Rb. Rotterdam, 21-04-2008, nr. 07/2775

Bij besluit van 28 april 2005 heeft de raad van de gemeente het bestemmingsplan “Natuur- en businesspark Schieveen” vastgesteld. De gemeente zal blijkens dit plan ter realisatie van het businesspark sloten dempen en graven, het terrein bouwrijp maken om er uiteindelijk bedrijfspanden en infrastructuur op te realiseren. Het resterende deel van de polder zal ingericht worden tot natuur en waterberging.

Bij besluit van 16 november 2005 heeft verweerder aan de gemeente voor het tijdvlak van 1 december 2005 tot en met 30 november 2010 voor de zwanebloem en voor de kleine modderkruiper ontheffing verleend als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en Faunawet. Het gebied waarvoor de ontheffing geldt, is het plangebied voor het te ontwikkelen businesspark met ontsluitingsweg in de polder Schieveen in de gemeente Rotterdam.

Eiseressen hebben bij brief, gedateerd 16 december 2005, bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Eiseressen hebben verweerder op 8 december 2005 verzocht om handhavend op te treden tegen de gemeente in verband met het voorbelasten en bouwrijp maken van een gedeelte van de grond van de polder Schieveen zonder de vereiste ontheffingen op grond van de Flora- en faunawet.

Op 1 februari 2006 hebben eiseressen verweerder opnieuw verzocht om handhavend op te treden, nu tegen een evenement rond de officiële start van de uitvoering van het businesspark in de polder Schieveen op 12 maart 2006.

Eiseressen hebben bij fax van 20 februari 2006 bezwaar gemaakt wegens het niet tijdig beslissen op het handhavingsverzoek van 1 februari 2006.

Beide handhavingsverzoeken zijn door verweerder bij besluit van 28 februari 2006 afgewezen.

Eiseressen hebben tegen dit besluit bij fax, gedateerd 2 maart 2006, bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 15 juni 2007 heeft verweerder het bezwaar van 20 februari 2006 niet ontvankelijk verklaard (hierna: besluit 1), het bezwaar van 16 december 2005 ongegrond verklaard (hierna: besluit 2) en het bezwaar van 2 maart 2006 ongegrond verklaard (hierna besluit 3).

Eiseressen hebben tijdig beroep ingesteld tegen deze drie besluiten (hierna: de bestreden besluiten).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2008. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam], voorzitter van eiseressen 1 en 2, en door hun gemachtigde. Namens verweerder was aanwezig mr. E.T. Stevens. De gemeente heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem.

Voor zover eiseressen in beroep argumenten hebben aangevoerd die tegen het bestemmingsplan “Natuur- en businesspark Schieveen” zijn gericht, overweegt de rechtbank dat die niet in de voorliggende procedure aan de orde kunnen komen.

Ter zitting hebben eiseressen het beroep tegen besluit 1 waarbij ontheffing is verleend voor het evenement op 12 maart 2006, niet gehandhaafd, aangezien dit evenement inmiddels heeft plaatsgevonden. Dit besluit kan en zal dan ook evenmin bij de beoordeling van de rechtbank betrokken worden.

Thans liggen dus nog ter beoordeling voor besluit 2 (kort gezegd: de verleende ontheffing voor de zwanebloem en de modderkruiper) en besluit 3 (kort gezegd: de ontheffing en de weigering om over te gaan tot het treffen van handhavingsmaatregelen).

Overwegingen ten aanzien van besluit 2

Verweerder heeft ontheffing verleend voor de zwanebloem en de kleine modderkruiper. Eiseressen hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder zich bij het verlenen van de ontheffing heeft gebaseerd op een gebrekkige inventarisatie van de flora en fauna en ook voor de aanwezige grutto’s, lepelaars en vleermuizen een beslissing omtrent een ontheffing had moeten nemen.

De rechtbank stelt in dit verband voorop dat alleen hetgeen bij het bestreden besluit is beslist omtrent de ontheffingsverlening bij haar beoordeling aan de orde kan komen. De rechtbank ziet zich in deze opvatting gesteund door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 december 2004 (LJN AR8370).

Vaststaat dat met betrekking tot de in de polder Schieveen voorkomende vleermuizen en vogelsoorten geen ontheffing is gevraagd door de gemeente, zodat verweerder voor de door eiseressen genoemde vogels geen ontheffing kon of moest verlenen. Ook de vraag of voor de vleermuis al dan niet alsnog ontheffing moet worden gevraagd, raakt niet de rechtmatigheid van de thans verleende ontheffing.

