Rb. Noord-Nederland, 09-02-2021, nr. LEE 18/1918

Verweerder heeft bij verliesvaststellingsbeschikking, gedagtekend 23 december 2017, het verlies van eiseres voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) over het jaar 2014 vastgesteld op € 5.092.587.

Bij uitspraak op bezwaar van 19 mei 2018 heeft verweerder het bezwaar van eiseres (gedeeltelijk) gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het verlies vastgesteld op € 5.255.152.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2020. Eiseres heeft

zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. drs. R.P. Wiersma, bijgestaan door [naam] , treasurer van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde [naam] , bijgestaan door [naam] .

Op de zitting is de suggestie van partijen om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, besproken.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten, maar vervolgens aanleiding gezien om het onderzoek te heropenen omdat in raadkamer besloten is tot het stellen van prejudiciële vragen.

Bij brief van 17 november 2020 heeft de rechtbank partijen:

- geïnformeerd over haar voornemen om op grond van artikel 27ga van de AWR prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad;

- in de gelegenheid gesteld om de vragen te formuleren die zij volgens hen zou moeten stellen.

Partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt bij een namens hen gezamenlijk verzonden brief van 1 december 2020.

Mede aan de hand van de gezamenlijke tekstvoorstellen van partijen heeft de rechtbank prejudiciële vragen geformuleerd. Vervolgens heeft de rechtbank partijen bij brief van 17 december 2020 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de inhoud van de voor te leggen vragen. Bij e-mailbericht van 12 januari 2021 hebben partijen gereageerd.

1. De rechtbank heeft de feiten vastgesteld overeenkomstig de gelijkluidende weergave van beide partijen in paragraaf 3 van zowel het beroepschrift als het verweerschrift. Op de zitting hebben partijen bevestigd dat deze feiten tussen hen niet in geschil zijn. De feiten zoals die zijn opgenomen in het beroepschrift, volgen hieronder integraal:

1. Eiseres is een stichting die op grond van de Woningwet bij Koninklijk Besluit is

toegelaten als een instelling die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam is.

2. Eiseres heeft in het verleden gekozen voor het gebruik van rentederivaten c.q.

renteswaps in het kader van haar financiële beleid en (risico)beheer. Het onderhavige geschil gaat over de fiscale behandeling van gesloten posities. Bij gesloten posities zijn renteswaps gekoppeld aan onderliggende leningen, waarbij de modaliteiten van de renteswap en de onderliggende lening doorgaans aan elkaar gelijk zijn (o.a. looptijd, rentetermijn en rentebetaaldata).

3. De renteswaps in het onderhavige geschil hebben een zogenaamde ‘Credit Support Annex’ (CSA). In het geval van een CSA dient tussen de afnemer van de swap en de verstrekkende bank over en weer collateral (onderpand) in de vorm van liquiditeiten gestort te worden, afhankelijk van de ontwikkeling van de rentecurve. Dit zijn de zogenaamde margin calls. Aldus kent het gebruik van renteswaps met CSA een liquiditeitsrisico. De partij die het onderpand moet storten bij een mutatie van de rentecurve, moet immers voldoende geld beschikbaar hebben zodra de verplichting om te storten zich voordoet.

4. De renteswaps die in dit geschil aan de orde zijn, hebben een ‘optional break clause’. Bij renteswaps met een ‘optional break clause’ hebben beide partijen de optie (maar niet de verplichting) om de renteswap op een van de overeengekomen break-data te beëindigen. De afwikkeling vindt plaats als een van beide partijen te kennen geeft om tot afwikkeling over te gaan. Hiervoor is geen instemming van de wederpartij benodigd.

5. Eiseres heeft leningen afgesloten bij diverse banken. In de context van de onderhavige zaak zijn garanties verstrekt door Stichting Waarborgfonds Sociale Woningbouw (het WSW). Het WSW treedt als garantie-instituut op voor de woningcorporatiesector.

