HR, 05-12-2008, nr. C07/148HR

Op 1 april 2001 is een wettelijke regeling voor de strafrechtelijke opvang van verslaafden (hierna: de Wet SOV) in werking getreden1.. Bij die wet is de maatregel tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor de opvang van verslaafden ingevoerd. De strafrechter kan de maatregel voor een periode van maximaal twee jaar opleggen aan verslaafde recidiverende plegers van misdrijven (vgl. de art. 38m (oud)2. en 38n Sr). De twee hoofddoelstellingen van de maatregel zijn het terugdringen van ernstige overlast als gevolg van door recidiverende drugsverslaafden gepleegde strafbare feiten en het oplossen, althans beheersbaar maken van de individuele (verslavings)problematiek van verslaafde delinquenten ten behoeve van hun terugkeer in de maatschappij en met het oog op beëindiging van de recidive3..

De Wet SOV heeft een experimenteel karakter. Zij voorziet in een evaluatieprocedure (art. VI) en in de mogelijkheid dat zij gedurende een periode van maximaal drie jaar na haar inwerkingtreding slechts in één of meer bij koninklijk besluit aangewezen arrondissementen van toepassing is (art. VII lid 2).

De maatregel van plaatsing in een inrichting voor de opvang van verslaafden wordt in drie fasen ten uitvoer gelegd, waarvan de eerste twee fasen binnen een door de minister van Justitie als zodanig aangewezen SOV-inrichting (intramuraal, achtereenvolgens gesloten en halfopen) en de derde fase buiten de inrichting (open); vergelijk art. 44d (oud) Penitentiaire maatregel4.. De minister van Justitie heeft eindverantwoordelijkheid voor alle fasen van de tenuitvoerlegging5..

Het bij de Wet SOV ingevoerde art. 38o lid 3 Sr bepaalt over de kosten van de tenuitvoerlegging van de maatregel:

Mede ingevolge deze bepaling is de Penitentiaire maatregel aangepast6.. Het van 1 april 2001 tot 1 oktober 2004 geldende art. 44f lid 2 Penitentiaire maatregel luidt als volgt:

Per 1 oktober 2004 is de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel) ingevoerd7.. Dat is een nieuwe maatregel tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige (ook niet verslaafde) daders. Anders dan ten aanzien van de SOV-maatregel is ten aanzien van de ISD-maatregel niet voorzien in de mogelijkheid van een voorshands tot één of meer arrondissementen beperkte toepassing. De SOV-maatregel is als afzonderlijk programma (voor verslaafde veelplegers) blijven bestaan, maar is in de ISD-maatregel geïncorporeerd en wordt binnen dat kader ten uitvoer gelegd8..

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan9..

De Gemeente is samen met de drie andere grote gemeenten en een aantal middelgrote gemeenten vanaf ongeveer 1995 bij de voorbereiding van het SOV-experiment betrokken geweest. Daarbij is de financiering van de SOV-inrichtingen (de gebouwen) aan de orde geweest. De minister van Justitie vroeg van elke deelnemende gemeente een bijdrage van aanvankelijk 50%, later 25%, in de kosten van de stichting (nieuwbouw en verbouwing) van de aan die gemeente gekoppelde SOV-inrichting voor de tenuitvoerlegging van de eerste twee fasen van de maatregel.

Volgens de plannen zouden voor de Gemeente 36 plaatsen in een dergelijke inrichting beschikbaar komen. Over de medefinanciering van die plaatsen hebben de Gemeente en de Staat (onder meer) in 1997 gecorrespondeerd10.. In zijn brief van 10 januari 1997 aan de minister van Justitie heeft de burgemeester van de Gemeente meegedeeld dat de Gemeente zich tegen de verlangde bijdrage verzet, omdat de bouw van de SOV-voorzieningen haars inziens een rijkstaak is en de financiering daarvan ten laste van het Rijk zou moeten komen.

Bij brief van 18 februari 1997 heeft de minister van Justitie geantwoord geen uitzondering voor de Gemeente te willen maken. Nadat nader overleg had plaatsgehad, heeft de minister bij brief van 22 juli 1997 aan de Gemeente gevraagd zich formeel bereid te verklaren 25% van de bouw van de voorzieningen (36 intramurale plaatsen), zijnde f 2.565.000,-, te bekostigen.

