HvJ EU, 08-03-2017, nr. C-448/15

Artikel 10 van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk België en de regering van het Koninkrijk der Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing5. bepaalt:

Wereldhave Belgium, Wereldhave International en Wereldhave stellen zich op het standpunt dat de Nederlandse vennootschappen onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting en daarom voldoen aan het criterium van artikel 2, onder c), van richtlijn 90/435, ook al worden zij belast tegen het nultarief als icb's die hun dividenden uitkeren aan de aandeelhouders. Ter onderbouwing van hun stelling halen zij rechtsleer9. aan waaruit zij afleiden dat een effectieve belastingheffing geen voorwaarde is voor onderworpenheid. De onderworpenheid is volgens hen een subjectief vereiste dat gekoppeld is aan de vennootschap en niet aan de door haar behaalde winsten of het belastingregime van de vennootschap. Een volledige of gedeeltelijke vrijstelling van de belasting zou dan ook geen invloed hebben op de onderworpenheid. Zij voegen hieraan toe dat deze icb's volgens de Nederlandse rechtsleer niet zijn vrijgesteld van de vennootschapsbelasting maar hieraan volledig onderworpen zijn, zij het tegen een nultarief.10.

Volgens de bovengenoemde vennootschappen is het niet van belang dat de desbetreffende Nederlandse icb's volgens de voorstukken van richtlijn 90/435 zijn uitgesloten van haar toepassingsgebied. De verklaringen van de Raad hebben geen rechtskracht wanneer zij, zoals in dit geval, niet in wettelijke bepalingen zijn neergelegd.11.

Wereldhave Belgium, Wereldhave International en Wereldhave zijn daarom de mening toegedaan dat richtlijn 90/435 aldus moet worden uitgelegd, dat deze zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling zoals die in kwestie.

De Belgische, de Tsjechische, de Franse en de Italiaanse regering, evenals de Commissie, zijn het er in essentie over eens dat richtlijn 90/435 niet van toepassing is op de onderhavige zaak, om de navolgende redenen:

De Italiaanse regering en de Commissie benadrukken bovendien dat het vereiste gebrek aan vrijstelling (van de vennootschapsbelasting) in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 90/435 een permanent karakter moet hebben en geen betrekking mag hebben op een bepaald aanslagjaar of een bepaalde gebeurtenis die het ontstaan van de verplichting tot betaling van de belasting verhindert.

Ten aanzien van de eis krachtens dezelfde bepaling van de richtlijn, dat de vennootschap ‘zonder keuzemogelijkheid’ aan de belasting onderworpen moet zijn, merkt de Italiaanse regering op dat de verwijzingsbeslissing niet verduidelijkt of de toepassing van het nultarief op de twee Nederlandse icb's berust op een keuze van hun besluitvormende organen of de statuten van de vennootschappen. Het resultaat is in beide gevallen hetzelfde, aldus de Italiaanse regering, omdat er geen verschil is tussen het resultaat van een vrijstelling en belasting tegen het nultarief. De Commissie is van mening dat de oprichting van een dergelijke icb een duidelijke keuze inhoudt voor het statuut ervan en de naleving van de daaraan verbonden voorwaarden.

Daarnaast onderstreept de Commissie dat in de voorstukken van richtlijn 90/435 een verklaring is opgenomen waarbij de Nederlandse icb's van het toepassingsgebied van de richtlijn worden uitgesloten. Deze verklaring heeft op zich geen juridische waarde, maar kan wel licht werpen op de intenties van de wetgever. De wetgever wilde niet alleen specifiek de Nederlandse icb's van het toepassingsgebied van de richtlijn uitsluiten, maar ook alle vennootschappen die wel onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting, maar een permanente vrijstelling van deze belasting genieten. Het ontbreken van een expliciete uitsluiting van de Nederlandse icb's in de uiteindelijke tekst van de richtlijn, terwijl deze wel in de voorstukken is opgenomen, is te verklaren met de aanname dat de Nederlandse icb's vanwege hun vrijstelling reeds buiten het toepassingsgebied van artikel 2, onder c), vallen.

De Franse regering heeft geen opmerkingen over deze vraag ingediend. De Italiaanse en de Tsjechische regering hebben dat wel gedaan, evenals de Commissie. Zij argumenteren dat de tweede vraag niet-ontvankelijk is, omdat de verwijzingsbeslissing niet duidelijk omschrijft wat het nationale rechtskader is en waaruit het verschil in behandeling tussen in België gevestigde en buiten België gevestigde vennootschappen bestaat.