Stresstest en plan van aanpak

6. Als gevolg van de Vestia-affaire, die eind januari 2012 aan het licht kwam, heeft de overheid maatregelen genomen om het liquiditeitsrisico bij woningcorporaties te beperken en het gebruik van rentederivaten te ontmoedigen. Een van de maatregelen houdt in dat corporaties met een derivatenportefeuille moeten voldoen aan een zogenaamde ‘stresstest’ van 2%. Zie hiervoor ook de Beleidsregels van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 5 september 2012, nr. 2012 0000515182 ter uitvoering van het Besluit beheer sociale-huursector inzake het gebruik van financiële derivaten door toegelaten instellingen als bedoeld in artikel 70 van de Woningwet; thans Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015 (bijlage 10). Dit betekent dat woningcorporaties in staat moeten zijn om het liquiditeitsrisico van een rentedaling met 2% op te vangen en te kunnen blijven voldoen aan aanvullende margin calls. Woningcorporaties moeten derhalve voldoende liquide buffers aanhouden.

7. Eind augustus 2013 heeft eiseres na overleg met het Centraal Fonds voor de

Volkshuisvesting (CFV)1. een herziene beleidslijn opgesteld om te kunnen blijven voldoen aan de stresstest. In de herziene beleidslijn is opgenomen dat eiseres in eerste instantie tracht om de liquiditeitsbuffer te vergroten door eigen middelen te reserveren en, indien er nog een tekort resteert, eventueel niet-geborgde financiering te verkrijgen. Niet-geborgde financiering is financiering zonder garanties van het WSW, waardoor banken een aanmerkelijk hoger rentepercentage in rekening brengen dan bij geborgde financiering. Voorts is opgenomen dat eiseres over zal gaan tot de afbouw van de derivatenportefeuille

door afkoop of doorzak2. van (een deel van) de portefeuille, indien de niet-geborgde financiering niet, of niet tegen acceptabele voorwaarden kan worden verkregen.

8. In het jaarverslag 2013 van eiseres (bijlage 11) is opgenomen dat zij aan haar margin calls kan voldoen, indien de actuele rente per 31 december 2013 met 2% zou dalen. Aldus voldeed eiseres per einde 2013 met haar toenmalige derivatenportefeuille aan deze stresstest.

9. Op 31 december 2013 bedroeg de 50 jaar swap-referentierente (de benchmark

die door eiseres is gehanteerd bij het monitoren van de margin caIl verplichtingen) 2,74%, en bedroeg het uitstaande collateral van eiseres (de bij de banken gestorte liquiditeiten op basis van de margin call-verplichtingen) € 1,9 miljoen. De collateral-verplichtingen van eiseres zouden bij een rentedaling van 1% circa € 61,8 miljoen hebben bedragen, en bij een rentedaling van 2% zouden de collateral-verplichtingen € 170,0 miljoen hebben bedragen.

Door verdere, substantiële dalingen van de rentestand in 2014 (van 2,74% naar 1,51%) namen de collateral-verplichtingen van eiseres significant toe. In de loop van 2014

voldeed eiseres hierdoor niet langer aan de stresstest zoals vermeld in de Beleidsregels (zie feit 6). Door afkoop van de renteswaps uit dit geschil kon eiseres zich bevrijden van de samenhangende collateral-verplichtingen en was zij derhalve in zoverre niet meer verplicht om extra stortingen te doen.

10. In april 2014 is eiseres gestart met onderhandelingen met banken, om uitvoering te geven aan de herziene beleidslijn teneinde wederom aan de stresstest te voldoen. Conform de beleidslijn van augustus 2013 is eiseres onder andere overgegaan tot de afkoop van vijf renteswaps.

11. Door verdere rentedalingen bleken de eerder getroffen maatregelen niet toereikend. Met dagtekening 22 juli 2014 heeft eiseres het CFV (thans: Aw) per brief geïnformeerd over het niet langer voldoen aan de stresstest (bijlage 12). Hierna is op verzoek van het CFV een plan van aanpak opgesteld, waarin verdergaande maatregelen zijn opgenomen die eiseres neemt om weer te kunnen voldoen aan de stresstest (bijlage 13). De afkoop van aanvullende renteswaps maakt deel uit van dit plan van aanpak.

