8.5.3.3 Repareren huidige systeem

In paragraaf 8.5.1 heb ik aandacht besteed aan de door de staatssecretaris gestelde randvoorwaarden aan de herziening van de Wet Vpb 1969. Een van de voornaamste voorwaarden is budgettaire neutraliteit. Binnen dit kader is het denkbaar de bestaande complexe antimisbruikbepalingen te stroomlijnen. In deze paragraaf geef ik enkele voorbeelden ter verbetering van het huidige systeem.1 Hierbij houd ik de volgorde van de hoofdstukverdeling aan.

Ik onderschrijf het systeem dat de Hoge Raad in HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 en 11 maart 1998, BNB 1998/208 heeft ontworpen ter zake van jurisprudentiële herkwalificatie van leningen. Ik acht het gewenst dit systeem te blijven hanteren en voorts te codificeren. Hierbij is wel van belang dat geen wettelijke criteria worden geformuleerd voor de schijnlening en de bodemlozeputlening. Zoals in hoofdstuk 3 kwam vast te staan, bestaan er voor deze leningen namelijk geen harde toepassingscriteria. Voor de deelnemerschapslening is dit anders. De in BNB 1998/208 genoemde criteria kunnen daarentegen wel wettelijk worden vastgelegd. Hierbij kan desgewenst worden gekozen voor de nader invulling die de Hoge Raad aan BNB 1998/208 heeft gegeven in BNB 2006/82. Ik acht deze criteria overigens te stringent. Mijn voorkeur gaat uit naar een minder strenge invulling. In beide situaties kunnen art. 10, lid 1, onderdeel d en de leden 2, 3 en 4 worden geschrapt.

Een belangrijk voordeel van codificatie van BNB 1988/217 is de toegenomen rechtszekerheid. Bij codificatie zou BNB 1998/217 namelijk ook moeten worden geïncorporeerd in art. 13. Daarmee zou het buiten kijf staan dat een deelnemerschapslening – al dan niet in combinatie met een kwalificerend aandelenpakket – onder de deelnemingsvrijstelling valt. Tot BNB 2006/82 werd hier in de literatuur door sommige auteurs namelijk nog aan getwijfeld.2 Thans is het duidelijk dat een deelnemerschapslening in combinatie met kwalificerend aandelenbelang onder de deelnemingsvrijstelling valt. Of ook in situaties zonder kwalificerend aandelenbelang sprake is van een deelnemerschapslening is nog niet duidelijk.3

Zoals ik hiervoor aangaf, kan art. 10, lid 1, onderdeel d worden geschrapt. Vanuit Nederlands perspectief bestaat er namelijk strikt genomen geen belang om de rente ter zake van een lening met een winstafhankelijke rente en een looptijd van elf jaar niet toe te laten in aftrek op de winst. De in de Nederlandse wet opgenomen beperking houdt vooral verband met het tegengaan van het inspelen op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen.4 Art. 10, lid 1, onderdeel d is niet gericht op het beschermen van de Nederlandse heffingsgrondslag tegen grondslagerosie. Hiertegen waken immers al art. 10a en art. 10d. Voorts heb ik in hoofdstuk 4 geconstateerd dat art. 10, lid 1, onderdeel d voor een belangrijk deel ‘window dressing’ is naar het buitenland. Aftrek in Nederland van winstafhankelijk rente blijft namelijk gewoon mogelijk, met dien verstande dat het zaak is de lening te vervangen na een periode van tien jaar, bij voorkeur bij een andere crediteur. Bovendien kan art. 10, lid 1, onderdeel d worden gebruikt voor tax planning. Zo kan dubbele heffing ingevolge art. 10d worden voorkomen door gebruik te maken van art. 10, lid 1, onderdeel d in combinatie met art. 13, lid 3, onderdeel b. De rente van een hybride lening is weliswaar niet aftrekbaar, maar dubbele heffing komt niet aan de orde indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het niveau van de renteontvanger.

Indien de wetgever de hybride leningwetgeving wenst te handhaven, verdient het mijns inziens de sterke aanbeveling om art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. te stroomlijnen. Hierbij dienen in ieder geval de volgende (vraag)punten de revue te passeren:

Voor een nadere behandeling van de probleempunten van art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. alsmede de oplossingen verwijs ik naar hoofdstuk 4.

In hoofdstuk 6 constateerde ik verschillende probleempunten in de winstdrainage-bepalingen. Voor een uitgebreide behandeling van deze probleempunten verwijs ik dan ook naar dit hoofdstuk. Ik acht het onder meer gewenst dat de wetgever duidelijkheid schept over de gevolgen van het verstrekken van garanties binnen de groep. De uitlatingen van de wetgever zijn namelijk strijdig met de uitlatingen van de staatssecretaris/uitvoerder. Dit brengt (onwenselijke) rechtsonzekerheid met zich. Een belangrijk aandachtspunt is voorts het in overeenstemming brengen van art. 10a (en art. 15ad) met het EU-recht. Dit kan geschieden door het afschaffen van de tegen-bewijsregelingen van de compenserende heffing. Dit brengt evenwel aanzienlijke dubbele heffing met zich, wat economisch ongewenst is en tevens leidt tot een slechter vestigingsklimaat. Het op efficiënte wijze in overeenstemming brengen van art. 10a met het EU-recht is daarom geen eenvoudige exercitie.

