Rb. Amsterdam, 30-12-2016, nr. CV EXPL 15-14703

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche heeft tot doel het uitkeren en het doen uitkeren van pensioenen aan de (gewezen) deelnemers en hun nabestaanden.

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 januari 2008, hierna het verplichtstellingsbesluit, bij welk besluit het besluit van 23 december 1996 is gewijzigd, is deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche verplicht gesteld voor de werknemers van 21 tot en met 64 jaar die werkzaam zijn in de reisbranche.

De werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit luidt

“De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche, is verplicht gesteld voor de werknemers van 21 tot en met 64 jaar, die werkzaam zijn in de reisbranche.

In dit kader wordt verstaan onder

a. Werknemer:

degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst is van een werkgever;

b. Werkgever:

de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die een onderneming drijft waarin de reisbranche wordt uitgeoefend;

c. Reisbranche:

de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent;

d. Reisorganisator:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf op eigen naam al dan niet van tevoren georganiseerde reizen aanbiedt. Hieronder wordt tevens verstaan degene die in Nederland ten behoeve van al dan niet in Nederland afkomstige reizigers c.q. ten behoeve van niet in Nederland gevestigde reisondernemingen bemiddelt bij de uitvoering van reizen of onderdelen daarvan;

e. Reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.

De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.”

Booking.com houdt zich blijkens het uittreksel uit het handelsregister bezig met webportals, financiële holdings en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en het ontwikkelen en exploiteren van een (mobiele) website en app (inclusief bijkomende activiteiten op het gebied van informatie technologie) en holdingactiviteiten.

In de algemene voorwaarden van Booking.com die op de website worden weergegeven is opgenomen dat de reikwijdte van de service van Booking.com is het aanbieden van een online platform waarop alle soorten tijdelijke accommodatie, bijvoorbeeld hotels, motels, hostels en bed & breakfast, kunnen adverteren om hun kamers voor reservering aan te bieden en waar bezoekers van de website dergelijke reserveringen kunnen maken. Verder is vermeld:

“Via deze website bieden wij (Booking.com B.V. en haar geaffilieerde (distributie) partners) een online platform aan waarop alle soorten tijdelijke accommodatie (bijvoorbeeld hotels, motels, hostels en bed & breakfast, gezamenlijk de “accommodatie(s)” kunnen adverteren om hun kamers voor reservering aan te bieden en waar bezoekers van de website dergelijke reserveringen kunnen maken. Als u een reservering maakt via Booking.com dan gaat u een (contractueel bindende) relatie aan met de logiesverstrekker bij wie u reserveert. Wij zullen vanaf het moment dat u uw reservering heeft gemaakt uitsluitend als tussenpersoon fungeren tussen u en de logiesverstrekker; wij zullen de gegevens van uw reservering naar de betreffende logiesvertrekker sturen en wij sturen u een bevestigingsmail voor en ten behoeve van de logiesvertrekker.”

Bij brief van 12 augustus 2014 heeft het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche aan Booking.com een vragenformulier toegezonden teneinde te beoordelen of het personeel van Booking.com moet deelnemen aan de pensioenregeling van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche.

Booking.com heeft het vragenformulier op 19 september 2014 aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche teruggezonden.

Bij brief van 15 oktober 2014 heeft het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche een bevestiging van de inschrijving aan Booking.com verzonden.

Bij brief van 20 oktober 2014 heeft het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche aan Booking.com nogmaals een bevestiging van inschrijving verzonden. Daarin is opgenomen dat onderzoek is gedaan op basis van de verstrekte gegevens op het vragenformulier, de Kamer van Koophandel en de website van Booking.com. Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche deelt mee dat Booking.com op basis van dit onderzoek onder de werkingssfeer van Reiswerk Pensioenen valt.

Booking.com heeft bezwaar gemaakt tegen de deelname.

De Rabobank heeft in een Rapport verplichtstelling pensioenfondsen van 3 november 2014 geoordeeld dat de bedrijfsactiviteiten van Booking.com zoals geïnventariseerd niet vallen onder de werkingssfeer van één van de bekende cao’s.

Bij wijzigingsbesluit van 8 juni 2015 is door de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche onder meer aan het begrip reisorganisator en reisagent het woord “online” toegevoegd.

2. Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche vordert een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche. Voorts vordert het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche te bepalen dat deze verplichting geldt met ingang van 1 januari 1999, subsidiair vanaf 31 januari 2008, meer subsidiair vanaf de datum van het vonnis, alles met veroordeling van Booking.com in de kosten van dit geding.

3. Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat Booking.com valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Aan de hand van de handelwijze van Booking.com, zoals die onder andere blijkt uit de exploitatie van haar website, de algemene via haar website verschafte informatie en op de door Booking.com aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche verstrekte informatie op het vragenformulier is het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche van mening dat Booking.com valt onder de werkingssfeer van voornoemd besluit en dus verplicht is zich aan te sluiten bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche. Booking.com brengt de reiziger en de logiesverstrekker bij elkaar en met elkaar in contact en ontvangt een beloning. Reizigers kunnen via de website van Booking.com accommodaties bekijken en reserveren en Booking.com bemiddelt derhalve bij de totstandkoming van de overeenkomst op het gebied van reizen, onder andere met betrekking tot tijdelijk verblijf, en valt daarbij onder het begrip reisagenten zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit. Booking.com is dan ook een werkgever die een onderneming drijft waarin de reisbranche wordt uitgeoefend in de zin van het verplichtstellingbesluit, aldus het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche. Alle medewerkers worden geacht werkzaam te zijn op het reisgebied, in ieder geval meer dan 50%.

4. Booking.com heeft de vorderingen van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche bestreden en daartoe het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang. Zij is niet aan te merken als een reisagent in de zin van het verplichtingstellingsbesluit. Booking.com betwist dat zij bemiddelt in de uitoefening van haar bedrijf bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen. Booking.com is een online marketing platform waarop hotels hun kamers kunnen aanbieden en zij brengt geen overeenkomsten tussen twee of meer partijen tot stand. Dat reizigers via de website van Booking.com accommodaties bekijken impliceert niet dat Booking.com overeenkomsten tot stand brengt. Hotels bepalen zelf hun prijs en hun voorwaarden, daarop heeft Booking.com geen enkele invloed. Booking.com biedt louter een platform waarop hotels hun beschikbaarheid en prijzen uploaden via onder andere computer reserveringssystemen. Hotelgasten vinden hun kamer via de zoekfunctie op de website van Booking.com. Voor zover Booking.com al onder het begrip reisagent valt, valt zij nog steeds niet onder het verplichtstellingsbesluit, omdat zij niet uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefent van reisagent. Ook uit de verplichte bpf-analyse van Rabo pensioenadvies is herhaaldelijk en structureel naar voren gekomen dat Booking.com niet onder de werkingssfeer valt. Verder beroept Booking.com zich op verjaring, rechtsverwerking en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

5. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.

6. Bij de beoordeling heeft in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad, de uitleg van werkingssfeerbepalingen plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde cao-norm (zie bijvoorbeeld HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889). Dit betekent dat voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, waarbij het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen, voor zover deze niet uit de bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de tekst (en de eventuele toelichting daarop) zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de tekst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie onder meer HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376).

7. Het bovenstaande in aanmerking genomen kan Booking.com naar het oordeel van de kantonrechter niet als reisagent worden aangemerkt als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit. Daarbij wordt door de kantonrechter bemiddelen beschouwd als een activiteit waarbij de bemiddelaar tussenbeide komt om een overeenkomst tot stand te brengen. Een dergelijke actieve rol kan niet aan Booking.com worden toegekend bij de totstandkoming van de individuele reisovereenkomst. Uit de door Booking.com gegeven toelichting, die door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche niet inhoudelijk is bestreden, kan Booking.com naar het oordeel van de kantonrechter slecht worden beschouwd als een digitaal prikbord. Daarop wordt door de aanbieder, een hotel, of een andere accommodatie geplaatst. Vervolgens wordt de consument door middel van het inzetten van zoektermen in staat gesteld om deze accommodatie te vinden. Door het maken van de reservering via de website maakt de consument direct een boeking bij de aanbieder. De enige actieve rol die Booking.com in deze keten heeft is het faciliteren van het prikbord en het organiseren van de zoektermen. Van enige actieve bemiddeling tussen de consument en de aanbieder om een overeenkomst tot stand te brengen is bij die gang van zaken geen sprake. In die zin is de website van Booking.com niet anders dan een (enorme) verzameling van advertenties in een digitale vorm. Booking.com houdt zich bezig met het inzichtelijk presenteren van die advertenties op basis van zoektermen. Booking.com kan worden beschouwd als de drukker van de in het verleden bestaande reisgids of de krant die advertenties plaatst in haar editie, die beiden ook niet bemiddelen bij de totstandkoming van de reisovereenkomst, maar slechts ruimte bieden om contact te bewerkstelligen. Het enkele gegeven dat Booking.com in de reisbranche actief is, maakt haar nog niet een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche is niet voldoende toegelicht dat Booking.com een actieve bemoeienis heeft bij de totstandkoming van de individuele reisovereenkomst en de voorwaarden waaronder dat gebeurt.

8. Bij de beantwoording van de vraag of Booking.com als reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit kan worden aangemerkt verdient nog aantekening dat de reisagent ten tijde van de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit een wezenlijk andere rol had dan de rol die Booking.com thans in de reiswereld inneemt, zodat de extensieve uitleg die door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche thans aan het begrip bemiddelen door de reisagent wordt gegeven, niet voor de hand ligt. De enkele toevoeging in 2015 van het woord “online” bij het woord reisagent maakt die beoordeling niet anders, maar is eerder een bevestiging daarvan. Hierbij wordt nog in ogenschouw genomen dat de bewoordingen “in de ruime zin des woords” in het verplichtstellingsbesluit kennelijk bewust alleen verwijzen naar de overeenkomsten op het gebied van reizen en niet naar het begrip bemiddelen.

