HR, 09-09-2011, nr. 09/04984

Nrs. 09/04984 en 09/04985

Mr. Niessen

Hofnrs. 08/00446 en 08/00447

Rechtbanknrs. 07/2843 en 07/2845

Derde Kamer A

IB/PVV 2003 en 2004

Conclusie inzake:

X

tegen:

Minister van Financiën

29 maart 2011

1. Inleiding

1.1 Aan X te Z (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.108, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur(1) is gehandhaafd.

1.2 Voor het jaar 2004 is bij voor bezwaar vatbare beschikking een verlies vastgesteld van € 26.207, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is van voormelde uitspraken bij de Rechtbank te Breda (hierna: de Rechtbank) in beroep gekomen. Bij uitspraken van 8 mei 2008 heeft de Rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.(2)

1.4 Tegen die uitspraken van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft bij mondelinge uitspraken van 30 oktober 2009 de uitspraken van de Rechtbank bevestigd.(3)

1.5 Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraken van het Hof. De mondelinge uitspraken zijn hierop vervangen door schriftelijke. De Minister van Financiën (hierna: de Minister) heeft verweerschriften ingediend.

1.6 In cassatie is in geschil of het verlies dat belanghebbende in 2003 en 2004 heeft geleden met de handel in (kortlopende) opties in aanmerking moet worden genomen als (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden.

2 Feiten

2.1 De volgende feiten ontleen ik aan de onder 1.4 vermelde uitspraken van het Hof en de stukken van het geding.

2.2 Belanghebbende is vanaf 1985 werkzaam in de financiële sector, in het bijzonder op het gebied van beleggingsadviezen. Tot en met 31 maart 2003 heeft belanghebbende zijn werkzaamheden in loondienst verricht. Achtereenvolgens heeft belanghebbende de volgende functies bekleed: hoofd institutionele beleggers bij A, directeur bij B B.V. en directeur afdeling institutionele beleggers bij C. In al deze functies hield hij zich bezig met (advisering op het gebied van) beleggingen, vooral in AEX-beursfondsen.

2.3 Vanaf 2003, na beëindiging van de hiervoor genoemde werkzaamheden in loondienst, heeft belanghebbende dezelfde werkzaamheden voortgezet voor en met dezelfde categorie klanten en contactpersonen. Met behulp van deze contactpersonen heeft belanghebbende bovendien voor eigen rekening gehandeld in opties.

2.4 De dagelijkse werkzaamheden van belanghebbende bestaan uit het doornemen van nieuwsbronnen en marktcommentaren, het monitoren van markten en nieuws, en het bewaken van posities (kopen en verkopen). Hij onderhoudt bovendien intensieve contacten met institutionele beleggers, beleidsbepalers van global investmentbanken en managers van (beursgenoteerde) bedrijven. De werkzaamheden beslaan op een doordeweekse dag ongeveer 10 tot 12 uur. Ter voorbereiding op de nieuwe beursweek werkt belanghebbende ook op de zondagavond nog enkele uren.

2.5 De handel in opties voor eigen rekening en risico heeft in 2003 geleid tot een verlies van € 68.821. Vermeerderd met de daarmee verbandhoudende kosten ad € 1.602, bedroeg het resultaat € 70.423 negatief. Het resultaat over het jaar 2004 beliep € 313.877 negatief .

2.6 In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2003 heeft belanghebbende het verlies en de kosten, in totaal groot € 70.423, als negatief resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord. In zijn aangifte voor het jaar 2004 heeft hij het verlies van € 313.877 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord. Bij het opleggen van de aanslag respectievelijk de verliesvaststellingsbeschikking heeft de Inspecteur dit niet geaccepteerd.

3 Geschil

3.1 Voor de Rechtbank was in geschil of de door belanghebbende met de handel in opties (voor eigen rekening) behaalde resultaten van negatief € 70.423 (2003) en negatief € 313.877 (2004) in aanmerking moeten worden genomen als (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden. Het geschil spitste zich toe op de vraag in hoeverre die optiehandel voor belanghebbende een bron van inkomen vormt.