Evenmin is van belang of voor andere beschermde soorten dan die waarvoor ontheffing is gevraagd, een (aanvullende) ontheffing nodig is.

Hetgeen eiseressen in dit kader met betrekking tot vogels en vleermuizen hebben aangevoerd treft daarom geen doel.

De stelling van eiseressen dat het bestreden besluit vernietigd dient te worden, nu de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 9 mei 2007 het goedkeuringsbesluit van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland voor het bestemmingsplan Schieveen heeft vernietigd en besloten heeft om goedkeuring aan dat plan te onthouden, zodat daarmee het belang van de gemeente is komen te vervallen, gaat niet op.

Immers, ingevolge artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht dient de heroverweging van verweerder bij zijn beslissing op bezwaar plaats te vinden met in achtneming van alle feiten en omstandigheden zoals die bekend zijn op het tijdstip van de heroverweging. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was het bestemmingsplan vastgesteld. De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State was ten tijde van de heroverweging nog niet bekend, zodat verweerder hier geen rekening mee kon houden.

Voorts geschiedt het verlenen van een ontheffing aan de hand van een ander toetsingskader dan het opstellen van een bestemmingsplan. Ter zitting is bovendien gebleken dat de gemeente een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding heeft, waarmee beoogd wordt volledig tegemoet te komen aan de eisen van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het nieuwe bestemmingsplan zal naar verwachting voltooid worden voordat het einde van de ontheffingstermijn is verstreken. Het besluit tot ontheffing komt dus nog steeds belang toe.

Desgevraagd hebben eiseressen ter zitting verklaard dat zij inhoudelijk de rechtmatigheid van de verleende ontheffing voor de zwanebloem en de kleine modderkruiper niet betwisten. De rechtbank ziet dan ook in dit deel van het bestreden besluit geen aanleiding om dat besluit geheel of gedeeltelijk te vernietigen.

Overwegingen ten aanzien van besluit 3

In de polder Schieveen komen onder andere de grutto, de lepelaar en de vleermuis voor. Eiseressen hebben zich op het standpunt gesteld dat de gemeente bij het voorbelasten van de polder Schieveen de verboden uit de Flora- en faunawet ten aanzien van deze diersoorten heeft overtreden. Voor de voorbelastingswerkzaamheden zouden ook voor deze dieren ontheffingen vereist zijn, welke niet zijn verleend. Verweerder heeft daarom, volgens eiseressen, ten onrechte afgezien van het treffen van handhavingsmaatregelen. Verweerder heeft zich daarbij, nog steeds volgens eiseressen, gebaseerd op een gebrekkige inventarisatie van de flora en fauna in de polder.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente de Flora- en faunawet niet heeft overtreden.

Ter inventarisatie van de beschermde flora en fauna in de polder Schieveen zijn diverse onderzoeken verricht. Als onderdeel van het bestemmingsplan Schieveen heeft de gemeente in 2004 een Milieu Effecten Rapportage opgesteld. In het kader van de Deelstudie Natuur zijn gegevens bijeengebracht over het voorkomen van beschermde flora en fauna.

Het Bureau Stadsnatuur Rotterdam heeft ter voorbereiding op de ontheffingsaanvraag op verzoek van de gemeente op 15 en 16 juli 2004 een veldonderzoek verricht in de polder Schieveen ter inventarisatie van de beschermde flora en fauna.

De Dienst Landelijk Gebied voor ontwikkeling en beheer (hierna: DLG) heeft verweerder twee maal geadviseerd, op 28 oktober 2005 ten behoeve van de beoordeling van het ontheffingsverzoek van de gemeente en op 27 februari 2006 ten behoeve van de beoordeling van het handhavingsverzoek van eiseressen van 1 februari 2006. Daarbij zijn diverse deskundigen geraadpleegd.

Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er voldoende en adequaat onderzoeksmateriaal beschikbaar was op grond waarvan verweerder heeft kunnen besluiten om geen handhavingsmaatregelen te treffen. Daarbij wordt in aanmerking genomen het feit dat het terrein voornamelijk uit weiland en sloten bestaat.

Ingevolge artikel 11 van de Flora- en Faunawet, zoals dat luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, was het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Bij de beoordeling of de voorbelastingswerkzaamheden ten aan zien van deze vogels ontheffingsplichtig zijn, dient onderscheid gemaakt te worden tussen vaste rust- en verblijfplaatsen van broedvogels, trekvogels en wintergasten. Broedvogels met een nest zijn per definitie ontheffingsplichtig. Het verwijderen van migratieroutes, overwinteringsgebieden en foerageergebieden is alleen ontheffingsplichtig, indien zij van groot belang zijn voor de functionaliteit van verblijfplaatsen van de betreffende soort, doordat er onvoldoende alternatieven voorhanden zijn.

