ABRvS, 29-12-2004, nr. 200403380/1

Bij besluit van 3 maart 2004, FF/75C/2003/257, heeft de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit voor het tijdvak van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2012 aan Prorail Nieuwbouw Projectencentrum (hierna: Prorail) ontheffing verleend als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en faunawet van de verbodsbepalingen in de artikelen 8, 9, 10, 11 en 13 van die wet, voorzover dit betreft het vernielen, beschadigen, ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats verwijderen van Aardaker, Akkerklokje, Brede orchis, Dotterbloem, Gevlekte orchis, Grote Kaardenbol, Grote keverorchis, Moeraswespenorchis, Rietorchis, Steenbreekvaren, Tongvaren, Veldsalie, Vleeskleurige orchis en Zwanebloem en het doden of verwonden, vangen, bemachtigen of met het oog daarop opsporen, opzettelijk verontrusten, het beschadigen, vernielen, uithalen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- en vaste rust- of verblijfplaatsen, het vervoeren en onder zich hebben van Aardmuis, Bunzing, Dwergspitsmuis, Egel, Gewone bosspitsmuis, Haas, Hermelijn, Konijn, Ondergrondse woelmuis, Ree, Rosse woelmuis, Tweekleurige bosspitsmuis, Veldmuis, Wezel, Woelrat, Bruine Kikker, Gewone pad, Groene kikker, Heikikker, Kleine watersalamander, Meerkikker, Ringslang, Rugstreeppad, Bittervoorn, Grote Modderkruiper, Kleine Modderkruiper en Rivierdonderpad. Het gebied waarvoor de ontheffing geldt, is het tracé van de aan te leggen Hanzelijn, gelegen in de gemeenten Zwolle, Hattem, Kampen, Dronten en Lelystad.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 22 april 2004, bij de Raad van State ingekomen op 22 april 2004, beroep ingesteld.

Bij brief van 21 juli 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft een deskundigenbericht (hierna: het deskundigenbericht) uitgebracht, gedateerd 19 augustus 2004.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 november 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. M. Oosterhof, gemachtigde, en mr. M.A.A. Soppe, advocaat te Enschede, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. C.A.H.J. Anthonissen, ambtenaar van het ministerie, zijn verschenen. Voorts is de houder van de ontheffing, vertegenwoordigd door mr. H.A.J. Gierveld, ambtenaar van het ministerie van Verkeer en Waterstaat en een aantal andere ambtenaren van het ministerie, daar gehoord.

Het bestreden besluit is voorbereid overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van de Tracéwet.

Ingevolge het tweede lid van dat artikel bevordert de Minister van Verkeer en Waterstaat een gecoördineerde voorbereiding van de besluiten op aanvragen om vergunningen en van de overige ambtshalve te nemen besluiten met het oog op de uitvoering van een tracébesluit.

Ingevolge artikel 75a, eerste lid, van de Flora- en faunawet geschiedt, indien daartoe door de Minister van Verkeer en Waterstaat is verzocht, de behandeling van de aanvraag om de in artikel 75, derde lid, bedoelde ontheffing, tezamen met de voorbereiding en vaststelling van het tracébesluit.

Verweerder heeft het besluit genomen met het oog op de uitvoering van het Tracébesluit Hanzelijn van december 2003 (hierna: het tracébesluit) en het Tracébesluit Hanzelijn Aanvulling Hattem-Zwolle van maart 2004 (hierna: het tracébesluit Aanvulling Hattem-Zwolle). Bij het besluit is een ontheffing verleend voor de in het procesverloop genoemde planten en dieren.

Voor zover ontheffing is gevraagd voor de Rosse vleermuis, de Ruige dwergvleermuis en de Watervleermuis, is deze geweigerd.

Appellante stelt in beroep dat verweerder ten onrechte de ontheffing heeft verleend. Hiertoe voert zij aan dat er onvoldoende rekening is gehouden met de ingebrachte bedenkingen. Ten onrechte wordt er van uitgegaan dat onderzoek is gedaan naar de mogelijkheid van een tunnel onder de IJssel en dat de Hanzelijn een ontbrekende schakel in het spoorwegnet is. Verder zijn de bij de ontheffing gehanteerde criteria in strijd met de Vogel- en Habitatrichtlijn, in het bijzonder artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn. De aantasting van natuurwaarden is onvoldoende onderzocht, er is onvoldoende voorzien in compenserende en mitigerende maatregelen en er zijn betere alternatieven.

Verweerder heeft een ontheffing onder voorwaarden verleend. Hij is van mening dat deze ontheffing zorgvuldig is voorbereid, waarbij voldoende is gemotiveerd dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. Verder zijn alternatieven beschouwd en is het belang van de ingreep duidelijk gemaakt.

Ten aanzien van de vleermuissoorten, waarvoor ook ontheffing is gevraagd, stelt verweerder zich op het standpunt dat er nog niet voldoende onderzoek is gedaan. Gelet hierop is de ontheffing in zoverre geweigerd. Ten slotte kan voor vogels geen ontheffing worden verleend.

Ingevolge artikel 3 van de Wet van 25 mei 1998 houdende regels ter bescherming van in het wild levende planten- en diersoorten (hierna: de Flora- en faunawet), Stb. 1998, 402, kunnen bij algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb) en ministeriële regeling beschermde inheemse plantensoorten worden aangewezen.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van die wet worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt:

Ingevolge artikel 8 van de Flora- en faunawet is het verboden planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort, te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen.

Ingevolge artikel 9 van die wet is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 van die wet is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 van die wet is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Van de voornoemde verboden kan ingevolge artikel 75, derde lid, van de Flora- en faunawet ontheffing worden verleend.

Ingevolge artikel 75, vierde lid, van die wet, voor zover hier van belang, wordt een ontheffing slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het vijfde lid van dit artikel worden, onverminderd het vierde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij amvb aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:

(…)

De Afdeling stelt voorop dat alleen hetgeen in de ontheffing is opgenomen bij de beoordeling van die ontheffing aan de orde kan komen. Voor zover appellante in beroep argumenten aanvoert die tegen het tracébesluit en het tracébesluit Aanvulling Hattem-Zwolle zijn gericht, overweegt de Afdeling dat deze besluiten niet in de voorliggende procedure aan de orde kunnen komen. Verweerder heeft terecht gesteld dat moet worden uitgegaan van de tracébesluiten ten behoeve waarvan ontheffing wordt gevraagd. Bij uitspraken van heden, no. 200400010/1 en 200403311/1, heeft de Afdeling de beroepen tegen het tracébesluit en het tracébesluit Aanvulling Hattem-Zwolle ongegrond verklaard. De genoemde tracébesluiten beschouwt de Afdeling in de voorliggende procedure daarom als een gegeven. Thans ligt slechts de ontheffing, in het licht van het toetsingskader van de Flora- en faunawet, ter beoordeling voor.

In het licht van het vorenstaande stelt de Afdeling vast dat bedenkingen van appellante tegen het ontwerp van de ontheffing worden herhaald en ingelast. In deze bedenkingen worden de bedenkingen tegen het ontwerp-tracébesluit herhaald en ingelast. De bedenkingen tegen het ontwerp-tracébesluit kunnen in de voorliggende procedure niet aan de orde komen. De belangenafweging die aan de tracébesluiten ten grondslag ligt, waaronder de aanvaardbaarheid van de keuze van de Minister van Verkeer en Waterstaat voor een brug over in plaats van een tunnel onder de IJssel, blijft derhalve thans buiten beschouwing.

Verweerder is in zijn bestreden besluit gemotiveerd ingegaan op de door appellante ingebrachte bedenkingen tegen het ontwerpbesluit. De Afdeling ziet derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat er onvoldoende rekening is gehouden met de bedenkingen. Voorts is, anders dan appellante betoogt, niet gebleken dat in het bestreden besluit de feiten onjuist zijn weergegeven.

Voor zover appellante argumenten aanvoert die verband houden met artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn overweegt de Afdeling het volgende.

Ingevolge artikel 4 van de Vogelrichtlijn zijn de Lid-Staten verplicht gebieden aan te wijzen als speciale beschermingszone voor vogels.

Ingevolge artikel 4 van de Habitatrichtlijn zijn de Lid-Staten verplicht, nadat de Commissie een lijst van gebieden van communautair belang heeft vastgesteld, waarop de gebieden met een of meer prioritaire typen natuurlijke habitats of een of meer prioritaire soorten staan aangegeven, gebieden van communautair belang aan te wijzen als speciale beschermingszone.

De bepalingen in het kader van de speciale beschermingszones zijn onder meer opgenomen in artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn. Ingevolge artikel 7 van de Habitatrichtlijn komen de uit artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtlijn, voor wat betreft de speciale beschermingszones die overeenkomstig artikel 4 van die richtlijn zijn aangewezen.

Ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in het vierde lid, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

Ingevolge artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn, neemt de Lid-Staat, indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De Lid-Staat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.

Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijk gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.

Uit het voorgaande wordt duidelijk dat het door appellante aangehaalde artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn ziet op de zogenoemde gebiedsbescherming in het kader van de speciale beschermingszones.

Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Habitatrichtlijn treffen de Lid-Staten de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV, onder a), vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op: het opzettelijk vangen of doden van in het wild levende specimens van die soorten, het opzettelijk verstoren van die soorten, vooral tijdens de periode van voortplanting, afhankelijkheid van jongen, overwintering en trek, het opzettelijk vernielen of rapen van eieren in de natuur, de beschadiging of de vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen.

Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Habitatrichtlijn, treffen de Lid-Staten de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV, onder b), vermelde plantensoorten, waarbij een verbod wordt ingesteld op: het opzettelijk plukken en verzamelen, afsnijden, ontwortelen of vernielen van specimens van de genoemde soorten in de natuur, in hun natuurlijke verspreidingsgebied.

Ingevolge artikel 5 van de Vogelrichtlijn nemen de Lid-Staten de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten. Deze maatregelen omvatten met name, voor zover relevant, een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de bedoelde vogels te doden of te vangen, een verbod om opzettelijk hun nesten en eieren te vernielen of te beschadigen of hun nesten weg te nemen, een verbod om deze vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voor zover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, van wezenlijke invloed is.

Daargelaten de vraag of de in overweging 2.7.4. aangehaalde soortenbeschermingsbepalingen uit de Habitat- en Vogelrichtlijn correct zijn geïmplementeerd in de Flora- en faunawet, heeft de verleende ontheffing betrekking op de zogenoemde soortenbescherming in de Flora- en faunawet. Artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn, dat ziet op gebiedsbescherming, speelt hierbij geen rol. Het bezwaar van appellante treft in zoverre geen doel.

Uit artikel 75 van de Flora- en faunawet wordt duidelijk dat bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. Voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard. Voorts volgt uit het in overweging 2.4.2. weergegeven wettelijk toetsingskader dat voor vogels geen ontheffing kan worden verleend.

De aanvraag van Prorail voor een ontheffing is blijkens de stukken gebaseerd op het onderzoek "Bijlage aanvraag ontheffing Flora en faunawet ex art. 75", Arcadis, 28 juli 2003, naar het voorkomen van beschermde soorten in het invloedsgebied van de Hanzelijn en de gevolgen van bouw en ingebruikname van deze spoorlijn op de soorten in het licht van de verbodsbepalingen en de algemene zorgplicht in de Flora- en faunawet.

Als bijlage 1 bij genoemd onderzoek is een overzicht van gebruikte bronnen en onderliggend onderzoek gevoegd. Voorts zijn in de Trajectnota/MER bij de genoemde tracébesluiten verspreidingsgegevens van flora en fauna opgenomen en is door Arcadis een quick scan in het veld verricht.

Het uitgangspunt is dat alle redelijkerwijs mogelijke zorgvuldigheid wordt betracht bij de planvoorbereiding en uitvoering van de Hanzelijn, om overtreding van de verbodsbepalingen te voorkomen en invulling te geven aan de algemene zorgplicht ten aanzien van de aanwezige beschermde soorten. Alleen voor de situaties waarin het desondanks niet mogelijk is overtreding van de verbodsbepalingen te voorkomen is ontheffing van de desbetreffende soorten nodig.

Voor beantwoording van de vraag of geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de verschillende soorten op en nabij het tracé van de Hanzelijn heeft verweerder zich op voornoemd onderzoek gebaseerd, waarin de aanwezige planten- en diersoorten zijn geïnventariseerd.

Uit het bestreden besluit wordt duidelijk dat het onderzoek in ieder geval met betrekking tot vleermuissoorten onvoldoende is geweest. Hiervoor is dan ook geen ontheffing verleend. Voor vogels is, vanwege het wettelijk stelsel, evenmin een ontheffing verleend. De vleermuizen en vogels blijven dan ook buiten het kader van de voorliggende ontheffing en één en ander staat derhalve thans niet ter beoordeling van de Afdeling. Dat voor de genoemde vleermuissoorten alsnog ontheffing moet worden gevraagd, wat daar verder van zij, raakt niet de rechtmatigheid van de thans verleende ontheffing. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat niet uitgesloten kan worden geacht dat voor andere beschermde soorten, dan die waarvoor ontheffing is gevraagd (in dit verband worden de Heldenbok en de Juchtleerkever genoemd), een aanvullende ontheffing nodig is. Hetgeen appellante met betrekking tot vogels en vleermuizen heeft aangevoerd treft daarom geen doel.

Overigens merkt de Afdeling op dat voor beschermde soorten, waarvoor ingevolge artikel 75 van de Flora- en faunawet geen ontheffing is of kan worden verleend, de beschermende werking van het bepaalde in de artikelen 8 tot en met 18 van die wet onverminderd van kracht is.

De ontheffing is verleend op grond van de gegevens die beschikbaar zijn over het beoogde tracé en over de aanwezigheid van natuurwaarden. Ten aanzien van de plantensoorten is blijkens de stukken niet voldoende gedetailleerde informatie bekend over de verspreidingsgegevens. Door het stellen van voorwaarden aan de ontheffing heeft verweerder de zekerheid verkregen dat een aanvullend onderzoek wordt verricht naar de standplaatsen van de plantensoorten. Indien blijkt dat de standplaatsen zich op het tracé bevinden, dan zal blijkens de voorwaarden aan de ontheffing de desbetreffende soort verplant moeten worden.

In het licht van het vorenstaande is de Afdeling van oordeel, mede gelet op het deskundigenbericht, dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat de gunstige staat van instandhouding van de in de aanvraag genoemde plantensoorten voldoende gewaarborgd is.

Wat de diersoorten (met uitzondering van de vleermuizen) betreft, acht verweerder de beschikbare informatie voldoende om een ontheffing te verlenen. Hij sluit evenwel niet uit, gelet op de lange geldingsduur van de ontheffing in verband met de meerjarige aanleg van de Hanzelijn tot 2012, dat uit nader onderzoek meer gedetailleerde of andere gegevens naar voren komen. In verband hiermee heeft verweerder in de voorwaarden verbonden aan de ontheffing opgenomen dat Prorail door middel van monitoring tijdens de aanleg dient te controleren hoe de situatie zich verhoudt tot de huidige situatie en dat aanvullende voorwaarden kunnen worden gesteld. Voorts is, alvorens werken worden uitgevoerd, steeds goedkeuring nodig van deelplannen.

In het tracébesluit zijn verder de nodige mitigerende en compenserende maatregelen opgenomen.

Ten aanzien van deze diersoorten heeft verweerder het standpunt ingenomen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding. In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het standpunt van verweerder onjuist is.

Van de soorten waarvoor ontheffing is verleend staan de Rugstreeppad en de Heikikker op bijlage IV van de Habitatrichtlijn.

Voor deze twee bijlage IV-soorten is verder vereist dat geen andere bevredigende oplossing mogelijk is met het oog op een dwingende reden van groot openbaar belang.

Voor de dwingende reden van groot openbaar belang bij aanleg van de Hanzelijn en de afweging van alternatieven wijst verweerder op het tracébesluit en het tracébesluit Aanvulling Hattem-Zwolle, de toelichtingen daarop, de Trajectnota/MER van juni 2000 en het kabinetsstandpunt Hanzelijn van 24 augustus 2001.

In de Trajectnota/MER zijn vier alternatieven voor het tracé onderzocht en beoordeeld. In het kabinetsstandpunt Hanzelijn heeft het kabinet gekozen voor de zogenoemde geoptimaliseerde variant III. Deze variant is neergelegd in de genoemde tracébesluiten. Bij deze keuze hebben de Vogel- en Habitatrichtlijn en de Flora- en faunawet een rol gespeeld. Verweerder onderschrijft de keuze voor het gekozen tracé, aangezien dit aansluit bij het Meest Milieuvriendelijk Alternatief. De afweging die aan de tracékeuze ten grondslag ligt kan in het voorliggend geval worden aangemerkt als voldoende onderzoek naar mogelijke alternatieven.

De Afdeling acht het vorenstaande niet onredelijk.

Voorts blijkt uit het deskundigenbericht dat uit de studies van de verschillende alternatieven niet nadrukkelijk naar voren is gekomen dat het gekozen tracé zal leiden tot grotere nadelige effecten voor de Rugstreeppad en de Heikikker dan de alternatieven.

In het licht van de uitspraken van heden, no. 200400010/1 en 200403311/1, inzake de genoemde tracébesluiten heeft verweerder zich wat betreft het belang van de ingreep in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de noodzaak van de Hanzelijn voldoende blijkt uit het tracébesluit en het tracébesluit Aanvulling Hattem-Zwolle en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeken en documenten.

Gelet op het vorenstaande heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ook aan de aanvullende vereisten voor het verlenen van ontheffing voor bijlage IV-soorten is voldaan.

In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid de bestreden ontheffing heeft kunnen verlenen. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht. Het beroep van appellante is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. R. Cleton, Voorzitter, en mr. R.J. Hoekstra en dr. J.J.C. Voorhoeve, Leden, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van Staat.

w.g. Cleton w.g. Van Dorst

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 december 2004