Anders dan de overige bij de voorbereiding betrokken gemeenten heeft de Gemeente zich niet bereid verklaard een financiële bijdrage aan de (ver)bouw van een SOV-inrichting te leveren11.. De Gemeente is daarom na inwerkingtreding van de Wet SOV op 1 april 2001 niet tot deelname aan het SOV-experiment toegelaten.

Bij exploot van 16 september 2002 heeft de Gemeente de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's‑Gravenhage en, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Volgens de Gemeente is het opleggen van de financiële bijdrage aan de bouw van de intramurale voorzieningen onrechtmatig, want in strijd met de wet. In de wet is immers het beginsel verankerd dat de kosten voor de tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen voor rekening van de Staat zijn. Art. 38o lid 3 Sr maakt op dat beginsel in zoverre een uitzondering dat de deelnemende gemeenten de kosten van de tenuitvoerlegging van de SOV-maatregel (overeenkomstig nadere regels) in de laatste (derde) fase dragen. Voor gemeentelijke medefinanciering van SOV-voorzieningen voor de eerste en tweede fase bestaat geen grond, welk standpunt — nog steeds volgens de Gemeente — ook in het advies van de Raad van State bij het wetsontwerp steun zou vinden. Voorts stelt de Gemeente dat de Staat, door haar van het experiment uit te sluiten, veroorzaakt dat recividerende verslaafden uit andere grote steden hun werkterrein naar haar grondgebied verleggen, hetgeen tot grotere overlast in haar stad leidt.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de wettekst niet eraan in de weg staat dat van deelnemende gemeenten een bijdrage in de stichtingskosten van de intramurale SOV-voorzieningen wordt gevraagd. Weliswaar is een algemeen uitgangspunt dat het Rijk de tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen financiert en dat onder de desbetreffende kosten ook de stichtingskosten van voorzieningen zijn begrepen, maar voor de SOV-maatregel is dat substantieel anders vanwege het specifieke karakter van de maatregel. Dat specifieke karakter bestaat hierin dat de betrokken gemeenten zelf hebben bepleit dat de maatregel er zou komen en dat het terugdringen van juist door de gemeenten ondervonden overlast een belangrijk motief voor het invoeren van de maatregel is geweest. Bovendien maakt de bijdrage onderdeel uit van het experiment en zal deze in het kader van de evaluatie worden bezien. De Staat heeft verder benadrukt dat het parlement is geïnformeerd over de medefinanciering en daartegen geen bezwaar heeft gemaakt13.. Volgens de Staat is voor het stellen van een financiële voorwaarde voor deelname aan het SOV-experiment geen wettelijke regeling vereist14..

Op 14 januari 2003 — na de conclusie van antwoord — heeft een bespreking tussen partijen plaatsgehad. Daarbij heeft de Gemeente zich alsnog bereid verklaard tot voorfinanciering, onder protest en onder voorbehoud van de uitkomst van de procedure bij de rechtbank15..

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 18 augustus 200416. heeft de rechtbank de vorderingen onder A en C toegewezen en de vordering onder B afgewezen. De Staat is als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld (rov. 3.7). Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank het gevorderde onder A toegewezen (rov. 3.4). De vordering onder C is eveneens toegewezen (rov. 3.6). Het gevorderde onder B is echter afgewezen:

Bij exploot van 17 november 2004 is de Staat bij het hof 's‑Gravenhage in hoger beroep gekomen. De Staat heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. De vorderingen van de Gemeente zouden alsnog moeten worden afgewezen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. De Staat is van mening dat, juist omdat van een experiment sprake was, voorwaarden aan deelname aan het experiment mochten worden gesteld zonder dat voor die voorwaarden een specifieke wettelijke grondslag aanwezig behoefde te zijn17.. De Gemeente heeft in hoger beroep verweer gevoerd.

Bij arrest van 25 januari 200718. heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Gemeente afgewezen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof heeft voorop gesteld dat (rov. 5)

Dat laatste is volgens het hof hier het geval. Zie rov. 6:

Onder de gegeven omstandigheden heeft het hof het niet onrechtmatig geacht dat de Staat in verband met de wens van de Gemeente om in het kader van het experiment (onmiddellijk) te beschikken over SOV-voorzieningen daarvoor een financiële bijdrage van de Gemeente verlangde en een dergelijke bijdrage als voorwaarde voor de stichting van die voorzieningen stelde (rov. 6, laatste volzin). Dat de voorwaarde van die financiële bijdrage niet in de wet is opgenomen, is naar het oordeel van het hof in het licht van hetgeen de wetgever in de memorie van toelichting heeft overwogen, geen contra-indicatie voor het stellen van die voorwaarde (rov. 7).