Ten aanzien van de grutto overweegt de rechtbank het volgende.

Tussen partijen is niet in geding dat de grutto een broedvogel is die broedt in de polder Schieveen. Voor verstoring van nesten van deze vogels in het broedseizoen kan geen ontheffing verleend worden van het bepaalde in artikel 11 van de Flora- en faunawet. De van belang zijnde directe omgeving van het nest, welke tijdens de broedperiode essentieel is voor het broedpaar, valt eveneens binnen deze bescherming.

De gemeente heeft een ecologisch werkprotocol opgesteld met daarin maatregelen om verstoring van broedende vogels te voorkomen. Zolang de werkzaamheden in overeenstemming met het werkprotocol plaatsvinden, vindt tijdens het broedseizoen geen overtreding van artikel 11 van de Flora- en faunawet plaats.

Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van de bescherming van het nest en de directe omgeving van het nest van de grutto buiten het broedseizoen en of deze omgeving tot de vaste rust- of verblijfplaats van de grutto gerekend dient te worden.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de reikwijdte van artikel 11 van de

Flora- en faunawet niet zover gaat dat het nest en de directe omgeving rond het nest ook buiten het broedseizoen bescherming geniet. De grutto bouwt ieder jaar een nieuw nest en keer niet terug op het zelfde nest van het vorige jaar. De omgeving van het nest wordt buiten de broedperiode ook niet gerekend tot de vaste rust- of verblijfplaats van de grutto.

De rechtbank is tevens van oordeel dat de uitspraak van het Hof van Justitie van 27 april 1998 (C-252/85) niet van toepassing is op het nest van de grutto. Het nest van de grutto wordt immers niet hergebruikt zoals bedoeld in de uitspraak van het Hof van Justitie, nu hij elk jaar een nieuw nest bouwt.

Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente de verboden van de Flora- en faunawet hebben overtreden ten aanzien van de grutto. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat hij niet gehouden was om ten aanzien van de grutto handhavingsmaatregelen te treffen.

Ten aanzien van de lepelaar overweegt de rechtbank het volgende.

Partijen verschillen van mening of de polder Schieveen voor de lepelaar een vaste rust- of verblijfplaats is in de zin van artikel 11 van de Flora- en faunawet. Volgens eiseressen is de polder een dermate belangrijk foerageergebied dat het bescherming dient te genieten op grond van dit wetsartikel. Verweerder betwist dit.

Uit de beschikbare onderzoeksgegevens is gebleken dat het merendeel van de lepelaars uit de regio buiten de polder Schieveen foerageert. Daarnaast vindt de lepelaar ieder jaar weer nieuwe foerageergebieden. Bovendien zijn er voldoende alternatieven beschikbaar in de omgeving van de polder, zoals het Quackjeswater bij Voorne. De polder Schieveen is daarmee van marginaal belang als foerageergebied voor de lepelaar.

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente met het voorbelasten van de polder geen afbreuk heeft gedaan of afbreuk zal doen aan de gunstige staat van instandhouding van de soort.

Eiseressen hebben dus ook niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente ten aanzien van de lepelaar de verboden van de Flora- en faunawet hebben overtreden. Ook in dit verband bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat hij niet gehouden was om ten aanzien van de lepelaar handhavingsmaatregelen te treffen.

Ten aanzien van de vleermuis overweegt de rechtbank het volgende.

Partijen verschillen tot slot van mening of de polder Schieveen als foerageergebied voor de vleermuis bescherming geniet op grond van artikel 11 van de Flora- en faunawet.

Uit de beschikbare onderzoeksgegevens is gebleken dat de polder Schieveen, gezien de geschiktheid van het gebied, slechts in beperkte mate kan fungeren als foerageergebied voor de vleermuis.

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente met het voorbelasten van de polder geen afbreuk heeft gedaan of afbreuk zal doen aan de gunstige staat van instandhouding van de soort.

Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente de verboden van de Flora- en faunawet hebben overtreden ten aanzien van de vleermuis. Er bestaat ook in dit verband geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat zij niet gehouden was om ten aanzien van de vleermuis handhavingsmaatregelen te treffen.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep in zijn geheel ongegrond moet worden verklaard.

De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, en mr. J.S. Holthuis en

mr. S.G. Groenhof, leden, en door de voorzitter en mr. E. Kleingeld - Top, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 21 april 2008.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.