3.2 Met betrekking tot de bronvraag oordeelde de Rechtbank voor beide jaren dat de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) niet heeft geleid tot een verandering ten opzichte van de situatie onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964). Ook onder de Wet IB 2001 is sprake van een bron van inkomen indien wordt deelgenomen aan het economische verkeer en een voordeel wordt beoogd dat ook redelijkerwijs is te verwachten.

3.3 De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld:(4)

2.4. (...) De rechtbank is van oordeel dat het resultaat uit de handel in beursgenoteerde opties in het algemeen niet beïnvloedbaar is. De aard van deze transacties brengt mee dat de arbeid geen enkele invloed heeft op het waardeverloop van de optierechten. Dit oordeel wordt gestaafd door de omstandigheid dat belanghebbende ondanks zijn deskundigheid op het terrein van beleggingen, verliezen heeft geleden. De omstandigheid dat belanghebbende in 1995 met soortgelijke beleggingen wel winst heeft behaald, die hij overigens destijds niet tot zijn inkomen heeft gerekend, doet niet af aan het speculatieve karakter van dergelijke beleggingen. Belanghebbende beschikt weliswaar over deskundigheid en ervaring, maar deze leiden er niet toe dat hij het koersverloop van de opties daardoor kan voorspellen.

2.5. De deskundigheid, ervaring en relaties die belanghebbende bezit, hebben er evenmin toe geleid dat hij over specifieke voorkennis beschikte, welke voorkennis hem in staat zou stellen om voordelen te behalen die andere geroutineerde beleggers - wegens het ontbreken van die voorkennis - niet zouden kunnen behalen. Met andere woorden: belanghebbende had bij de handel in beursgenoteerde opties geen informatievoorsprong op andere ervaren beleggers, waardoor voor hem een voordeel redelijkerwijze was te verwachten.

2.6. Belanghebbende wijst er nog op dat de hoeveelheid arbeid, die hij heeft besteed aan de handel in opties, maakt dat hij het voordeel redelijkerwijze had kunnen verwachten. Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechtbank van oordeel is dat het voordeel uit de handel in beursgenoteerde opties in de regel niet beïnvloedbaar is. De hoeveelheid arbeid die wordt verricht, doet dan niet ter zake.

3.4 In hoger beroep was eveneens in geschil het antwoord op de vraag of het door belanghebbende als gevolg van handel in (kortlopende) opties (voor 2003: tezamen met een bedrag aan kosten) behaalde negatieve resultaat moet worden gekwalificeerd als resultaat uit overige werkzaamheden.

3.5 Ook het Hof is van oordeel dat vooreerst dient vast te komen staan dat die activiteit een bron van inkomen vormt. Daarvan is sprake indien wordt deelgenomen aan het economische verkeer, voordeel wordt beoogd en dat voordeel ook redelijkerwijs is te verwachten. Het oordeelde vervolgens voor het jaar 2003:

4.2. (...) Het Hof is (...) van oordeel dat belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij met de handel voor eigen rekening en risico in (kortlopende) opties een meer dan louter speculatief uitzicht op het behalen van voordeel heeft. Dit zou anders zijn als belanghebbende met zijn deskundigheid, ervaring en relaties het koersverloop van de door hem gekochte (kortlopende) opties kan beïnvloeden, maar daaromtrent heeft hij verklaard dat dit juist niet het geval is (zie in dit verband tevens het arrest van de Hoge Raad van 4 december 1985, nr. 22 861, onder andere gepubliceerd in BNB 1986/86). De omstandigheid dat belanghebbende relatief veel tijd en arbeid besteedt aan het bepalen van het juiste moment van koop of verkoop van (kortlopende) opties, doet hieraan niet af. Het Hof is dan ook van oordeel dat de onderhavige handel in (kortlopende) opties voor belanghebbende geen bron van inkomen vormt met als gevolg dat het in 2003 geleden (...) verlies en de gemaakte kosten (...) geen negatief resultaat uit overige werkzaamheden vormen.

Het Hof oordeelde in gelijke zin voor wat betreft het verlies over het jaar 2004.

3.6 Belanghebbende stelt voor beide jaren drie middelen van cassatie voor waarin - kort gezegd - het volgende wordt aangevoerd:

I. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het verlies geleden met de handel in (kortlopende) opties geen bron van inkomen c.q. negatief resultaat uit overige werkzaamheid vormt, omdat uit de vaststaande feiten niet blijkt dat belanghebbende een louter speculatief uitzicht op het behalen van voordeel heeft.