Het betoog van de Gemeente dat de bijdrage niet strookt met het advies van de Raad van State die van oordeel was dat in de wettekst tot uiting moest worden gebracht dat de medefinanciering alleen betrekking heeft op de half open en open fase (vergelijk rov. 8), is door het hof verworpen:

Bij exploot van 10 april 2007 heeft de Gemeente (tijdig) beroep in cassatie van het arrest van 25 januari 2007 ingesteld. De Staat heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel keert zich met drie onderdelen (a–c) tegen de rov. 6–7 en 8–10 alsmede tegen de daarop voortbouwende overwegingen en beslissingen in rov. 11 en het dictum van het bestreden arrest. De Gemeente stelt zich primair op het standpunt dat het hof het legaliteitsbeginsel heeft miskend (onderdeel a). Subsidiair betoogt de Gemeente dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever heeft bedoeld dat de financiering van de (nieuw- of ver)bouw van de inrichtingen voor een deel op de schouders van de deelnemende gemeenten zou komen te rusten (onderdeel b), en dat de jegens de Gemeente gevolgde gedragslijn niet strookt met de reactie van de minister van Justitie op het advies van de Raad van State over het wetsvoorstel dat tot de Wet SOV heeft geleid (onderdeel c).

Onderdeel a betoogt (onder (i)) dat het hof, door in rov. 7 te overwegen dat het ontbreken van een in de wet opgenomen voorwaarde van een financiële bijdrage in het licht van hetgeen de wetgever in de memorie van toelichting heeft overwogen geen contra-indicatie voor het stellen van die voorwaarde behelst, heeft miskend dat ‘de algemeen geldende regel dat de kosten van tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen voor rekening van de Staat komen’ (rov. 5) — welke algemeen geldende regel is neergelegd in de art. 35 lid 1, 36a, 37e en 38o lid 3 Sr — slechts kan worden opzijgezet, indien ‘bij of krachtens enige wet anders is bepaald’, terwijl van een dergelijke wettelijke uitzonderingsbepaling geen sprake is. Een of meer (dubbelzinnige) passage(s) in de wetsgeschiedenis vormt/vormen volgens het onderdeel onvoldoende rechtvaardiging voor het aanvaarden van een uitzondering op de hiervoor genoemde algemeen geldende regel inzake de bekostiging van het stelsel van tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen.

Meer in het bijzonder zou het hof hebben miskend (zie het onderdeel onder (ii)) dat art. 38o lid 3, eerste volzin, Sr — zoals dit voorschrift is komen te luiden krachtens de Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 28 (Wet SOV) — met zoveel woorden bepaalt: ‘De kosten van de tenuitvoerlegging van de maatregel komen ten laste van de Staat.’ Op dit uitgangspunt wordt in de tweede volzin uitsluitend een uitzondering gemaakt voor ‘(d)e kosten van de tenuitvoerlegging van de laatste fase van de maatregel’, welke (derde en) laatste fase in dit geding niet aan de orde is19.. Het onderdeel betoogt dat mede in het licht van de hiervoor genoemde, algemeen geldende regel dat de kosten van tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen voor rekening van de Staat komen, de hoofdregel van art. 38o lid 3, eerste volzin, Sr en de uitzondering die de tweede volzin daarop maakt — tezamen genomen — moeten worden beschouwd als een gesloten stelsel inzake de bekostiging van de tenuitvoerlegging van de maatregel bedoeld in art. 38m Sr. Met dit stelsel verdraagt zich niet het aanvaarden van een buitenwettelijke grondslag, op basis waarvan de Staat de Gemeente kan verplichten in de bouwkosten van de onderhavige SOV-voorzieningen bij te dragen, aldus nog steeds het onderdeel.