9. De door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche overigens nog aangevoerde feiten en omstandigheden leiden evenmin tot het oordeel dat Booking.com een reisagent is in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Voor zover het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche in dit verband heeft betoogd dat op Booking.com een verzwaarde stelplicht rust om duidelijk te maken waarom zij niet kan worden geacht werkzaam te zijn in de reisbranche en zij niet is te zien als reisagent, wordt het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche in dit betoog niet gevolgd. Het ligt immers op de weg van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche als eiseres in deze procedure om feiten en omstandigheden aan te dragen die haar stelling dat Booking.com valt onder het verplichtstellingsbesluit ondersteunen. Wel mag van Booking.com verwacht worden dat zij haar verweer voldoende toelicht, een enkele blote ontkenning zal niet snel voldoende zijn.

10. De stelling van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche dat Booking.com op basis van haar eigen algemene voorwaarden is aan te merken als reisagent, nu zij daarin vermeldt dat zij vanaf het moment dat de reservering is gemaakt als tussenpersoon zal fungeren tussen de klant en de logiesverstrekker, wordt verworpen. Terecht is door Booking.com opgemerkt dat het hier gelet op de bewoordingen handelt om een soort disclaimer waarin Booking.com de consument er afdoende op wijst dat zij slechts als doorgeefluik functioneert en niet als bemiddelaar.

11. Ook het aanbieden van een laagste prijsgarantie door Booking.com leidt, anders dan het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche aanvoert, niet tot de conclusie dat sprake is van bemiddeling. In dit verband is door Booking.com naar voren gebracht dat zij deze garantie geeft als marketinginstrument om “traffic” naar haar site te krijgen, maar daarmee beïnvloedt zij niet in het individuele geval de hoogte van de accommodatieprijzen. Onbestreden is dat Booking.com ten aanzien van de accommodatievertrekkers de voorwaarde stelt dat zij via de eigen website geen lagere prijzen mogen aanbieden. Daarmee is van bemiddeling nog geen sprake. Datzelfde geldt voor de vermelding op de website van Booking.com dat er nog kamers vrij zijn. Op deze wijze wordt informatie verstrekt, maar dat enkele gegeven leidt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet tot de conclusie dat wordt bemiddeld bij een reisovereenkomst.

12. Verder is niet gebleken dat Booking.com de reiziger adviseert. Onbestreden is gebleven dat de informatie die via de website van Booking.com aan de reiziger wordt verstrekt rechtstreeks afkomstig is van de accommodatieverstrekker die door Booking.com één-op-één wordt doorgegeven aan de reiziger. Dat kan niet als bemiddeling worden gekenschetst en voor het overige zijn door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche op dit punt geen feiten aangedragen die tot een andersluidende conclusie zouden kunnen leiden.

13. Dat Booking.com commissie ontvangt van de accommodatieverstrekkers voor haar activiteiten levert op zichzelf nog niet de conclusie op dat door Booking.com wordt bemiddeld in vorenstaande zin. Dat er voor de plaatsing op de website betaald moet worden ligt voor de hand, maar dat enkele gegeven leidt niet zonder meer tot de conclusie dat door Booking.com wordt bemiddeld. Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche heeft dit ook niet nader toegelicht.

14. Ten slotte dient bij de beoordeling te worden betrokken dat het begrip reisagent in de aanpalende cao voor de reisbranche dezelfde formulering hanteert als in het verplichtstellingsbesluit. Onbestreden is door Booking.com in dit verband opgemerkt dat de functiebenamingen die in de cao voorkomen, alle wijzen op het klassieke begrip reisagent waarvan Booking.com in haar verweer ook uitgaat, bij haar niet voorkomen, terwijl de bij Booking.com voorkomende functies overwegend IT-gerelateerd zijn. Ook de door de cao gehanteerde werktijden verhouden zich niet met de bij Booking.com gehanteerde werktijden, waarbij in verband met de IT-gerelateerde functies sprake is van een 24 uur bereikbaarheid. Daarmee is terecht door Booking.com opgeworpen dat de door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche extensieve voorgestane uitleg van het begrip reisagent tot niet aannemelijk te achten rechtsgevolgen zou leiden. Dit wordt ook nog bevestigd door de conclusies in het advies van de Rabobank.

15. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Het antwoord op de vraag of het merendeel van de medewerkers van Booking.com uitsluitend of in hoofdzaak de reisbranche uitoefent, behoeft in dit geding dan ook geen beantwoording. Daarbij verdient overigens aantekening dat hetgeen door Booking.com in dat verband aan feitenmateriaal is aangedragen vooralsnog onvoldoende ondersteuning biedt voor haar betoog op dit punt. Ook het gevoerde debat inzake de verjaring en de rechtsverwerking kan buiten beschouwing blijven.

16. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche worden afgewezen.

17. Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche in de proceskosten die aan de zijde van Booking.com tot op heden begroot worden op € 1.200,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche tot betaling van een bedrag van € 115,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.