Wereldhave Belgium, Wereldhave International en Wereldhave argumenteren echter, met een beroep op de Belgische wetgeving, dat ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen verschillend worden behandeld, zodat deze laatste categorie niet de mogelijkheid heeft om opeenvolgende belastingheffingen te vermijden. De minder gunstige behandeling van niet-ingezeten vennootschappen vormt volgens hen een beperking van het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.

De Belgische regering argumenteert dat de beschikking van het Hof in de zaak Tate & Lyle Investments13., die is aangehaald in de verwijzingsbeslissing, en het arrest Aberdeen Property Fininvest Alpha14. niet kunnen worden toegepast op de onderhavige zaak. Op basis van haar analyse van de Belgische belastingwetgeving voert de Belgische regering aan, dat niet-ingezeten vennootschappen niet minder gunstig worden behandeld dan ingezeten vennootschappen. De Nederlandse belastingregeling moet worden vergeleken met het belastingregime van de Belgische icb's, die een buitengewone behandeling genieten, en niet met het regime van Belgische vennootschappen die aan het gemene Belgische vennootschapsbelastingrecht zijn onderworpen.

De Italiaanse regering en de Commissie stellen subsidiair, dat indien een minder gunstige behandeling voor niet in België gevestigde vennootschappen wordt aangetoond, de leer van de beschikking Tate & Lyle Investments15. van toepassing is. Onder bevestiging van die hypothese zou dit een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormen. Daarbij zou echter wel moeten worden beoordeeld of deze beperking gerechtvaardigd is uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang en, zelfs als dat het geval is, of de beperking geschikt is om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is.

Richtlijn 90/435 heeft tot doel dubbele belasting te vermijden bij de uitkering van dividenden tussen moeder- en dochterondernemingen die gevestigd zijn in verschillende lidstaten, aangezien dit een belemmering vormt voor de oprichting of hergroepering van ondernemingen op communautair niveau. Volgens de eerste en de derde overweging van de richtlijn16., gelezen in hun onderlinge samenhang, moeten, teneinde de hergroepering van ondernemingen te vergemakkelijken, de ‘uit de fiscale voorschriften der lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies’ die de betrekking tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen van verschillende lidstaten discrimineren of ‘benadelen’, worden weggenomen.

Met het oog op dit doel voorziet richtlijn 90/435 in twee soorten specifieke maatregelen. Ten eerste schrijft de richtlijn voor dat de lidstaat van de moedermaatschappij zich moet onthouden van het belasten van de winst die zij ontvangt van haar dochteronderneming, of deze winst wel mag belasten, maar in dat geval ‘de moedermaatschappij [moet] toestaan dat gedeelte van de belasting van de dochteronderneming dat op deze winst betrekking heeft van haar eigen belasting af te trekken’.17. Ten tweede bepaalt de richtlijn dat de door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst van bronbelasting wordt vrijgesteld, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan.18. De discussie in het hoofdgeding spitst zich toe op deze tweede maatregel.

Deze ‘gemeenschappelijke regeling’19. is echter niet altijd van toepassing en geldt niet voor alle betrekkingen tussen dochterondernemingen en moedermaatschappijen. Richtlijn 90/435 bakent zijn toepassingsgebied af door (in artikel 2) te omschrijven wat onder ‘vennootschap van een lidstaat’ wordt verstaan. De richtlijn stelt in het bijzonder een aantal voorwaarden vast waaraan een vennootschap verplicht moet voldoen om als zodanig te worden aangemerkt, zoals de voorwaarde dat de vennootschap ‘zonder keuzemogelijkheid en zonder ervan te zijn vrijgesteld, onderworpen is aan een van de volgende belastingen: […] vennootschapsbelasting in Nederland […]’ [artikel 2, onder c)].

Het dilemma ontstaat doordat de moedermaatschappijen in Nederland worden belast met vennootschapsbelasting tegen het nultarief. Betekent dit dat zij zijn ‘vrijgesteld’ van deze belasting in de staat waarin zij gevestigd zijn? Als dat zo is, dan zou de toepassing van artikel 2, onder c), van richtlijn 90/435 zonder meer inhouden dat het regime van deze richtlijn niet geldt voor het onderhavige geval. Krachtens deze bepaling moet de vennootschap immers niet alleen onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting, maar mag zij er ook niet van zijn vrijgesteld.20.