In de (als zodanig in cassatie niet bestreden) vaststellingen in rov. 6 ligt besloten dat van de aanvang af duidelijk is geweest dat de SOV een experiment zou zijn dat op beperkte schaal en niet in het gehele land zou worden toegepast, en dat aan de Staat een zekere vrijheid zou toekomen de omvang van dit experiment en de kring van de daaraan deelnemende gemeenten nader te bepalen. Voorts ligt in die vaststellingen besloten dat de Staat meende op voorhand, nog vóór de indiening van het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot de Wet SOV leidde, met de in deelname aan het experiment geïnteresseerde gemeenten (te weten de vier grote gemeenten, waaronder Den Haag, en twintig andere gemeenten) afspraken te hebben gemaakt, waarbij die gemeenten zich, om het experiment mogelijk te maken, tot een bijdrage van (uiteindelijk) 25% in de stichtingskosten van de noodzakelijke intramurale SOV-capaciteit hadden verbonden. Dat deze medefinanciering door de aan het experiment deelnemende gemeenten voor de Staat het ‘vertrekpunt’ vormde, is zowel in de memorie van toelichting als in het nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State tot uitdrukking gebracht, overigens zonder dat de Tweede Kamer daarvan afstand heeft genomen. Naar aanleiding van opmerkingen van de Raad van State over de voorloper van het huidige art. 38o Sr vermeldt het nader rapport20.:

In de memorie van toelichting21. wordt opgemerkt:

Naar mijn mening kan art. 38o Sr niet in de weg staan aan (de uitvoering van) de reeds vóór zijn totstandkoming getroffen en op het faciliteren van het experiment door gezamenlijke financiering van de daarvoor noodzakelijke SOV-capaciteit gerichte arrangementen tussen de Staat en de deelnemende gemeenten, te meer niet nu blijkens de wetsgeschiedenis de wetgever van art. 38o Sr die arrangementen (in de woorden van het hof in rov. 5) heeft ‘voorzien’. Wellicht zou het duidelijker zijn geweest indien in de Wet SOV tot uitdrukking zou zijn gebracht dat in de ‘startsituatie’ van medefinanciering van de stichtingskosten door de aan het experiment deelnemende gemeenten sprake zou zijn, maar kennelijk sprak het voor de wetgever vanzelf dat art. 38o Sr aan de reeds gemaakte afspraken (die ertoe strekten het SOV-experiment überhaupt mogelijk te maken) niet zou afdoen.

Blijkens de geciteerde passages verkeerde de Staat ten tijde van de indiening van het wetsontwerp in de veronderstelling dat ook de Gemeente zich tot een bijdrage in de stichtingskosten had verbonden en dat (derhalve) ook de Gemeente aan het experiment zou deelnemen; zie in verband met dit laatste ook de toelichting op art. VI, waarin wordt vermeld dat het de bedoeling is dat de voorgestelde regeling mede in het arrondissement Den Haag toepassing zal vinden22.. Zoals de Staat bij memorie van grieven onder 3.12–3.15 heeft betoogd, bood de tussen partijen gevoerde correspondentie aan die veronderstelling steun. Weliswaar had de Gemeente zich principieel tegen een bijdrage in de stichtingskosten uitgesproken (omdat het hier een rijkstaak zou betreffen, diende de financiering volgens de Gemeente ‘ten principale’ ten laste van het Rijk te komen), maar anderzijds had zij aangegeven bereid te zijn over haar principiële bezwaar heen te stappen; zie in dit verband de brief van de burgemeester van de Gemeente aan de secretaris-generaal van het Ministerie van Justitie van 10 januari 1997 (productie G.7 bij het akte-verzoek van de Gemeente van 15 oktober 2002, p. 2): ‘Terzake zijn wij van mening dat, omdat het in deze om een rijkstaak gaat, ook financiering hiervan ten principale ten laste van het Rijk zou moeten komen. Dit klemt temeer gezien de u bekende zorgelijke financiële situatie van onze stad. Aangezien evenwel genoemd S.O.V.-experiment mede door de vier grote steden is bepleit en gelet op de totale inspanningen van het Rijk zijn wij bereid over dit principieel bezwaar heen te stappen ervan uitgaande dat de hoogte van de gemeentelijke bijdrage bespreekbaar is.’ In latere correspondentie is eveneens een verband gelegd met de slechte financiële situatie van de Gemeente en is door de Gemeente voorts aangekondigd de kwestie van de gemeentelijke cofinanciering in het zogenaamde artikel 12-overleg in te brengen; zie de brief van de burgemeester van de Gemeente aan de directeur Gevangeniswezen van 12 september 1997, productie G.10 bij de akte van de Gemeente van 15 oktober 2002. Eerst nadat de artikel 12-status van de Gemeente was beëindigd en nadat de Wet SOV reeds in werking was getreden, heeft de Gemeente haar principiële standpunt hernomen en, met een beroep op het inmiddels in werking getreden art. 38o lid 3 Sr, geëist dat zij alsnog tot deelname aan het experiment zou worden toegelaten, zonder gemeentelijke bijdrage in de kosten van de met het oog op deelname van de Gemeente aan het experiment te realiseren SOV-capaciteit; zie in het bijzonder de brief van de burgemeester van de Gemeente aan de minister van Justitie van 25 september 2001, productie G.13 bij de akte van de Gemeente van 15 oktober 2002.

