HR, 28-06-2022, nr. 21/05387

Bij de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, is door het hof ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat:

“de besloten vennootschap [A] B.V. in de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte,

te weten

- in verband met de bouw en overdracht/oplevering van een hotel-café-restaurant en/of een of meer appartementen en/of een of meer woningen te [plaats] door die besloten vennootschap [A] B.V. in opdracht van het bedrijf [B] B.V.een of meer ten name van fiscale eenheid [C] B.V., [A] B.V., c.s. gestelde aangiften omzetbelasting over een of meer aangiftetijdvakken in de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001, en/of

- in verband met de verkoop van een of meer woningen en/of appartementen te [plaats] door en/of namens die besloten vennootschap [A] B.V. door bemiddeling van het bedrijf [D] B.V.

een of meer ten name van fiscale eenheid [C] B.V., [A] B.V., c.s. gestelde aangiften omzetbelasting over een of meer aangiftetijdvakken in de periode van 1 april 1999 tot en met 31 januari 2001,

telkens opzettelijk onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, terwijl het feit er telkens toe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

immers heeft [A] B.V. in die aangiften, ingediend bij de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Groningen, telkens opzettelijk een onjuist (totaal) te betalen bedrag of terug te vragen bedrag omzetbelasting vermeld,

aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.”

Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op 21 bewijsmiddelen. Daaronder bevinden zich de aangiften omzetbelasting, ingediend ten name van [A] B.V. van de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001, een aanneemovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] B.V. en diverse facturen. Daarnaast steunt de bewezenverklaring op onder meer het volgende bewijsmiddel:

“20. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 23 april 2003 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, opgenomen in het dossier nummer 25526 van de FIOD-ECD (bijlage 26), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte [aanvrager] :

Ik heb begrip voor het standpunt van de fiscus dat als je 6 miljoen ontvangt, dat je daar BTW over moet afdragen. Maar wij zagen dat als een tijdelijk potje. Juridisch gezien had het teruggeclaimd kunnen worden door [betrokkene 1] .

Samen met [betrokkene 2] , die heeft overlegd met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , heb ik besloten om het als een tijdelijk potje aan te merken en er geen BTW over af te dragen. Als u mij nu zegt dat er over het gehele [projectnaam] geen omzetbelasting is afgedragen, dan ben ik dat met u eens.”

Het hof heeft in de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, met betrekking tot het bewijs onder meer het volgende overwogen:

“Verdachte was ten tijde van het ten laste gelegde financieel directeur bij [C] (moederbedrijf). Het aannemersbedrijf [A] B.V. is de dochtermaatschappij van [C] B.V.

(...)

[B] B.V. heeft opdracht gegeven tot de bouw van een complex bestaande uit een hotel-café-restaurant, 54 appartementen en 15 woningen te [plaats] op [plaats]. Deze opdracht is door de dochtermaatschappij [A] B.V. aangenomen bij overeenkomst van 3 juli 1998 ([projectnaam]).

De betaling van de totale aanneemsom van ƒ 17.250.000,- (exclusief omzetbelasting) aan [A] B.V. zou volgens de overeenkomst plaats vinden door:

- betaling in natura bij wijze van overdracht aan [A] B.V. van het recht op verkoop en levering van 15 woningen (ƒ 3.915.000,-) en 36 appartementen (ƒ 7.164.000,-) tezamen ter waarde van ƒ 11.079.000,-;

- het aangaan van een te verrekenen lening van ƒ 1.350.000,- bij oplevering;

- een contante betaling van ƒ 4.821.000,- bij oplevering.

Door bemiddeling van [D] .BV zijn door [A] B.V. alle 15 woningen en 9 van de 36 appartementen verkocht aan derden.

(...)

Onjuiste en/of onvolledige aangiften omzetbelasting

De eerste vraag die beantwoord dient te worden is de vraag of de aangiften omzetbelasting waar de tenlastelegging op ziet onjuist en/of onvolledig waren.

Op 7 april 1999 vindt bij notariële akte de feitelijke overdracht plaats van de 15 woningen en 36 appartementen door [B] B.V. aan [A] B.V. Door [A] B.V. wordt een factuur gedateerd 7 april 1999 onder factuurnummer [001] aan [betrokkene 1] ( [B] B.V.), [projectnaam] te [plaats], verzonden voor een bedrag van ƒ 11.079.000,- exclusief ƒ 1.938.525,- omzetbelasting, met de omschrijving "Conform overeenkomst door u vooruitbetaald''.

Uit de stukken blijkt dat de belastingdienst zich op het standpunt stelt dat [A] BV in verband met een in de akte van 3 juli 1998 aan [B] verleende kwijting uiterlijk op 15 augustus 1998 voor het hierboven genoemde bedrag van ƒ 11.079.000,- een factuur aan [B] BV had moeten verzenden. Namens verdachte is aangegeven dat hij hiervan niet op de hoogte was.

Het moet ervoor worden gehouden dat de prestaties van [A] BV uiterlijk op 7 april 1999 zijn verricht. Op die datum zijn immers woningen en appartementen geleverd aan [A] . Die levering vormde (onderdeel van) de tegenprestatie voor de bouw van onder meer die woningen en appartementen. De datum van 7 april 1999 staat ook vermeld op de factuur van [A] BV aan [betrokkene 1] , bestuurder van [B] BV. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat in het geheel geen omzetbelasting over het bedrag van ƒ 11.079.000,- is aangegeven.

Door de verdediging is gesteld dat ten aanzien van het niet opgeven van de omzetbelasting over het bedrag van f 11.079.000,- niet is voldaan aan het strekkingsvereiste. Tegenover de prestatie van [A] BV aan [B] stond immers een tegenprestatie van dezelfde waarde, door [B] eveneens gefactureerd aan [A] op 7 april 1999.

Het hof volgt de verdediging daarin niet. De door de fiscale eenheid ingevulde aangifteformulieren bevatten aparte rubrieken voor door de aangever verrichte leveringen/diensten en aan de aangever verrichte leveringen/diensten. Het niet vermelden van door aangever verrichte prestaties is een gedraging die naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. Daarnaast wordt de controle naar de juistheid van de aangifte bemoeilijkt. Van het belang van een juiste en volledige aangifte is overigens in het onderhavige geval gebleken. Zoals hierboven vermeld stelt de belastingdienst zich op het standpunt dat de omzetbelasting over het bedrag van ƒ 11.079.000,- eerder aangegeven had moeten worden. Door de omzetbelasting niet (op tijd) aan te geven hoeft de aangever de omzetbelasting niet "voor te financieren" en loopt de staat rente-inkomsten mis.

Gedateerd 27 april 2000 wordt door [A] B.V. onder factuurnummer [002] de in de overeenkomst van 3 juli 1998 overeengekomen contante betaling van ƒ 4.821.000,- exclusief ƒ 843.675,- omzetbelasting gefactureerd. Onder factuurnummer [003], ook gedateerd op 27 april 2000, wordt door [A] B.V. de betaling van de tussentijds overeengekomen meerwerk van het [projectnaam] ten bedrage van ƒ 740.000,- exclusief ƒ 129.500,- omzetbelasting, gefactureerd.

Door bemiddeling van [D] BV zijn in 1999 en 2000 door [A] B.V. 15 woningen en 9 appartementen (behorende tot de woningen en appartementen die door [A] BV als betaling in natura waren verkregen van [B] BV) verkocht aan derden. Over het jaar 1999 bedroeg de opbrengst inzake deze verkopen ƒ 6.687.920,- exclusief ƒ 1.170.382,- aan omzetbelasting. Over het jaar 2000 bedroeg de opbrengst ƒ 440.517,- exclusief ƒ 77.092,- aan omzetbelasting. De betaling van (termijn)bedragen van de door of vanwege [A] B.V. verstuurde facturen aan de kopers van de woningen en appartementen, zijn gedaan op een rekening ten name van [C] B.V. Verdachte was in de ten laste gelegde periode financieel directeur van die BV.

In de aangiften omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid van [A] van de periode 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001 is geen opgave gedaan van bovengenoemde leveringen/betalingen noch van de daarmee gemoeide omzetbelasting, terwijl deze opgave wel had moeten gebeuren in die periode.

Verdachte heeft op 23 april 2003 - in aanwezigheid van zijn raadsman - bij de FIOD-ECD ten aanzien van de BTW-afdrachten inzake het [projectnaam] verklaard dat de omzetbelasting die [A] B.V. had moeten afdragen bewust niet was afgedragen en werd gezien als een 'tijdelijk potje'. Over het gehele project was aldus, naar eigen zeggen van verdachte, geen omzetbelasting afgedragen.

Gelet op het vorenstaande zijn de aangiften omzetbelasting waar de tenlastelegging op ziet onjuist en/of onvolledig gedaan.

(...)

Feitelijk leidinggeven door de verdachte

Van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen is eveneens sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedragingen achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.

Uit diverse verklaringen is naar voren gekomen dat verdachte persoonlijk bemoeienissen had met de totstandkoming van de overeenkomst tussen [A] BV en [B] BV en tevens bemoeienissen had met de gang van zaken binnen [A] BV, met name waar het ging om financiële zaken. Hij was, hoewel geen formeel bestuurder van [A] BV, in de positie te bewerkstelligen dat door [A] BV correct aangifte van de omzetbelasting werd gedaan.

Gelet op het feit dat verdachte zelf direct willens en wetens betrokken is bij de besluitvorming om geen omzetbelasting af te dragen met betrekking tot het [projectnaam], wordt vastgesteld dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [A] B.V. opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van de aangiften omzetbelasting met betrekking tot het gehele [projectnaam].”

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, volgens artikel 457 lid 1, aanhef en onder c, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) alleen dienen een met stukken onderbouwd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat als dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling (hierna: novum).

Bij de beoordeling van de aanvraag moet worden vooropgesteld dat voor de beantwoording van de vraag of het hiervoor onder 5.1 aangeduide ernstige vermoeden wordt gewekt door wat in de aanvraag is aangevoerd, de gehele bewijsvoering van het hof van belang is. Het gaat er dus om of het aangevoerde, gelet op de door het hof gebruikte bewijsmiddelen en de door het hof gegeven nadere bewijsoverwegingen, een dergelijk vermoeden wekt. Onvoldoende is dat het aangevoerde ‘mogelijk’ zou hebben geleid tot (bijvoorbeeld) vrijspraak. Artikel 457 Sv is in dat opzicht strikter. Het eist immers dat door de nieuwe omstandigheid het ‘ernstige vermoeden’ moet ontstaan dat de rechter de aanvrager zou hebben vrijgesproken als hij destijds met dat novum bekend was geweest.

Voor de beoordeling van de aanvraag is verder van belang dat de enkele omstandigheid dat het voorbereidend onderzoek niet volledig is geweest, geen grond voor herziening oplevert. Dit is alleen anders als de bij de herzieningsaanvraag overgelegde gegevens grond geven voor het oordeel dat het hof - voor zover hier van belang - de aanvrager zou hebben vrijgesproken van het tenlastegelegde als het destijds bekend was geweest met die nieuwe gegevens.

De aanvraag tot herziening is gebaseerd op de stelling dat het hof ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de aangiften omzetbelasting waarop de bewezenverklaring zich richt, opzettelijk onjuist en/of onvolledig zijn gedaan doordat in die aangiften de volgende drie transacties op het [projectnaam] niet zijn betrokken, te weten:

- de factuur [001] van [A] B.V. aan [B] B.V. van 7 april 1999 voor een bedrag van ƒ 11.079.000 (transactie 1);

- de facturen [002] en [003] van [A] B.V. aan [B] B.V. van 27 april 2000 voor bedragen van ƒ 4.821.000 en ƒ 740.000 (transactie 2); en

- de opbrengst van de verkoop van de woningen en appartementen door of namens [A] B.V. Deze bedroeg over het jaar 1999 ƒ 6.687.920. Over het jaar 2000 bedroeg deze opbrengst ƒ 440.517 (transactie 3).

Ter onderbouwing van die stelling worden in de aanvraag 21 als ‘nova’ aangeduide gegevens aangevoerd, bestaande uit (i) twee deskundigenrapporten met bijlagen; (ii) stukken waaruit het feitelijk verloop van [projectnaam] blijkt; (iii) gegevens over het boeken van omzet door [A] B.V. in de ‘subadministratie werken’ en het (geautomatiseerd) verwerken daarvan in de aangiften omzetbelasting, waaronder een reconstructie van de door de accountant van [A] B.V. uitgevoerde controle van de boekjaren waarop de bewezenverklaring ziet en (iv) een commentaar op het algemeen proces-verbaal van de FIOD met volgens de aanvrager ontlastende bewijsmiddelen dat door de verdediging van de aanvrager ten tijde van de behandeling van de strafzaak in het eerste hoger beroep was ingediend en daarna zou zijn zoekgeraakt.Uit deze stukken blijkt volgens de aanvraag in de kern dat:

- het feitelijk verloop van [projectnaam] anders was dan tussen partijen was overeengekomen, doordat het project niet tussen de contractpartijen is opgeleverd, maar in september 2001 executoriaal is verkocht en dat pas daarna door [A] B.V. betalingen zijn ontvangen;

- nu de betalingsafspraken waren gekoppeld aan de oplevering van het project, de transacties 1 en 2 niet kunnen worden gekwalificeerd als btw-relevante transacties en/of tegenover transactie 1 een recht op aftrek van omzetbelasting stond vanwege een aan [A] B.V. geleverde tegenprestatie, dan wel ten aanzien van de transacties 1 en 2 sprake is van een pleitbaar standpunt, waardoor zij terecht niet zijn opgenomen in de aangiften omzetbelasting over de betreffende tijdvakken;

- de verkoopfacturen van transactie 3 in de ‘subadministratie werken’ van [A] B.V. zijn geboekt wat heeft geleid tot aangifte van de daarmee gemoeide omzetbelasting;

- de aanvrager ten aanzien van transactie 3 onregelmatigheden met de omzetbelasting heeft voorkomen door ervoor te zorgen dat twee correctieboekingen zijn uitgevoerd;

- het hof heeft beslist op basis van een incompleet dossier, omdat het hof niet beschikte over het door de verdediging ten tijde van de behandeling van het eerste hoger beroep ingediende commentaar op het proces-verbaal van de FIOD met ontlastende bewijsstukken;

- het beweerdelijke fiscale nadeel is terugbetaald aan de Belastingdienst en

- de door het hof voor het bewijs gebruikte verklaring van de aanvrager van 23 april 2003, niet kan worden gekwalificeerd en/of voor het bewijs kan worden gebruikt als een bekennende verklaring.

Volgens de aanvraag bestaat het ernstige vermoeden dat het hof de aanvrager zou hebben vrijgesproken, indien het met deze documenten en rapporten bekend zou zijn geweest.

Uit de hiervoor onder 4.2.2 weergegeven overwegingen blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat door [A] B.V. op 7 april 1999 onder factuurnummer [001] aan [B] B.V. een factuur is verzonden voor ƒ 11.079.000 (in de aanvraag aangeduid als transactie 1) en dat op 27 april 2000 onder factuurnummers [002] en [003] facturen zijn verzonden voor ƒ 4.821.000 respectievelijk ƒ 740.000 (in de aanvraag aangeduid als transactie 2). Verder heeft het hof vastgesteld dat de opbrengst van de verkoop van de woningen en appartementen door of namens [A] B.V. over het jaar 1999 ƒ 6.687.920 bedroeg. Over het jaar 2000 bedroeg deze opbrengst ƒ 440.517 (in de aanvraag gezamenlijk aangeduid als transactie 3). Naar het oordeel van het hof is in de aangiften omzetbelasting van de periode 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001 geen opgave gedaan van de met deze transacties gemoeide omzetbelasting, terwijl aangifte op grond van de belastingwet wel was vereist.

De in de aanvraag overgelegde documenten en deskundigenrapporten bevatten geen feiten en/of omstandigheden die als een novum in de hiervoor onder 5.1 bedoelde zin kunnen worden aangemerkt. Dat het feitelijk verloop van [projectnaam] anders was dan tussen partijen is overeengekomen, levert niet het voor herziening vereiste ‘ernstige vermoeden’ op. Ten eerste is daarbij van belang dat, zoals blijkt uit de omstandigheid dat in het herzieningsverzoek onder meer wordt gewezen op bladzijde 7 van 148 van het FIOD-Hoofd-PV, de FIOD-ambtenaren van dit feitelijk verloop op de hoogte waren. Nu het FIOD-Hoofd-PV deel uitmaakte van de processtukken in de strafzaak, is deze omstandigheid niet een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was. Ten tweede brengt het latere feitelijk verloop van het project - en in het bijzonder dat aan [A] B.V. in de tenlastegelegde periode geen betalingen op de betreffende facturen zijn gedaan - niet mee dat de hiervoor onder 5.5 weergegeven transacties niet hadden moeten worden vermeld in de aangiften omzetbelasting van [A] B.V. Op grond van artikel 13.1.a van de Wet op de Omzetbelasting 1968 raakt de omzetbelasting immers verschuldigd op het tijdstip waarop de factuur is of had behoren te worden uitgereikt. Het moment van betaling op die factuur is daarom voor de verplichting tot het doen van aangifte niet van belang. Dat geldt ook voor transactie 1, waarover (opnieuw) wordt gesteld dat niet is voldaan aan het strekkingsvereiste, omdat tegenover de kwijting door [A] B.V. aan [B] B.V. een tegenprestatie stond van dezelfde waarde op basis waarvan aan [A] B.V. een recht op aftrek van omzetbelasting zou toekomen. Ook als die stelling juist of dat standpunt pleitbaar zou zijn, had [A] B.V. op het moment dat de betreffende factuur werd uitgereikt de daarmee gemoeide omzetbelasting moeten opgeven (en had de tegenprestatie eveneens moeten worden opgegeven om in aanmerking te komen voor een recht op aftrek van omzetbelasting). In dit verband is ten slotte van belang dat de bij de aanvraag overgelegde gegevens geen nieuw licht werpen op het oordeel van het hof dat het niet in de aangifte vermelden van door de aangever verrichte prestaties een gedraging is die naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.Verder is nog aangevoerd dat de op transactie 2 betrekking hebbende facturen niet bedoeld waren als verkoopfacturen, maar als gedingstukken voor het kort geding tussen [A] B.V. en [B] B.V. op 11 mei 2000 en puur als interne stukken zijn verwerkt. Ter onderbouwing van dit standpunt wordt, naast de gegevens waaruit het feitelijk verloop hieromtrent blijkt, verwezen naar de daarmee overeenstemmende verklaring van [betrokkene 6] in het FIOD-Hoofd-PV. Ook dit is dus een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter bekend was en om die reden niet tot herziening kan leiden.

Wat betreft de in de aanvraag als transactie 3 aangeduide opbrengsten van de verkoop van de woningen en appartementen door of namens [A] B.V., bieden de bij de aanvraag overgelegde documenten en deskundigenrapporten onvoldoende steun voor de stelling dat in de aangiften omzetbelasting waarop de bewezenverklaring betrekking heeft, opgave is gedaan van de omzetbelasting die in de betreffende tijdvakken gemoeid was met de verkoop van de woningen en appartementen. Voor zover uit de stukken en rapporten kan worden opgemaakt dat de opbrengsten in de administratie van [A] B.V. zijn geboekt, is dat onvoldoende om het voor herziening vereiste ‘ernstige vermoeden’ te wekken, aangezien de documenten en rapporten geen inzicht geven in de vraag of in deze aangiften omzetbelasting opgave is gedaan van de omzetbelasting die gemoeid was met de opbrengsten van de verkoop van de woningen en appartementen. De bij de aanvraag gevoegde documenten en deskundigenrapporten bieden dus noch op zichzelf beschouwd, noch in onderling verband bezien steun aan de stelling dat het hof, indien het hiermee bekend zou zijn geweest, tot het oordeel was gekomen dat de op naam van [A] B.V. gestelde opgaven omzetbelasting van deze opbrengsten juist en volledig zijn gedaan en dus op dat punt tot een vrijspraak was gekomen.

Voor zover de aanvraag berust op de stelling dat het hof heeft beslist op basis van een incompleet dossier, het beweerdelijke fiscale nadeel aan de Belastingdienst is terugbetaald en/of dat geen sprake is van een bekennende verklaring van de aanvrager, geldt dat ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van deze stellingen, dit niet kan leiden tot een van de in artikel 457 lid 1, aanhef en onder c, Sv genoemde beslissingen.

De aanvraag is, gelet op wat hiervoor is overwogen, ook voor zover wat in de aanvraag is aangevoerd daarbij niet uitdrukkelijk aan de orde is gekomen, kennelijk ongegrond.