De verzoeksters in het hoofdgeding argumenteren dat het feit dat de vennootschappen belastingplichtig zijn, op zich voldoende is om aan het betreffende vereiste te voldoen. De onderworpenheidseis vergt niet noodzakelijkerwijs een effectieve belastingheffing en de onderworpenheid kan dus gepaard gaan met vrijstelling of belasting tegen een verlaagd tarief.

Het argument van verzoeksters kan opgaan als artikel 2, onder c), van richtlijn 90/435 alleen van ‘onderwerping’ zou spreken. Dit is evenwel niet het geval. De bepaling stelt een positieve voorwaarde (het onderworpen zijn aan de belasting) en een negatieve voorwaarde (niet vrijgesteld zijn). Aan beide voorwaarden moet verplicht en gelijktijdig worden voldaan. Opmerkelijk is dat de argumenten van verzoeksters zich concentreren op de onderwerping en vrijwel geheel voorbijgaan aan de kwestie van vrijstelling.21. Vrijstelling impliceert dat er weliswaar sprake is van een belastbaar feit (met andere woorden: onderwerping), maar dat de belasting niet hoeft te worden betaald omdat de wetgever het wenselijk heeft geacht om een bepaalde categorie vennootschappen van de betalingsverplichting te ontheffen.

Als de Nederlandse belastingwetgeving bepaalde rechtspersonen (in dit geval de icb's in kwestie) onderwerpt aan de vennootschapsbelasting en vervolgens in abstracte termen bepaalt dat zij belast worden tegen het nultarief, dan wordt aan hen, mijns inziens, in wezen een vrijstelling van de belasting verleend. Daarmee vallen zij buiten het toepassingsgebied van richtlijn 90/435.

Naar mijn mening zijn er geen steekhoudende argumenten die deze gevolgtrekking kunnen weerleggen. Een ‘nultarief’ voor de vennootschapsbelasting is per definitie gelijk aan het volledig ontbreken van een belastingheffing en dus aan volledige vrijstelling. Wanneer dit resultaat wordt bereikt door middel van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling waarin een en ander vooraf en permanent is vastgelegd voor een bepaalde categorie rechtspersonen, ongeacht de winsten die zij hebben ontvangen, dan kan volgens mij niet worden ontkend dat het gaat om een daadwerkelijke vrijstelling van de belasting in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 90/435.

Uit een verdere redenering volgt dat de Nederlandse vennootschappen in casu buiten het toepassingsgebied van richtlijn 90/435 vallen. Zoals hierboven al is aangegeven, beoogt deze richtlijn te vermijden dat dezelfde soort belasting (te weten belasting op de winst van vennootschappen) dubbel wordt geheven door twee lidstaten in het kader van de betrekkingen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen. Zoals de overige partijen bij deze procedure hebben beredeneerd, is richtlijn 90/435 juist met het oog op deze doelstelling niet van toepassing op vennootschappen die niet onderworpen zijn aan deze belasting of ervan zijn vrijgesteld. Zowel de niet-onderworpenheid van hun (in dit geval roerende) inkomsten aan de belasting, als de volledige vrijstelling ervan, neemt het risico weg dat een vennootschap die zich in een van deze twee situaties bevindt dubbel wordt belast voor de vennootschapsbelasting. Hiermee verdwijnt ook de noodzaak om de gemeenschappelijke regeling van de richtlijn toe te passen.22.

In haar opmerkingen vermeldt de Commissie dat diverse lidstaten in het proces-verbaal van de vergadering van de Raad op 11 juni 1990, voorafgaand aan de goedkeuring van richtlijn 90/435, verklaringen hebben laten opnemen, waarbij zij bepaalde categorieën rechtspersonen (waaronder de betrokken Nederlandse icb's) uitdrukkelijk uitsloten van het toepassingsgebied van de richtlijn.23. Deze verklaringen hebben geen rechtskracht, maar zijn wel relevant als uitleggingscriterium. De voorstellen zijn uiteindelijk niet in de tekst van de richtlijn opgenomen, niet omdat zij inhoudelijk werd afgewezen, maar omdat er geen twijfel over bestond dat deze uitsluitingen waren inbegrepen in de omschrijving van de vrijstelling van de belasting in artikel 2, onder c).