Uit het voorgaande vloeit mijns inziens voort dat, anders dan de Gemeente aan haar cassatieberoep ten grondslag heeft gelegd, van een principieel verschil in positie tussen de Gemeente enerzijds en de wel aan het experiment deelnemende gemeenten anderzijds, hieruit bestaande dat de deelnemende gemeenten onverplicht in de stichtingskosten van SOV-capaciteit zouden hebben bijgedragen, terwijl de Gemeente thans tot een dergelijke bijdrage zou worden verplicht, in werkelijkheid geen sprake is. De Gemeente is, evenmin als de deelnemende gemeenten dat waren, tot een financiële bijdrage in de stichting van enige SOV-capaciteit verplicht. Een dergelijke bijdrage geldt slechts als voorwaarde, in het geval dat de Gemeente ervoor kiest aan het experiment deel te nemen. Dat was voor de deelnemende gemeenten echter niet anders. Ook voor hen gold een keuze tussen wel of niet deelnemen aan het experiment (of überhaupt wel of geen experiment), zonder dat zij zich aan de verlangde bijdrage konden onttrekken in het geval dat zij voor (deelname aan) het experiment zouden kiezen. Voor elk van de in deelname aan het experiment geïnteresseerde gemeenten gold de bedoelde bijdrage (in de woorden van de minister van Justitie tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer) als ‘randvoorwaarde’23.:

Overigens heeft de minister van Justitie zich bij de genoemde behandeling ook in die zin uitgelaten, dat, gedurende het experiment, daaraan geen andere dan de reeds genoemde gemeenten zouden kunnen deelnemen24..

Dit impliceerde dat de kwestie van de gemeentelijke cofinanciering van SOV-capaciteit zich niet opnieuw vóór de evaluatie (en eventueel wijziging) van de wettelijke regeling zou voordoen.

Als uitgangspunt moet zijn dat art. 38o Sr zich niet tegen (de uitvoering van) de reeds vóór zijn inwerkingtreding gemaakte afspraken tussen de deelnemende gemeenten en de Staat verzet en als juist is dat de wetgever heeft aanvaard dat het experiment in omvang beperkt blijft tot de daarin van aanvang af geïnteresseerde gemeenten die bereid waren aan de door de Staat gestelde (ook financiële) randvoorwaarden te voldoen, is het naar mijn mening niet in strijd met art. 38o Sr indien, in een stadium waarin de Wet SOV inmiddels in werking is getreden, de Gemeente de door haar alsnog geëiste toegang tot het experiment zonder dat zij daarvoor de door de deelnemende gemeenten reeds betaalde bijdrage zou zijn verschuldigd, wordt geweigerd. Een zodanige toelating is door de wetgever van art. 38o Sr kennelijk niet beoogd en zou ook met het gelijkheidsbeginsel op gespannen voet staan. Het is uit oogpunt van dat beginsel niet aanvaardbaar dat een gemeente zich tegen gunstiger voorwaarden dan andere gemeenten toegang tot het SOV-experiment zou kunnen verschaffen, door gedurende langere tijd onduidelijkheid over haar standpunt te laten bestaan.