12. In volgorde van preferentie en prioriteit worden de volgende maatregelen

overwogen door eiseres (zie ook plan van aanpak, bijlage 13):

1. beperking margin calls derivatenportefeuille;

2. continueren commerciële financiering [bank 1]

3. verkrijgen eigen middelen 2016/2017 en invulling eigen middelen 2011-2015;

4. afkoop renteswapposities (onder voorwaarden).

De afkoop van renteswaps is aan voorwaarden gebonden van het WSW3.. De afkoop dient dan ook plaats te vinden in overleg met het WSW. Het WSW staat een afkoop alleen toe, indien daarmee een liquiditeits(buffer)tekort wordt voorkomen. Daarnaast dient afkoop plaats te vinden op basis van reeds door het WSW toegekende eigen middelen (in casu: de liquide derivatenbuffer van eiseres).

13. Van de overwogen maatregelen had de afkoop van renteswapposities de minste preferentie c.q. prioriteit volgens het plan van aanpak. Eiseres wenste pas over te gaan tot de afkoop van derivaten, indien de eerste drie overwogen opties niet succesvol konden worden afgerond4.. Indien de situatie zou nopen tot afkoop van renteswapposities, dan ging de voorkeur in eerste instantie uit naar ‘forward starting swaps’. Forward starting swaps hebben een ingangsdatum die in de toekomst ligt. Er is nog geen onderliggende lening aanwezig. Deze posities hadden de voorkeur, omdat deze posities niet benodigd waren ter afdekking van het renterisico in de jaren 2014 en 2015. Er waren immers nog geen leningen met variabele rente aangegaan die tegenover deze renteswaps stonden.

14. Indien de afkoop van de forward starting swaps niet toereikend zou blijken, werd de afkoop van gesloten posities in overweging genomen. Eiseres stelde in het plan van aanpak als voorwaarde voor de afkoop van gesloten posities dat er zekerheid van het WSW en de bank moest zijn verkregen, en dat het rentetype van de onderliggende financieringen kon worden omgezet van variabel naar vast. De betrokkenheid van het WSW in dezen is gebaseerd op zijn rol als verstrekker van zekerheid. Het WSW gaf en geeft niet automatisch zekerheid voor alle financieringen van woningcorporaties, maar toetst onder andere de bestemming van de gelden die worden aangetrokken met de financieringen.

Afgekochte gesloten renteswapposities en herfinanciering

15. Om weer te kunnen voldoen aan de stresstest, zijn medio 2014 zes renteswapposities afgekocht, waarvan drie open posities (forward starting swaps) en drie gesloten posities5.. De rente bleef echter sterk dalen: de rente (50 jaar swap-referentierente) daalde gedurende 2014 van 2,74% naar 1,51% en uiteindelijk naar 0,69% in de eerste vier maanden van 2015. Derhalve zijn nog twee (gesloten) posities afgekocht om te kunnen voldoen aan de stresstest. Uiteindelijk zijn in 2014 in totaal acht renteswapposities afgekocht, waarvan vijf posities waren gekoppeld aan onderliggende leningen (gesloten posities).

16. Alle vijf afgekochte gesloten posities hadden een CSA en in alle vijf contracten

was een ‘optional break clause’ opgenomen. De afkoopsom voor de afkoop van

deze vijf posities bedroeg in totaal € 20.084.278. In tabel 1 zijn de kenmerken en

afkoopwaarden van de renteswapposities opgenomen. De renteswapposities

worden gekenmerkt door de nummers die eiseres daar intern aan heeft gegeven

(D45, D46, D28, D27 en D25).

17. In tabel 2 zijn de kenmerken van de oorspronkelijke onderliggende leningen

opgenomen. Alle vijf de oorspronkelijke onderliggende leningen zijn geborgd door het WSW. De leningen worden gekenmerkt door de nummers die eiseres daar intern aan heeft gegeven (L206, L207, L182, L193 en L152).

18. De aan de gesloten renteswapposities onderliggende leningen zijn aangegaan

bij diverse banken. De renteswapposities zijn aangegaan bij [bank 2] , [bank 3]

en [bank 4] . De onderliggende leningen zijn aangegaan bij de [bank 1] en de

[bank 5] .