II. Het voormelde oordeel is ook onjuist, omdat uit de vaststaande feiten blijkt dat geen sprake is van normaal vermogensbeheer.

III. Het Hof heeft zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

4 Resultaat uit overige werkzaamheden - wettelijk kader

4.1 Artikel 3.90 Wet IB 2001 bevat een de definitie van het begrip belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden:

Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.

4.2 Op grond van artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

c. het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.

4.3 Afgezien van de terbeschikkingstellingsregelingen van artikel 3.91 en 3.92 Wet IB 2001, is blijkens de wetsgeschiedenis aansluiting gezocht bij het begrip 'inkomsten uit andere arbeid' van artikel 22, lid 1, aanhef en onderdeel b, Wet IB 1964, dat luidde (tekst 2000):(5)

1. Inkomsten uit arbeid zijn alle niet als winst uit onderneming aan te merken voordelen die worden genoten: (...)

b. uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten, daaronder begrepen het houden van kostgangers, alsmede het produktief maken of vervreemden van een auteursrecht of een octrooi door de auteur of de uitvinder zelf.

De Memorie van Toelichting vermeldt hierover:(6)

Onder een overige werkzaamheid wordt verstaan het verrichten van enige vorm van arbeid in het economische verkeer, die is gericht op het behalen van een geldelijk voordeel en niet is aan te merken als winst uit onderneming of als loon uit dienstbetrekking. Daarmee is beoogd aan te sluiten bij het begrip "andere arbeid" zoals dat in de jurisprudentie tot stand is gekomen als verzamelbegrip voor de inkomsten die onder artikel 22, eerste lid, onderdeel b, Wet op de inkomstenbelasting 1964 vallen. Het geldelijk voordeel dient door de belastingplichtige (subjecief) te zijn beoogd en naar maatschappelijke opvattingen redelijkerwijs (objectief) te worden verwacht. Normaal vermogensbeheer, het uitoefenen van een hobby en dergelijke vormen dus geen werkzaamheid. Normaal vermogensbeheer niet, omdat geen sprake is van arbeid in het economische verkeer en het uitoefenen van een hobby niet, omdat redelijkerwijs geen voordeel wordt verwacht en doorgaans geen voordeel wordt beoogd. Verliezen uit normaal vermogensbeheer en kosten van hobby's worden derhalve evenmin in aanmerking genomen en kunnen niet worden verrekend met inkomen uit werk en woning.

4.4 In de Nota n.a.v. het verslag is ingegaan op de geldingskracht van de bronvereisten 'deelname aan het economische verkeer', 'voordeel beogen' en 'voordeel redelijkerwijs te verwachten':(7)

Bij de bepaling van inkomen uit werk en woning en inkomen uit aanmerkelijk belang onder het regime van de Wet inkomstenbelasting 2001 is niet met zoveel woorden een wijziging beoogd van deze criteria ten opzichte van het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, al zal de betekenis wellicht verder afnemen daar waar de grens tussen belastbaarheid en onbelastbaarheid vaker aan de hand van meer objectieve criteria valt te trekken.

4.5 Om van resultaat uit overige werkzaamheden te kunnen spreken moet sprake zijn van een bron van inkomen; er moet aan voormelde bronvereisten zijn voldaan. Hierdoor wordt het normale, actieve vermogensbeheer ontstegen. Voor die tot het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te rekenen inkomenscategorie gelden deze bronvereisten niet. Het hieruit voortvloeiende kwalificatievraagstuk (is sprake van een bron van inkomen of slechts van normaal, actief vermogensbeheer) deed zich ook al voor onder de Wet IB 1964, zo werd in de Nota n.a.v. het verslag geconstateerd ter zake van de verkoopwinst behaald met de aan- en verkoop van onroerende zaken:(8)

Onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 kunnen de inkomsten behaald met de verhuur of vervreemding van onroerende zaken kwalificeren hetzij als "winst uit onderneming" of "inkomsten uit andere arbeid", hetzij als "inkomsten uit vermogen". In beginsel is geen sprake van inkomsten uit andere arbeid of winst uit onderneming als de

werkzaamheden "normaal vermogensbeheer" niet te boven gaan. Volgens de jurisprudentie is van normaal vermogensbeheer geen sprake indien het rendabel maken van onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.