In verband met het voorgaande acht ik onderdeel a ongegrond. De door de Staat gevolgde gedragslijn met betrekking tot de toelating van geïnteresseerde gemeenten tot het SOV-experiment (welke beleidslijn overigens ertoe strekte invoering van de SOV-maatregel überhaupt mogelijk te maken) behoefde naar mijn mening (ook in het licht van art. 38o lid 3 Sr) geen uitdrukkelijke wettelijke basis en kan, gelet op de wetsgeschiedenis, ook niet met art. 38o lid 3 Sr in strijd worden geacht. Naar de kennelijke opvatting van de wetgever verzette art. 38o lid 3 Sr zich niet ertegen dat aan het SOV-experiment slechts kon worden deelgenomen door gemeenten die zich tot medefinanciering van de voor het experiment noodzakelijke SOV-capaciteit hadden verbonden. Waar strijd met art. 38o lid 3 Sr zich niet voordoet, komt het door het onderdeel onder verwijzing naar art. 35 lid 1 Sr (‘bij of krachtens enige wet anders is bepaald’) verdedigde vereiste van een wettelijke uitzondering, wat daarvan overigens zij, niet aan de orde. Evenmin doet ter zake of de hoofdregel van art. 38o lid 3, eerste volzin, Sr en de in algemene zin daarop voor de derde fase in de tweede volzin gemaakte uitzondering, tezamen genomen, al dan niet een (in de woorden van het onderdeel) ‘gesloten stelsel inzake de bekostiging van de tenuitvoerlegging van de maatregel bedoeld in artikel 38m WvS’ vormen; als al van een gesloten stelsel sprake is, verzet dat gesloten stelsel zich naar de kennelijke opvatting van de wetgever in elk geval niet tegen het hanteren van een financiële randvoorwaarde bij de toelating tot deelname aan het experiment.

Onderdeel b — dat een subsidiair karakter heeft ten opzichte van onderdeel a — betoogt onder (i) dat het hof de bedoelingen van de wetgever heeft miskend, waar het in rov. 6 heeft overwogen dat de wetgever bij de goedkeuring van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet SOV ervan is uitgegaan ‘dat de financiering van de (nieuw- of ver)bouw van de inrichtingen voor een deel op de schouders van de deelnemende gemeenten zou komen te rusten’, omdat uit de wetsgeschiedenis een dergelijke bedoeling van de wetgever niet zou zijn af te leiden.

Onder (ii) betoogt het onderdeel allereerst (onder a) dat de verwijzing door het hof in rov. 6 naar de aangehaalde passage in de wetsgeschiedenis — te weten Kamerstukken II 1997/98, 26 023, nr. 3, p. 17 (memorie van toelichting) — miskent dat die passage slechts een summiere toelichting op de financiële gevolgen van het wetsvoorstel van de kant van de minister van Justitie vormt waaraan de wetgever (de beide Kamers der Staten-Generaal) zich niet, althans niet zonder meer, heeft gecommitteerd.

Naar mijn mening kan aan de door het hof aangehaalde passage niet louter op grond van de door het onderdeel aangevoerde argumenten betekenis worden ontzegd. Uit de in de memorie van toelichting opgenomen beschouwingen over de financiële gevolgen van het wetsvoorstel blijkt, ook als die beschouwingen als ‘summier’ zouden moeten worden aangemerkt, in elk geval zonneklaar dat aan het experiment slechts zou worden deelgenomen door gemeenten die voor 25% in de stichtingskosten van de noodzakelijke SOV-capaciteit zouden bijdragen. Weliswaar waren deze beschouwingen in de memorie van toelichting van de hand van de verantwoordelijke minister, die als zodanig niet als ‘de wetgever’ kan gelden. Het parlement als ‘medewetgever’ heeft over die beschouwingen echter geen opmerkingen gemaakt, hetgeen op zijn weg zou hebben gelegen als het (kennelijk anders dan de minister) van opvatting zou zijn geweest dat de bedoelde medefinanciering met het voorgestelde art. 38o Sr in strijd was. Kennelijk heeft het parlement de toelaatbaarheid van die medefinanciering (met de minister) als vanzelfsprekend aanvaard. Bij dit alles komt dat de aangehaalde passage niet op zichzelf staat. Naast de hiervóór (onder 4.3) al geciteerde passage uit het nader rapport kan worden gewezen op de hiervoor (onder 4.6) eveneens al geciteerde passage uit de handelingen, waarin de minister een gemeentelijke bijdrage van 25% in de stichtingskosten van de noodzakelijke SOV-capaciteit uitdrukkelijk als voorwaarde voor deelname aan het experiment heeft aangeduid, (wederom) zonder dat vanuit de Tweede Kamer vragen over de toelaatbaarheid van een dergelijke voorwaarde in het licht van art. 38o Sr zijn gesteld.

