gemaakt en daarmede onrechtmatig heeft gehandeld.Deze stelling is in dit geding niet eerder geponeerd: de vordering is steeds gebaseerd op onzorgvuldig handelen van [verweerders] ; zie bijv. de inleidende dagvaarding onder 5. [eiser] kan niet in cassatie een nieuwe grondslag onder zijn vordering schuiven, zeker niet, nu hij niet klaagt over schending van art. 48 Rv.

Ook los hiervan is het de vraag of deze grondslag hem baat zou kunnen brengen. Op zichzelf is juist dat degene die afval op of boven het terrein van zijn buurman deponeert, inbreuk maakt op diens exclusieve eigendomsrecht en dus onrechtmatig handelt. Maar daarmee wordt hij nog niet aansprakelijk voor gevolgen die onvoorzienbaar zijn, die geheel buiten de normale lijn van de verwachtingen liggen.

4.3 In de onderdelen 2.3 en 2.4 worden enige argumenten aangedragen voor de stelling dat er sprake is van onzorgvuldigheid. Deze onderdelen falen, omdat deze argumenten niet tot een ander oordeel kunnen leiden dan hiervoor is verwoord.

Geen steun in het recht vindt de stelling van onderdeel 2.5 dat onjuist is dat het Hof bij de afgrenzing van de onrechtmatigheid de voorzienbaarheid van de schade in aanmerking heeft genomen.

4.4 Middel III richt zich tegen een ten overvloede gegeven overweging en behoeft dus geen bespreking. Ik heb hiervoor al gezegd dat de hier door het Hof besproken omstandigheid in mijn ogen veeleer een factor is die bij de afgrenzing van de zorgvuldigheid moet worden meegewogen. Maar overigens lijkt me wat het Hof hier zegt, niet onjuist. Anders dan [verweerders] behoorde [eiser] als eigenaar van paarden te weten dat taxus giftig is voor paarden en dat paarden er niettemin van eten. Dan ligt het ook in de eerste plaats op zijn weg om ervoor te zorgen dat de paarden niet toch taxus eten.

5 Conclusie

Aangezien naar mijn mening geen der middelen gegrond is, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,