Wel werd van belang geacht dat de belastingheffing in box III beperkt blijft tot gevallen van zuiver normaal vermogensbeheer. Gesteld werd dat in de jurisprudentie een te ruime uitleg wordt gegeven aan het begrip 'normaal vermogensbeheer':(9)

In dit verband rijst de vraag of de criteria die onder het huidige recht in de jurisprudentie worden gehanteerd voor de afbakening van normaal vermogensbeheer ook onder het voorstel van Wet Inkomstenbelasting 2001 adequaat zijn. Ons inziens wordt in de jurisprudentie aan het begrip normaal vermogensbeheer in de praktijk een invulling gegeven die te ruim is voor de toepassing van de boxenstructuur in de Wet inkomstenbelasting 2001, met name ingeval van speculatie met of verhuur van onroerende zaken. Op dit punt zou een wijziging kunnen worden overwogen.

Op de vraag van de Groenlinks-fractie of de opbrengsten die een particuliere vermogensbeheerder die 'leeft van zijn geld' geniet, worden belast in Box III of, als resultaat uit overige werkzaamheden, in Box I, werd geantwoord:(10)

Dit is afhankelijk van de relevante feiten en omstandigheden. Indien sprake is van zogenoemd normaal vermogensbeheer en de ter zake doende arbeid niet uitgaat boven de arbeid die in verband met zodanig vermogensbeheer gebruikelijk is, zullen de opbrengsten in beginsel worden belast in box III. Verricht deze particulier meer dan de gebruikelijke arbeid, dan is het mogelijk dat de opbrengsten kwalificeren als resultaat uit overige werkzaamheden. Dit is ook het geval indien de opbrengsten het gevolg zijn van een meer dan gebruikelijk inzicht in de markt waarin de particulier zich beweegt, zoals bijvoorbeeld het geval is bij een makelaar die privé regelmatig panden aan- en verkoopt.

4.6 De onder 4.4 vermelde passage uit de Nota n.a.v. het verslag leidde tot vragen van de VVD-fractie. De fractie vroeg zich onder meer af in hoeverre het belang van de bronvereisten is afgenomen en in welke situaties er 'meer objectieve criteria' komen. In de Nota n.a.v. het nader verslag wordt hierop geantwoord:(11)

Het belang van de genoemde criteria [a-g: de bronvereisten] zal met name afnemen voor de afgrenzing in de vermogenssfeer tussen belaste transacties en louter speculatieve transacties. Bij het voorgestelde forfaitaire rendement is immers sprake van een meer objectief stelsel voor het belasten van inkomsten uit vermogen. Daarbij gelden in vergelijking met het huidige regime voor inkomsten uit vermogen ook meer objectieve criteria voor het bepalen van de heffingsgrondslag. (...)

Bij de inkomsten uit overige werkzaamheden is sprake van een objectivering door de voorgestelde omschrijving van het begrip werkzaamheid in artikel 3.4.1.2.

4.7 De Nota n.a.v. het nader verslag vermeldt voorts:(12)

De boxindeling bepaalt of er heffing plaatsvindt naar de feitelijke inkomsten, inclusief de vermogensmutaties en onder aftrek van de feitelijke kosten (box I en box II) dan wel naar het forfaitaire rendement (box III). In verband met deze consequenties hebben wij in de nota naar aanleiding van het verslag de vraag aan de orde gesteld of de uitleg die in de jurisprudentie is [ge]geven aan het begrip normaal vermogensbeheer niet te ruim is voor de boxenstructuur, met name op dit gebied. Wij hebben aangegeven dat een wijziging op dit punt zou kunnen worden overwogen. De gedachtevorming daarover is echter nog niet afgerond.

4.8 Bij amendement van de leden Bos en Reitsma is het huidige artikel 3.91, lid 1, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 ingevoerd. Het amendement is als volgt toegelicht:(13)

In de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt dat de vraag rijst of de criteria die onder het huidige recht in de jurisprudentie worden gehanteerd voor de afbakening van normaal vermogensbeheer ook onder het voorstel van Wet inkomstenbelasting 2001 adequaat zijn. Dit amendement bevat enkele concrete voorbeelden van wijzen van het rendabel maken van vermogen die een normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaan, en die derhalve in box I belast dienen te worden. Deze voorbeelden geven de rechter aanknopingspunten voor de toekomstige rechtsontwikkeling. (...)