Het onderdeel onder (ii) betoogt vervolgens (onder b) dat uitsluitend in de door het hof aangehaalde passage is ingegaan op de kwestie van de bijdrage van de deelnemende gemeenten in de stichtingskosten van de SOV-inrichtingen, terwijl overigens in de wetsgeschiedenis hoofdzakelijk aandacht is geschonken aan de financiering van de laatste fase van de SOV (welke fase in dit geding niet aan de orde is).

Nog daargelaten dat niet juist is dat de (als voorwaarde voor deelname aan het experiment verlangde) gemeentelijke bijdrage in de stichtingskosten van de SOV-capaciteit uitsluitend in de door het hof geciteerde passage in de memorie van toelichting aan de orde is geweest (zij was in elk geval mede aan de orde in het nader rapport en tijdens de plenaire behandeling), zie ik niet in waarom aan de bedoelde passage op die grond betekenis zou moeten worden ontzegd. Naar mag worden aangenomen, heeft het parlement zich ook van de bedoelde beschouwingen over de financiële gevolgen van het wetsvoorstel rekenschap gegeven. Dat de kwestie vervolgens niet tot uitvoerig debat heeft geleid, kan hierin zijn verklaring vinden, dat (ook) bij het parlement geen enkele twijfel heeft bestaan over de toelaatbaarheid van de bijdrage in de stichtingskosten die van de deelnemende gemeenten werd verlangd.

Onder c wordt gewezen op de toelichting op art. 38o lid 3 Sr (Kamerstukken II 1997/98, 26 023, nr. 3, p. 20), die uitdrukkelijk en uitsluitend rept van het leggen van ‘de grondslag (…) voor een gedeelde financiering van rijk en de gemeenten’, welke ‘medefinanciering (…) betrekking (heeft) op vervolgvoorzieningen die in de open fase worden aangeboden’, terwijl op die plaats niet wordt ingegaan op een bijdrage van de gemeenten in de kosten van nieuwbouw en verbouw van de SOV-inrichtingen.

Ook die passage acht ik niet beslissend, nu de wetgever de door de Staat beperkte (en van een bijdrage in de stichtingskosten van de noodzakelijke SOV-capaciteit afhankelijk gestelde) deelname aan het experiment kennelijk niet met de in art. 38o lid 3 Sr vervatte regeling van de financiële verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging van de SOV-maatregel in strijd heeft geacht.

Het onderdeel onder (ii) betoogt ten slotte (onder d) dat de door het hof aangehaalde passage ‘dubbelzinnig’ is, omdat daaruit (voor beide Kamers der Staten-Generaal) niet valt af te leiden dat de minister van Justitie beoogde de Staat de bevoegdheid te geven om een in deelname aan het SOV-experiment geïnteresseerde gemeente uitsluitend tot het experiment toe te laten indien deze gemeente bereid is in de stichtingskosten van de SOV-inrichtingen bij te dragen. Volgens het onderdeel kan die passage immers ook aldus worden gelezen dat de reeds deelnemende gemeenten bereid waren gevonden onverplicht in de kosten van nieuwbouw en verbouw bij te dragen, in welke lezing volgens het onderdeel ‘het parlement de passage voor kennisgeving kon aannemen’. Volgens het onderdeel gaat het niet aan om het ontbreken van een reactie van de zijde van het parlement op een dubbelzinnige passage in de wetsgeschiedenis te lezen als een instemming met een (buitenwettelijke) grondslag voor een verplichte bijdrage van de Gemeente in de kosten van nieuwbouw en verbouw van de SOV-inrichtingen.

Bij deze (rechts)klacht mist de Gemeente belang. Voor zover al sprake is van de door het onderdeel bedoelde ‘dubbelzinnigheid’ (de in de memorie van toelichting gehanteerde termen, volgens welke ‘afspraken’ zijn gemaakt over medefinanciering door de gemeenten, wijzen erop dat die medefinanciering niet een vrijwillige geste van de betrokken gemeenten was, maar door de Staat was bedongen), kleeft die ‘dubbelzinnigheid’ in elk geval niet de hiervóór (onder 4.6) reeds geciteerde passage in de handelingen aan. Blijkens die (door het hof niet genoemde) passage heeft de minister bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel geen twijfel erover laten bestaan dat een bijdrage van 25% van de stichtingskosten als (rand)voorwaarde voor deelname aan het experiment gold.