Kortom, richtlijn 90/435 is niet van toepassing op een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding, aangezien de moedermaatschappijen niet kunnen worden aangemerkt als ‘vennootschappen van een lidstaat’ in de zin van artikel 2, onder c), van deze richtlijn. Er kan dan ook geen onverenigbaarheid worden geconstateerd van de richtlijn met de Belgische regeling die voorziet in een bronheffing van de vennootschapsbelasting (tegen een tarief van 5 %) op de dividenden die de dochteronderneming uitkeert aan haar moedermaatschappijen.

Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag geeft geen aanwijzingen voor het antwoord op de tweede vraag. Het Hof heeft eerder verklaard, onder meer in het arrest Aberdeen Property Fininvest Alpha24., dat het in situaties die niet onder richtlijn 90/435 vallen ‘aan de lidstaten is om te bepalen of en in hoeverre dubbele economische belasting van de uitgekeerde winst moet worden voorkomen, en om hiertoe unilateraal of door middel van met andere lidstaten gesloten overeenkomsten mechanismen ter voorkoming of vermindering van deze dubbele economische belasting in te stellen’ en dat dit niet betekent dat zij maatregelen mogen treffen die in strijd zijn met de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden. Deze problematiek vormt de kern van de tweede prejudiciële vraag.

De Italiaanse en de Tsjechische regering zijn, evenals de Commissie, de mening toegedaan dat de tweede prejudiciële vraag wellicht niet-ontvankelijk is, omdat de verwijzende rechter hierin de feitelijke achtergrond en het Belgische rechtskader onvoldoende heeft omschreven. De Franse regering heeft geen opmerkingen over deze vraag ingediend.

De verwijzingsbeslissing lijdt inderdaad onder dit gebrek. Enerzijds licht de verwijzende rechter niet toe op welke manier de minder gunstige behandeling van niet-ingezeten vennootschappen (in vergelijking met ingezeten vennootschappen) door de Belgische belastingwetgeving inbreuk maakt op een of meer door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden. Anderzijds preciseert de verwijzingsbeslissing niet welke nationale regels en welke Verdragsregels relevant zijn voor de beoordeling of deze vrijheden al dan niet zijn geschonden.

Deze omissies zijn vooral relevant in het licht van de methode die het Hof consequent volgt bij de beoordeling van prejudiciële vragen in zaken die, zoals in casu, betrekking hebben op directe belastingen. Als eerste stap identificeert het Hof doorgaans de toepasselijke vrijheid en de beperking daarvan die zich eventueel heeft voorgedaan. Ten tweede vergelijkt het Hof de in het geding zijnde situaties om vast te stellen of er sprake is van een verschil in behandeling. Dit vereist een gedetailleerde analyse van de nationale regels die dit verschil bepalen. Tot slot gaat het Hof in op de mogelijke rechtvaardiging van het verschil in behandeling op basis van dwingende redenen van algemeen belang, evenals de proportionaliteit van de nationale regel die de betreffende vrijheid beperkt.

Voor elk van deze stappen is het onontbeerlijk dat het Hof beschikt over voldoende informatie van de verwijzende rechter over het toepasselijke nationale recht. Dit is echter niet gebeurd in de voorliggende zaak. Om te beoordelen of er in de omstandigheden van het hoofdgeding sprake is van ongelijke behandeling in het kader van de vennootschapsbelasting, moet niet alleen een vergelijking worden gemaakt tussen in België ingezeten vennootschappen en niet-ingezeten vennootschappen in het algemeen, maar ook tussen de Nederlandse icb's en hun soortgenoten (te weten beleggingsvennootschappen) in België. De verwijzingsbeslissing bevat echter geen concrete omschrijving van het juridische regime van deze laatste categorie.