19. Bij de onderliggende leningen is sprake van een variabele rente (6-maands Euribor) verhoogd met een opslag (spread). De renteopslag verschilt per lening. De swapcontracten dienen ter afdekking van het renterisico op de onderliggende leningen; de variabele rente van de onderliggende lening wordt ‘geruild’ tegen een vaste swaprente. Per saldo wordt betaald: de vaste swaprente en de opslag van de onderliggende lening.

20. Als bijlagen bij dit beroepschrift (bijlagen 14) zijn ten aanzien van één afgekochte renteswappositie de volgende documenten opgenomen (zie tabel achteraan deze brief voor de bijlagenummering):

i. Contract renteswappositie

ii. Contract oorspronkelijke lening

iii. Unwindbesluit (besluit tot afkoop)

iv. Unwindbevestiging

v. Contract geherfinancierde lening

De documenten voor de overige vier renteswaps en herfinanciering zijn op de voor dit geschil relevante punten vergelijkbaar met de bijgevoegde documenten en zijn om die reden niet ook bijgevoegd.

21. Bij vier van de vijf posities komt de einddatum van de renteswapposities nagenoeg overeen met de einddatum van de oorspronkelijke lening. De uitzondering hierop betreft het derivaat D25 en de hieraan gekoppelde lening L152. Eiseres had de intentie om bij het einde van de looptijd van lening L152 een nieuwe lening aan te trekken, waarvan de einddatum synchroon zou lopen met de einddatum van het derivaat D25. Bij de herfinanciering van de eerste vier posities (L206, L207, L182 en L193) zijn de einddata niet gewijzigd ten opzichte van de oorspronkelijke leningen. De vijfde oorspronkelijke lening (L152) had een einddatum van 1 december 2020 (vlakbij de datum van de optional break van de bijbehorende renteswap), en is geherfinancierd naar een lening met een einddatum van 1 december 2058, zijnde de einddatum van de oorspronkelijke renteswap D25.

22. Als gevolg van de afkoop van de gesloten renteswapposities herleeft het (variabele) renterisico op de onderliggende leningen. Ter afdekking van het herleefde renterisico zijn de onderliggende leningen geherfinancierd bij de [bank 5] naar leningen met een vaste rente.

23. Ten tijde van de afkoop zijn ten behoeve van de besluitvorming over de herfinanciering indicatietarieven van de [bank 5] opgenomen. Daarnaast is voorafgaand aan de afkoop en de herfinanciering overleg gevoerd met het WSW als garantieverstrekker voor de nieuwe leningen. Het WSW heeft op basis van de beleidsregels inzake de financiële herstructurering en op basis van de indicatieve rentepercentages voor nieuwe vastrentende leningen ingestemd met de afkoop, de herfinanciering en het verstrekken van borging voor de nieuwe leningen. Het een en ander is vastgelegd in een besluit dat voor akkoord is ondertekend door de directeur-bestuurder en de directeur Strategie en Financiën van eiseres (het unwindbesluit).

24. In onderstaande tabel is per positie opgenomen per wanneer de renteswappositie is beëindigd, per wanneer de oorspronkelijke lening is beëindigd en per wanneer de geherfinancierde lening is gestort. De aflossing van de oorspronkelijke onderliggende lening en de storting van de geherfinancierde lening heeft per positie op dezelfde datum plaatsgevonden.

25. Woningcorporaties gaan vrijwel al hun financiering met WSW-borging aan bij ofwel de [bank 1] ofwel de [bank 5] (de sectorbanken). De verstrekking van financiering door deze sectorbanken aan woningcorporaties is praktisch gesproken een invuloefening zodra er definitieve duidelijkheid over de WSW-borging voor de aan te trekken financiering bestaat.

Bij het besluit van eiseres om de renteswaps af te kopen, had reeds overleg plaatsgevonden door eiseres met het WSW ter bevestiging dat de herfinanciering met WSW-borging plaats kon vinden. Indicatieve rentepercentages voor de herfinanciering door de [bank 5] waren op dat moment bij eiseres bekend. De bevestiging van het WSW is enkele dagen na het

besluit van eiseres tot afkoop geformaliseerd. Na het verkrijgen van deze formele bevestiging van het WSW is eiseres overgegaan tot herfinanciering bij de [bank 5] .