Overigens ben ik hiervóór (onder 4.6) al ingegaan op het door de Gemeente gemaakte onderscheid tussen een verplichte en een onverplichte bijdrage. Naar mijn mening kan een zodanig onderscheid niet worden gemaakt. Er is geen wezenlijk verschil tussen de positie van de gemeenten die, om het experiment überhaupt mogelijk te maken, met de Staat over een bijdrage in de stichtingskosten dienden overeen te komen, en die van een gemeente, die zich slechts onder voorwaarde van een gemeentelijke bijdrage alsnog bij het reeds lopende experiment kan aansluiten.

Onder (iii) klaagt het onderdeel dat de vrijheid die volgens het hof ter zake van de oprichting van een intramurale SOV-voorziening binnen de grenzen van de Gemeente aan de Staat is gelaten, niet zonder meer impliceert dat de Staat deelname van de Gemeente aan het experiment van een door de Gemeente te betalen bijdrage in de stichtingskosten afhankelijk zou mogen stellen.

Ook in zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof het bestreden oordeel niet louter op de bedoelde vrijheid, maar mede op aanwijzingen dat de wetgever een dergelijke bijdrage bepaaldelijk toelaatbaar heeft geacht, heeft gebaseerd.

Ten slotte keert onderdeel c zich — meer subsidiair ten opzichte van de onderdelen a en b — tegen de rov. 8–10 met het betoog dat het oordeel dat van een discrepantie tussen het standpunt van de minister van Justitie naar aanleiding van het advies van de Raad van State en de door de Staat jegens de gemeente Den Haag gehanteerde beleidslijn geen sprake is, onjuist en/of onbegrijpelijk zou zijn.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De reactie van de minister op het advies van de Raad van State sluit de door de Staat jegens de Gemeente gehanteerde gedragslijn niet uit, maar stelt juist buiten twijfel dat (naar het oordeel van de minister) ook het overeenkomstig het advies van de Raad van State aangepaste art. 38o lid 3 Sr voor die gedragslijn ruimte laat. In het nader rapport, hiervóór (onder 4.3) geciteerd, stelt de minister voorop dat de gemeenten die aan de verwezenlijking van de SOV deelnemen, voor 25% in de financiering van de (ver)bouwkosten van de inrichtingen waarin de intramurale fase wordt doorlopen, zullen bijdragen. Dat naar de bedoeling van de minister de wijziging van de voorgestelde bepaling naar aanleiding van het advies van de Raad van State die bijdrage onverlet laat en slechts consequenties zal hebben voor (wat de minister noemt:) ‘de daadwerkelijke tenuitvoerlegging’, blijkt uit het vervolg van het nader rapport: ‘Wat de financiering van de daadwerkelijke tenuitvoerlegging betreft komen de vervolgvoorzieningen in de laatste open fase voor rekening van de deelnemende gemeenten. Zulks zal in artikel 38o, derde lid, (voorheen artikel 38p) tot uitdrukking worden gebracht.’ Weliswaar herhaalt het onderdeel in dit verband de argumentatie die in onderdeel b onder (ii) sub d ook tegen de door het hof in rov. 6 geciteerde passage uit de memorie van toelichting is aangevoerd, te weten dat zij ‘dubbelzinnig’ zou zijn en evenzeer op een louter onverplichte bijdrage van de aan het experiment deelnemende gemeenten zou kunnen wijzen, maar ook met betrekking tot de bedoelde passage in het nader rapport gaat die argumentatie mijns inziens niet op. Als de bedoelde argumentatie al ‘dubbelzinnig’ zou zijn in de door het onderdeel bedoelde zin, is die ‘dubbelzinnigheid’ in elk geval weggenomen bij de plenaire behandeling (waarbij de minister expliciet heeft gesteld dat de gemeentelijke bijdrage als voorwaarde voor deelname aan het experiment geldt). Overigens geldt ook hier dat er géén principieel verschil is tussen de positie van de gemeenten die met een bijdrage hebben ingestemd om het experiment überhaupt mogelijk te maken en die van een gemeente van wie een bijdrage wordt verlangd voor het geval dat zij alsnog aan het reeds lopende experiment wil deelnemen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal