ABRvS, 11-03-2015, nr. 201407268/1/V6

201407268/1/V6.

Datum uitspraak: 11 maart 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats] (hierna: de vennootschap),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2014 in zaak nr. 14/1318 in het geding tussen:

de vennootschap

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 13 augustus 2013 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 10 januari 2014 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 juli 2014 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De vennootschap heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2015, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. M.C. van Meppelen-Scheppink, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidt vanaf 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Volgens de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav", die als bijlage bij de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 (hierna: de beleidsregel) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 12.000,00 per persoon per overtreding.

Volgens artikel 10 van de beleidsregel kan de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 24 juni 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 3 mei 2013 op de Haagse markt aan de Herman Costerstraat te Den Haag is gebleken dat een vreemdeling van Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden in marktkraam […], zijnde een marktkraam van de vennootschap, heeft verricht, bestaande uit het ophangen van kleding en het dweilen van de vloer, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de verklaring van de vreemdeling van 3 mei 2013 aan de boeteoplegging ten grondslag mocht leggen. Zij voert aan dat de vreemdeling de Nederlandse taal niet machtig is. Uit het Algemeen inlichtingen- en verhoorformulier, dat in bijlage 2 van het boeterapport is opgenomen, volgt echter dat de vreemdeling zonder tolk is gehoord en de inspecteur de verklaring met handgeschreven notities in de Nederlandse taal heeft vastgelegd. Zij vermoedt dan ook dat de inspecteur de verklaring in het Nederlands aan de vreemdeling heeft voorgelezen en betwijfelt of de vreemdeling heeft kunnen begrijpen of de voorgelezen verklaring overeen komt met zijn afgelegde verklaring, aldus de vennootschap.

3.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat van dit uitgangspunt dient te worden afgeweken. In voormeld Algemeen inlichtingen- en verhoorformulier staat dat alle communicatie met de vreemdeling in de Engelse taal heeft plaatsgevonden. De inspecteur heeft dit formulier op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt. Volgens het formulier heeft de vreemdeling verklaard dat hij de inspecteur goed in het Engels heeft kunnen verstaan, dat hij de voorgelezen verklaring heeft begrepen en dat deze overeenkomt met hetgeen hij heeft verklaard. Vervolgens heeft de vreemdeling het formulier ondertekend. Ook anderszins blijkt niet dat bij het horen sprake is geweest van miscommunicatie tussen de vreemdeling en de inspecteur dan wel dat de inspecteur de verklaring van de vreemdeling onjuist heeft vastgelegd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de verklaring van de vreemdeling in lijn is met de waarnemingen van de inspecteurs, zoals neergelegd in het boeterapport, en de verklaring van de [getuige], gevoegd als bijlage 3 bij het boeterapport.

Gelet op het voorgaande heeft de minister de verklaring van de vreemdeling aan zijn boeteoplegging ten grondslag mogen leggen.

Het betoog faalt.

4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Zij voert aan dat de vreemdeling op 3 mei 2013 geen arbeid heeft verricht. Hij heeft slechts zijn vriend [getuige] die in de marktkraam werkte, geholpen. De in het boeterapport omschreven handelingen van de vreemdeling, te weten het dweilen van een stuk vloer en het met een kop koffie in de hand recht hangen van kleding, zijn incidentele en ongerichte handelingen. Bovendien heeft zij zich op geen enkele wijze met de door de vreemdeling verrichte handelingen bemoeid, aldus de vennootschap.

4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1) is instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Zoals de Afdeling voorts in voormelde uitspraak heeft overwogen, doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake.

4.3. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling houdt in dat hij op de dag van de controle in de marktkraam heeft geholpen. Hij heeft daarvoor geen vergoeding ontvangen. Hij heeft de vloer schoongemaakt. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van [getuige] houdt in dat hij de vreemdeling op de dag van de controle heeft gevraagd of hij hem wilde helpen De vreemdeling heeft geholpen met dweilen. Hij heeft niet gezien dat de vreemdeling ook kleding heeft opgehangen. De vreemdeling heeft geen vergoeding ontvangen. [getuige] betaalde wel het eten van de vreemdeling. De eigenaar van de marktkraam wist niet dat de vreemdeling op de marktkraam hielp. Verder staat in het boeterapport dat de inspecteurs tijdens de controle hebben waargenomen dat de vreemdeling achter in de kraam stond met een beker koffie in zijn hand en dat hij met zijn andere hand kleding recht hing in de rekken en dat hij alleen in de kraam stond en de vloer van de kraam met een mop en water schoonmaakte.

Uit deze verklaringen en waarnemingen volgt dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav op de marktkraam heeft verricht. Nu de marktkraam aan de vennootschap toebehoort, heeft de vreemdeling voor de vennootschap gewerkt. Dat de vennootschap geen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden, de vreemdeling niet de intentie had om arbeid voor de vennootschap te verrichten maar hij enkel een vriend wilde helpen, de vreemdeling geen vergoeding voor de werkzaamheden heeft ontvangen en de vennootschap zich niet met de werkzaamheden heeft bemoeid, zijn, gelet op hetgeen onder 4.1 en 4.2 is overwogen, geen omstandigheden die relevant zijn voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog faalt.

5. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Zij voert aan dat de door de vreemdeling op 3 mei 2013 verrichte handelingen de grondslag van de boete vormen. Die handelingen waren eenmalig, kortdurend en zeer beperkt van aard. Voor het verrichten van de handelingen heeft zij geen vergoeding betaald. Verder heeft zij alles gedaan om de overtreding te voorkomen en heeft zij geen bemoeienis gehad met de handelingen, aldus de vennootschap. Zij betoogt voorts dat de boete haar onevenredig treft. Zij verwijst daartoe naar de door haar overgelegde financiële stukken. Verder wijst zij op het door haar overgelegde besluit van burgemeester en wethouders van Den Haag van 11 september 2014, waarbij haar marktvergunningen voor vier wekelijkse marktdagen voor de Haagse markt per 1 oktober 2014 zijn ingetrokken door de boeteoplegging. Hierdoor is haar omzet met 80% gedaald, aldus de vennootschap.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Niet aannemelijk is geworden dat de vennootschap daartoe inspanningen heeft verricht. De vreemdeling was, zo volgt uit zijn verklaring, voornemens op de dag van de controle twee uren op de marktkraam te werken. Gelet hierop en gezien de handelingen die de vreemdeling op de dag van de controle heeft verricht, bestaat geen aanleiding om te oordelen dat de arbeid zodanig beperkt van duur en omvang was, dat de boete om die reden moet worden gematigd. Dat de vennootschap de vreemdeling geen vergoeding heeft betaald en zij zich niet met de arbeid heeft bemoeid, vormt evenmin grond voor matiging van de boete.

5.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat voor matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De vennootschap heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Uit de door haar overgelegde financiële stukken volgt dat zij in de jaren 2009 tot en met 2014 positieve resultaten heeft behaald. Verder heeft zij de stelling dat haar omzet na de intrekking van de marktvergunningen per 1 oktober 2014 met 80% is gedaald, in het geheel niet met stukken gestaafd.

5.5. Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de onder 5 vermelde feiten en omstandigheden geen grond vormen voor matiging van de opgelegde boete.

Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2015

404.