Ter illustratie: het unwindbesluit voor renteswap D45 is op 30 juni 2014 getekend en de feitelijke afkoop heeft op 2 juli 2014 plaatsgevonden. Op 9 juli 2014 is met de [bank 5] voor de nieuwe lening het definitieve vaste rentepercentage overeengekomen. Het contract van de nieuwe lening is eind juli 2014 ondertekend, en de aflossing van de oorspronkelijke lening en de storting van de nieuwe lening hebben beide plaatsgevonden op 3 november 2014. Bij de overige afkopen is het proces vergelijkbaar verlopen.

Financiële aspecten van de afkoop en herfinanciering

26. In het kader van de afkoop van de renteswapposities hebben betalingen plaatsgevonden vanuit de liquide middelen. De afkoopwaarden zijn volledig vanuit

de reeds gestorte margin calls en de liquide middelen voldaan. Eiseres heeft bij

afkoop de door de bank afgegeven marktwaarden uit hoofde van marktconformiteitstoetsing vergeleken met marktwaarden berekend op basis van het prijsinformatiesysteem van Bloomberg. Bij dergelijke afkopen wordt door de bank doorgaans rekening gehouden met de contante waarde van renteverschillen en met afwikkelingskosten, die bij de afkopen door eiseres overigens niet separaat in rekening zijn gebracht.

27. Voor de afkoop betaalt eiseres het in het renteswapcontract afgesproken vaste

rentepercentage aan de bank waarmee de renteswap is afgesloten, berekend over de hoofdsom. Eiseres ontvangt de variabele rente (6-maands Euribor) van deze bank. Aan de leningbank betaalt eiseres de variabele rente, verhoogd met de in rekening gebrachte opslag (spread). In de leningovereenkomst zijn afspraken gemaakt over de momenten waarop de vaste spread kan worden herzien.

28. Na de afkoop en de herfinanciering betaalt eiseres een vast rentepercentage, berekend over de hoofdsom. Voor de vijf posities geldt dat het vaste rentepercentage van de geherfinancierde leningen lager ligt dan het rentepercentage van het renteswapcontract vermeerderd met de vaste spread-opslag, zoals die gold ten tijde van de afkoop van het renteswapcontract.

29. Bij twee van de geherfinancierde leningen (L218 en L219) was de oorspronkelijke lening afgesloten bij de [bank 1] . De oorspronkelijke leningen zijn op de spread-herzieningsdatums geherfinancierd naar de [bank 5] . De drie overige leningen waren reeds afgesloten bij de [bank 5] en ook de geherfinancierde leningen (L217, L230 en L231) zijn afgesloten bij de [bank 5] . Bij het vaststellen van de vaste rentepercentages op deze drie leningen is rekening gehouden met de opslagen (spreads) die nog zouden hebben gegolden tot aan de eerstvolgende spread-herzieningsmomenten. De op- en afslagen zijn verdisconteerd in het rentepercentage van de nieuwe lening.

30. Eiseres heeft de betaalde afkoopwaarde in de commerciële jaarrekening 2014

geactiveerd en amortiseert deze waarde in de commerciële jaarrekening tot de einddatum.

31. In bijlage 15 is een overzicht opgenomen van de kasstromen in de uitgangssituatie (feit 26) en van de situatie na afkoop en herfinanciering (feit 27). In het overzicht wordt de uitgangssituatie vergeleken met de situatie waarin wordt overgegaan tot afkoop en herfinanciering. Uit deze vergelijking blijkt dat in de laatstgenoemde situatie sprake is van een negatieve impact op de kasstromen. De negatieve impact is becijferd op per saldo € 3.281.384. De berekening is afgestemd met verweerder en deze heeft bevestigd zich hierin te kunnen vinden.

32. Na afwikkeling van de herstructurering van de derivatenportefeuille voldeed

eiseres weer aan de stresstest per eind 2014.”

In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de verliesvaststellings-

beschikking Vpb op het juiste bedrag heeft vastgesteld. In de kern gaat het om de rechtsvraag of een belastingplichtige die een (gesloten) interest rate swappositie beëindigt door afkoop, de ter zake van die afkoop betaalde afkoopsom ineens ten laste van de fiscale winst mag brengen. Partijen verschillen ook van mening over het antwoord op de vraag of in dit verband van belang is dat de afkoop heeft plaatsgevonden in het kader van een herfinanciering.

Meer in het bijzonder is primair in geschil of de afkoopsom van € 20.084.278 voor de afkoop van de onder feit 16. genoemde vijf renteswapposities (hierna: de renteswapposities) op grond van goedkoopmansgebruik:

a. ineens ten laste van de fiscale winst van 2014 kan worden gebracht; of

b. moet worden geactiveerd, waarna daarop moet worden afgeschreven (amortisatie).

Voor het geval de afkoopsom niet ineens ten laste van het fiscaal resultaat kan worden

gebracht (en dus moet worden geactiveerd, zoals bedoeld onder b.) is bovendien (subsidiair)

in geschil:

1. of de volledige betaalde afkoopsom, dan wel, alleen de contante waarde van het (directe) rentevoordeel geactiveerd moet worden; en

2. over welke periode de amortisatie moet plaatsvinden (hetzij de resterende looptijd van de afgekochte renteswapposities, hetzij de resterende looptijd van de afgeloste variabele lening afgekochte renteswapposities, hetzij de looptijd van de nieuw afgesloten lening).

Als de contante waarde moet worden geactiveerd (zoals bedoeld onder 1.), is ten slotte in

geschil op welke wijze die contante waarde dan berekend moet worden.

Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder al rekening gehouden met een

amortisatielast over 2014 van € 162.565. Dat bedrag heeft eiseres berekend ter

onderbouwing van het subsidiaire standpunt in haar bezwaarschrift en komt erop neer dat de nominale afkoopsommen lineair worden afgeschreven over de nog resterende looptijd van de afgekochte renteswapposities. Het geschil ziet daarom ten hoogste op het resterende

deel van de afkoopsom van de renteswapposities, te weten € 19.921.713 (€ 20.084.278

verminderd met € 162.565).

Partijen zijn het ten dele eens over de cijfermatige uitwerking van elkaars standpunten (zie voor de uitwerking van die standpunten hierna onder 3. en 4.). Als

eiseres wat betreft de primaire rechtsvraag gelijk heeft (zie 2.1. onder a.), dan moet de verliesvaststellingsbeschikking worden vastgesteld op een bedrag van € 25.176.865 (€ 5.255.152 plus € 19.921.713). Is het gelijk wat betreft de primaire rechtsvraag (zie 2.1. onder b.) en wat betreft de uitgangspunten voor de amortisatie aan de zijde van verweerder, dan is de verliesvaststellingsbeschikking bij uitspraak op bezwaar terecht vastgesteld op een verlies van € 5.255.152. Is het gelijk wat betreft de primaire rechtsvraag aan verweerder, maar moet de amortisatie worden berekend aan de hand van andere uitgangspunten (niet nominaal maar contant, andere termijn), dan zal het verlies aan de hand van die andere uitgangspunten moeten worden berekend.

Eiseres stelt dat goed koopmansgebruik niet verplicht tot het activeren van de afkoopsom van de renteswapposities en dat de afkoopsom ineens ten laste van het resultaat mag worden gebracht. Deze last wordt namelijk gerealiseerd op het moment van de afkoop van de renteswapposities. Er is geen sprake van een voorgenomen voorzetting van de schuld in de zin van het valutahedgearrest,6.aldus eiseres. Eiseres zit de rit niet uit en de renteswapposities worden voortijdig afgewikkeld door betaling van de afkoopsom. Verder is toerekening van de last die is gerealiseerd door afkoop van de renteswapposities aan de onderliggende lening niet aan de orde, omdat tegenover die last geen ongerealiseerde winst op de betreffende lening staat.

Voor zover toerekening van de last die is gerealiseerd met de afkoop van een renteswappositie aan een nieuwe vastrentende lening verplicht zou kunnen zijn, is dat volgens eiseres in de gegeven situatie niet aan de orde. De afkoop heeft namelijk nominaal tot een € 3.281.384 hogere uitgaande kasstroom geleid dan in de situatie dat eiseres de contractduur van de renteswapposities en de onderliggende leningen zou hebben uitgezeten (zie feit 31).

Voor zover activering verplicht zou zijn, stelt eiseres dat dit dan alleen de contante waarde van het directe rentevoordeel kan betreffen. Voor de disconteringsvoet moet daarbij volgens eiseres dan niet het marktrentebesluit worden gevolgd, maar hetzij de daadwerkelijk geldende markrente voor de onderhavige swaps worden gevolgd, hetzij de renteswapcurve, hetzij het niveau van de marktrente per 31 augustus 2014 (1,1 %). In dat laatste geval begroot eiseres het rentevoordeel op € 6.600.000.

Primair voert verweerder aan dat eiseres de betaalde afkoopsommen moet activeren. In algemene zin is verweerder van mening dat het (positieve of negatieve) resultaat dat voortvloeit uit de afkoop van de renteswapposities moet worden bezien in combinatie met het resultaat van het aangaan van de nieuwe vastrentende leningen. Het aldus bepaalde totaalresultaat moet worden verdeeld over de resterende looptijd van de nieuwe leningen. De afkoopsom van de renteswapposities vormt feitelijk dan ook een vooruitbetaling van rente, aldus verweerder. Verweerder baseert zijn standpunt op verschillende arresten van de Hoge Raad (het valutahedgearrest, het optiehedgearrest, het cacaobonenarrest en het marketmakerarrest).7.

Subsidiair stelt verweerder dat de nominale waarde van het toekomstige rentevoordeel moet worden geactiveerd. Als het gelijk op dit punt aan eiseres zou zijn, moet in plaats daarvan de contante waarde van het directe rentevoordeel worden geactiveerd. Verweerder begroot deze contante waarde, uitgaande van het marktrentebesluit (disconteringsvoet 0,7 %), op € 14.600.000. Als het niveau van de marktrente per 31 augustus 2014 (disconteringsvoet 1,1 %) moet worden gevolgd, is verweerder het eens met het bedrag dat eiseres heeft begroot (€ 6.600.000).

Juridisch kader

Op grond van het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969 in verbinding met artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de jaarwinst bepaald volgens goed koopmansgebruik. Daarbij geldt als beginsel dat ten laste van de winst van een bepaald jaar slechts die bedrijfslasten kunnen worden gebracht die op dat jaar betrekking hebben.

Gelet op voormeld kader is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat:

- sprake is van samenhang tussen de renteswaps en de variabel rentende leningen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 20198., zodat goed koopmansgebruik tot aan de afkoop samenhangende waardering voorschreef;

- de afkoop van de renteswapposities en de herfinanciering van de variabel rentende leningen naar leningen met een vaste rente, samenhangende rechtshandelingen zijn.

De vraag die ter beantwoording voorligt, is of deze samenhangende rechtshandelingen en de samenhangende waardering met zich brengen dat fiscaal gezien de na de afkoop en herfinanciering afgesloten nieuwe vastrentende leningen moeten worden beschouwd als voortgezette schulden, alsmede of dat dan tot gevolg heeft dat de betaalde afkoopsom moet worden geactiveerd.

In de door verweerder aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad (zie 4.1) is deze vraag niet beantwoord. De crux is dat in die arresten geen sprake was van de situatie waarin eiseres verkeert, te weten die waarin een positie daadwerkelijk wordt afgekocht en beëindigd. De Hoge Raad heeft in de bedoelde arresten alleen aangegeven onder welke voorwaarden financiële instrumenten zodanig samenhangen met een onderliggend vermogensbestanddeel dat zij in samenhang daarmee moeten worden gewaardeerd. Oftewel: de jurisprudentie die we kennen, gaat over de situatie tijdens de rit. In de voorliggende casus gaat het om de vraag wat er moet gebeuren als de rit niet wordt uitgezeten.

In dit kader kan bovendien worden verdedigd, dat het in de jurisprudentie van de Hoge Raad steeds gaat om waardehedges. Bij waardehedges staat tegenover een eventueel verlies door de waardedaling van een derivaat in kwantitatieve zin een (vrijwel) even grote winst uit hoofde van de waardestijging van het onderliggende vermogensbestanddeel. In deze zaak gaat het echter om de afkoop van kasstroomhedges waarbij geen sprake is van een dergelijk effect. De waarde van de renteswap is volledig afhankelijk van rentemutaties op de kapitaalmarkt, terwijl de waarde van de onderliggende lening meebeweegt met de zesmaands-euriborrente.

Over de vraag of bij daadwerkelijke afkoop van een samenhangend gewaardeerde kasstroomhedge in combinatie met de beëindiging van het onderliggende financieringscontract activering en afschrijving van de afkoopsom verplicht is, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. Op de zitting heeft verweerder verklaard dat deze rechtsvraag aantoonbaar in een aanzienlijk aantal andere gevallen speelt en dat het belang van de beantwoording ervan door een recente wetswijziging bovendien is toegenomen. In de fiscale vakliteratuur is herhaaldelijk over de beantwoording van deze vraag gediscussieerd.9.

Prejudiciële vragen

6. Op grond van het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding aan de Hoge Raad de volgende vragen voor te leggen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. In afwachting van de beantwoording daarvan door de Hoge Raad zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank:

- legt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen voor:

1. Vloeit uit goed koopmansgebruik een algemeen geldende rechtsregel voort, die inhoudt dat de belastingplichtige die een meerjarig financieringscontract voor het einde van de looptijd beëindigt en in samenhang daarmee een nieuw meerjarig financieringscontract afsluit, de lasten die (al dan niet rechtstreeks) met de voortijdige beëindiging van het oude financieringscontract verband houden, steeds moet activeren en daarop moet afschrijven?

2. Verplicht goed koopmansgebruik ertoe, al dan niet vanwege het bestaan van de bij 1. bedoelde rechtsregel, om de bij afkoop betaalde afkoopsom ter zake van een interest rate swap (hierna: IRS) die - in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1721 - samenhangt met een variabel rentende lening, te activeren en te amortiseren, als in verband met de afkoop van de IRS de onderliggende variabel rentende lening wordt geherfinancierd door middel van een nieuwe vastrentende lening?

3. Is voor de beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2. van belang:

a. wat het motief tot afkoop van de IRS is? Zo ja, in welke zin? Dient er onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin het motief alleen, dan wel mede is gelegen in overheidsvoorschriften die tot de afkoop nopen, en de situatie dat het motief louter is gelegen in eigen afwegingen, zoals bijvoorbeeld:

- van financiële aard;

- van bedrijfseconomische aard;

- van risicobeheersing.

b. of de nieuwe vastrentende lening wordt aangegaan bij een andere bank dan de bank die de oorspronkelijke variabel rentende lening verstrekte en/of de bank met wie het IRS-contract was afgesloten?

c. of de nieuwe situatie (vastrentende lening):

- uitsluitend wat rentelasten betreft een financieel voor- dan wel nadeel oplevert voor de belastingplichtige ten opzichte van het uitzitten van de oude, variabel rentende lening in combinatie met de IRS; dan wel

- per saldo een financieel voor- dan wel nadeel oplevert?

4. Dient in geval van een positieve beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2.:

a. de volledige afkoopsom te worden geactiveerd en geamortiseerd? Zo niet, welk deel van de afkoopsom moet worden geactiveerd en hoe moet dat deel worden bepaald?

b. (het gedeelte van) de te activeren afkoopsom te worden geamortiseerd over de (resterende) looptijd van de:

- afgekochte IRS; of

- oude variabel rentende lening; of

- nieuwe vastrentende lening?

- schorst de behandeling van de zaak en houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze tussenuitspraak is op 9 februari 2021 gedaan door mr. A.M.A.M. Kager, voorzitter, en mr. A. Heidekamp en mr. J.F.H. van den Belt, leden, in aanwezigheid van mr. J. Zomer, griffier.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen de beslissing in deze tussenuitspraak kan als zodanig geen hoger beroep worden ingesteld. Dat kan te zijner tijd wel tegen de einduitspraak in deze zaak. Desgewenst kunnen partijen dan (ook) de beslissing in deze tussenuitspraak aanvechten.