De verwijzingsbeslissing preciseert evenmin, in welk zin dan ook, de regels waaruit duidelijk kan worden afgeleid dat de Belgische belastingwetgeving in mechanismen voorziet die alleen icb's die gevestigd zijn in België, en niet elders, de mogelijkheid bieden om de gevolgen van opeenvolgende belastingheffingen te beperken of de belastingdruk weg te nemen. Bovendien houdt de verwijzende rechter geen rekening met de dubbelbelastingovereenkomst tussen België en Nederland25. die in voorkomende gevallen de ongunstige gevolgen die de beperking van het vrije verkeer van kapitaal (artikel 56 VWEU) door de Belgische belastingwetgeving meebrengt voor Nederlandse vennootschappen, kan wegnemen of beperken.26. Tot slot maakt de verwijzingsbeslissing geen enkele melding van een eventuele rechtvaardiging om dwingende redenen van algemeen belang, of het gebrek aan proportionaliteit van de vermeende beperking.

Vooral opmerkelijk is het gebrek aan informatie in de verwijzingsbeslissing over het belastingregime dat ten tijde van het hoofdgeding van toepassing was op de Belgische beleggingsvennootschappen, in vergelijking met het belastingregime van de Nederlandse icb's, ofschoon dit de kernvraag van het geschil is. Dit gebrek aan informatie kan niet zonder meer worden aangevuld door de argumenten van de partijen. Uit de opmerkingen van de Belgische regering en die van verzoeksters komen heel verschillende zienswijzen over deze kernvraag naar voren. Het Hof kan deze controverse echter niet oplossen, omdat de bevoegdheid tot identificatie, uitlegging en toepassing van de nationale rechtsregels uitsluitend toekomt aan de nationale rechter.

De Belgische regering argumenteert in het bijzonder dat, krachtens de Belgische belastingregeling voor ingezeten beleggingsvennootschappen (die buiten het gemene recht valt), de bronheffing een ‘definitieve belasting was aangezien zij niet kon worden verrekend met de belasting waaraan die vennootschappen waren onderworpen, en evenmin terugbetaalbaar was’27.. Ter ondersteuning van dit standpunt beroept de Belgische regering zich op artikel 123 KB/WIB 1992, gelezen in samenhang met artikel 143, leden 1 en 2, van de wet van 4 december 1990. De Belgische regering voegt hieraan toe dat de problematiek van de onderhavige zaak weliswaar gelijkenis vertoont met die van het arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België28., maar dat de belastingregeling voor beleggingsvennootschappen zonder vaste inrichting in België waarover het Hof zich in die zaak uitsprak, anders was dan de regeling die werd toegepast op de door Wereldhave Belgium aan haar moedermaatschappij uitgekeerde dividenden, aangezien het ingehouden bedrag in het eerste geval aftrekbaar of terugbetaalbaar was, terwijl die mogelijkheid in het tweede geval niet bestond.

Als de beweringen van de Belgische regering overeenstemmen met de werkelijkheid (wat moet worden vastgesteld door de verwijzende rechter), dan zou dit betekenen dat in België ingezeten beleggingsvennootschappen de belastingdruk die voor hen ontstaat door de bronheffing op de door hen ontvangen inkomsten uit roerend kapitaal niet zouden kunnen wegnemen. Anders gezegd, dit zou impliceren dat de Nederlandse icb's en de Belgische beleggingsvennootschappen in België dezelfde fiscale behandeling genieten wat de inhouding van een voorheffing van de vennootschapsbelasting betreft. Geen van beide zou in dat geval ontheven zijn van de belasting omdat het om een definitieve en niet-terugbetaalbare belasting gaat. Discriminatie van de eerste categorie vennootschappen zou daarmee uitgesloten zijn.

Ook als dit inderdaad zo is, dan benadruk ik wederom dat de verenigbaarheid van de nationale regels die een bronheffing opleggen aan beleggingsvennootschappen met de artikelen 49 en 56 VWEU buiten kijf staat. Het Hof heeft eerder, en wel in het bijzonder met betrekking tot het Koninkrijk België29., bepaald dat van de lidstaat waarin de winstuitkerende vennootschap is gevestigd niet de garantie kan worden geëist dat ‘aan een niet-ingezeten aandeelhouder uitgekeerde winst niet door opeenvolgende belastingheffingen of door een dubbele economische belasting wordt getroffen, hetzij doordat deze winst bij de uitkerende vennootschap wordt vrijgesteld van belasting, hetzij doordat aan die aandeelhouder een belastingvoordeel wordt gegeven ter hoogte van de door de uitkerende vennootschap over die winst betaalde belasting’. Een dergelijke verplichting zou immers betekenen, aldus het Hof, ‘dat deze staat moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over inkomsten die door een economische activiteit op zijn grondgebied zijn gegenereerd’.30.

Het is echter mogelijk dat de wettelijke regeling die in de voorliggende zaak op de beleggingsvennootschappen is toegepast niet strikt overeenkomt met de versie die het Koninkrijk België in zijn opmerkingen heeft gebruikt. Als de verwijzende rechter die regeling in aanmerking had genomen, dan zou hij op basis van de analyse daarvan, wellicht hebben vastgesteld dat de overeenkomstige regels voor de fiscale jaren 2009 en 2010 niet verschillen van de regels die het Hof heeft onderzocht in de beschikking van 12 juli 2012, Tate & Lyle Investments31., of in het arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België32.. Beide uitspraken dateren van voor de verwijzingsbeslissing en hebben specifiek betrekking op de Belgische regeling van de vennootschapsbelasting.

Onder deze omstandigheden kan het Hof niet worden gevraagd om een oplossing van het geschil tussen Wereldhave en de Belgische regering over wat het eigenlijke nationale rechtskader is op basis waarvan het belastingregime voor de Nederlandse icb's en de Belgische beleggingsvennootschappen vergeleken moet worden. Deze plicht rust op de verwijzende rechter. Het Hof kan hem bij deze taak niet vervangen en kan zich evenmin bedienen van giswerk om een toereikend antwoord op de prejudiciële vraag geven.

In deze context blijft er naar mijn mening niets anders over dan de tweede prejudiciële vraag niet-ontvankelijk te verklaren omdat deze niet voldoet aan de minimumeisen van artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

Als het Hof evenwel besluit om de vraag toch ten gronde te behandelen en wenst te beoordelen of de Nederlandse icb's fiscaal minder gunstig zijn behandeld in verband met de bronheffing op de dividenden in kwestie dan de Belgische beleggingsvennootschappen, dan vrees ik dat het Hof niet veel verder kan gaan dan een herhaling in algemene termen van zijn eerdere rechtspraak op dit gebied, of een specifieke toepassing van zijn beschikking van 12 juli 2012, Tate & Lyle Investments (C-384/11, EU:C:2012:463)33., op de omstandigheden van de onderhavige zaak.

Zoals ook het geval was in de zaak Tate & Lyle Investments34., heeft het Koninkrijk België ervoor gekozen om zijn fiscale bevoegdheid met betrekking tot dividenduitkeringen door ingezeten vennootschappen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen uit te oefenen. De vennootschappen die deze dividenden ontvangen, bevinden zich, wat het risico betreft dat de dividenden aan opeenvolgende belastingheffingen worden onderworpen, bijgevolg in een situatie die vergelijkbaar is met die van ingezeten vennootschappen, zodat zij dienaangaande op dezelfde wijze moeten worden behandeld als ingezeten vennootschappen.35.

In dezelfde lijn zou het Hof de verwijzende rechter erop moeten wijzen dat een dergelijke ongunstige behandeling in een andere lidstaat ingezeten vennootschappen kan ontmoedigen om in België te investeren en dus een door artikel 63 VWEU in beginsel verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer vormt.36.

Het valt niet uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting te sluiten, waarbij door toepassing van een dergelijk verdrag de gevolgen van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling worden gecompenseerd.37. De verwijzende rechter zou echter de relevante dubbelbelastingovereenkomst tussen België en Nederland bij zijn overwegingen moeten betrekken en moeten beoordelen of deze overeenkomst ervoor zorg draagt dat niet-ingezeten vennootschappen een behandeling genieten die gelijk is aan die van ingezeten vennootschappen krachtens het Belgische recht.

In overeenstemming met zijn eerdere uitspraken op dit gebied, zou het Hof de verwijzende rechter er tot slot aan moeten herinneren, dat hij, indien hij constateert dat er nog steeds sprake is van een minder gunstige behandeling van niet-ingezeten vennootschappen, ook al wordt de belastingdruk verlicht door toepassing van het dubbelbelastingverdrag, in dat geval moet afwegen of dit kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.38. Ook als dergelijke redenen aanwezig zijn, moet in de laatste plaats nog worden bepaald of de nationale maatregelen die het vrije verkeer van kapitaal belemmeren geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken, overeenkomstig de formulering van het arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België39..