Een oplossing zou kunnen liggen in het aanpassen van het EG-Verdrag. De EU-lidstaten hebben namelijk afgesproken vooralsnog niet over te gaan tot harmonisatie van directe belastingen. Met een beroep op het EG-Verdrag trachten belastingplichtigen – regelmatig met succes – evenwel een zekere vorm van harmonisatie af te dwingen. Indien het HvJ EG een nationaal rechtelijke fiscale bepaling strijdig acht met een van de vier verdragsvrijheden zoals opgenomen in art. 39 tot en met 58 EG-Verdrag, vindt deze strijdige regeling geen toepassing. Dit is anders indien er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor deze strijdigheid, dan wel dat de standstillbepaling van art. 57, lid 1 toepassing vindt. Nu het EG-Verdrag een bundeling van afspraken vormt tussen de lidstaten, is het denkbaar af te spreken dat in bepaalde naar nationaal recht ongewenste situaties inbreuk mag worden gemaakt op de verdragsvrijheden. Thans is het zo dat een belastingplichtige zijn verdragsvrijheden slechts lijkt te verliezen in situaties van apert misbruik.6 Of het bestrijden van naar nationaal recht ongewenste situaties zou moeten prevaleren boven het toestaan van de verdragsvrijheden is een politieke keuze waarover ik mij hier verder niet uitlaat.

Zonder aanpassingen in het EG-Verdrag acht ik de kans aanzienlijk dat art. 10a strijdig is met EU-recht.7 Ik zie geen mogelijkheden tot aanpassing met instandhouding van de basis van art. 10a, maar zonder overkill. Wel kan worden afgevraagd in hoeverre de compenserende heffingstoets nu daadwerkelijk noodzakelijk is. Uit eigen ervaring is mij bekend, dat eerder een beroep wordt gedaan op de tegenbewijsregeling van de compenserende heffing dan op het tegenbewijs van de zakelijk overwegingen. Dit komt eenvoudigweg voort uit het feit dat de eerste vorm van tegenbewijs in de regel makkelijker is te leveren dan de tweede vorm.8 Indien deze eerste vorm wordt geschrapt, ligt het in de lijn der verwachting dat er meer een beroep zal worden gedaan op enig overgebleven vorm van tegenbewijs. Bovendien heeft een belastingplichtige de schijn van zakelijkheid mee wanneer de rente op het niveau van de crediteur is belast naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Ontstaat er na het schrappen van de compenserende heffingtoets beleid dat er feitelijk op neerkomt, dat er in situaties van heffing in Nederland sprake is van zakelijke overwegingen terwijl dit bij heffing in een EU-lidstaat tegen een aanmerkelijk lager tarief niet het geval is, is er materieel nog steeds sprake van strijdigheid met EUrecht.

Ook tegen de huidige thin-capitalisationwetgeving vallen de nodige bezwaren aan te voeren (zie hoofdstuk 7 en paragraaf 8.3.4). Thin capitalisation kan – althans in de huidige vorm – leiden tot dubbele heffing. Een compenserende heffingstoets lijkt mij vanwege vermeende strijdigheid met EU-recht niet de oplossing.9 Het is denkbaar om rente die valt onder thin capitalisation bij de renteontvanger onder een vrijstelling te laten vallen. Dubbele heffing is dan niet aan de orde. In binnenlandse verhoudingen is dit relatief eenvoudig te realiseren. In buitenlandse verhoudingen ligt dit aanmerkelijk gecompliceerder, aangezien een dergelijke benadering gevolgen heeft voor de allocatie van inkomensbestanddelen.

Mijn conclusie is dat ook binnen de huidige situatie wel enige winst valt te behalen door de in de hoofdstukken 3 tot en met 7 geconstateerde probleempunten aan te pakken, zoals het schrappen van art. 10, lid 4. Het aanpakken van probleempunten kan overigens wel weer andere problemen veroorzaken. Zo kan het wegnemen van de strijdigheid met EU-recht in de tegenbewijsregelingen van art. 10a, bijvoorbeeld leiden tot dubbele heffing, indien de regeling voor het overige in stand blijft. Voorts lost het repareren en opschonen van de huidige wettelijke bepaling de economische verstoringen die voortkomen uit het verschil in de fiscale behandeling van de vergoedingen voor eigen vermogen en vreemd vermogen niet op. Daarom verdient een fundamentele herziening van het huidige systeem sterke aanbeveling boven het repareren van de huidige bepalingen.