Bij voorkennis kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een op handen zijnde wijziging van een bestemmingsplan of koersgevoelige informatie. De huidige ontwikkeling van de jurisprudentie kan hier bestendigd worden.

4.9 Het bepaalde in artikel 3.91, lid 1, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 heeft niet tot doel criteria te bieden die leiden tot een belastingplicht, zo blijkt uit de Memorie van Antwoord; doel is slechts het verduidelijken van het begrip 'normaal vermogensbeheer':(14)

Het onderdeel strekt ertoe duidelijk te maken dat het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, altijd in box I belast wordt. Daartoe zijn een drietal voorbeelden in de wettekst opgenomen, zijnde het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate zelf verrichten van groot onderhoud en het aanwenden van voorkennis. Ook onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zouden deze voorbeelden gelet op de jurisprudentie al kwalificeren als inkomsten uit arbeid buiten dienstbetrekking. De genoemde voorbeelden zijn - dit in antwoord op een vraag van de leden van de CDA-fractie - geen criteria die tot belastingplicht leiden. Zij geven de rechter wel aanknopingspunten voor de toekomstige rechtsontwikkeling, namelijk welke activiteiten zeker niet in box III thuis horen.

Beleid (oud)

4.10 Bij (ingetrokken) Resolutie van 7 juni 1956, nr. 3 heeft de Staatssecretaris van Financiën beleid geformuleerd ten aanzien van door particulieren behaalde koerswinsten met speculatie in effecten:(15)

2. Koerswinsten door particulieren behaald met speculatie in effecten zullen na de afschaffing van art. 35 IB '41 slechts tot het belastbaar inkomen kunnen worden gerekend indien kan worden gesteld, dat deze winsten moeten worden aangemerkt als andere opbrengst van arbeid in de zin van art. 28. Naar mijn oordeel zal deze situatie zich slechts in uitzonderingsgevallen voordoen. Met name zullen de normale transacties van beleggers niet onder de werking van art. 28 voormeld kunnen worden gebracht. Teneinde op dit punt de rechtsgelijkheid zoveel mogelijk te bevorderen, is het mijn wens, dat de inspecteurs gevallen, waarin zij van oordeel zijn dat koerswinsten op de voet van art. 28 dienen te worden belast, aan mij ter beoordeling voorleggen, alvorens zij overgaan tot het opleggen van een aanslag.

4.11 In zijn Resolutie van 18 maart 1957, nr. 151, heeft de Staatssecretaris zijn voormelde opvatting verduidelijkt ten aanzien van beroepsmatige effectenhandelaren die ook in privé handelen:(16)

(1) In het tweede lid van de aanschrijving van 7 juni 1956, nr. 3, BNB 1956-289, zijn enige mededelingen gedaan omtrent het belasten van door particulieren met speculatie in effecten behaalde koerswinsten

(2) Mij is medegedeeld dat enige Inspecteurs geen rekening houden met de mogelijkheid dat effectenhandelaren als particulier transacties doen in niet tot hun bedrijfsvermogen behorende effecten. Dit standpunt acht ik in zijn algemeenheid onjuist, omdat deze mogelijkheid zich bij effectenhandelaren evengoed kan voordoen als bij andere ondernemers. Ik denk o.a. aan het geval, dat een effectenhandelaar een vermogen heeft geerfd of dat zijn echtgenote een vermogen ten huwelijk heeft aangebracht, zonder dat blijkt van inbreng van dat vermogen in zijn bedrijf, terwijl belanghebbendes gedragingen met het privekarakter van de effecten in overeenstemming zijn (verantwoording in de boekhouding als prive, berekening van provisie, afgeven van gezegelde nota's, enz. (noot 1 Men verg. hierbij Arr. HR 13 mrt. 1957, rolno. 13 064, BNB 1957-111).

(3) De vraag of bepaalde effectentransacties voor eigen rekening bedrijfsmatig dan wel in prive worden gesloten, kan niet in het algemeen worden beantwoord. Gelet moet worden op het geheel van feiten en omstandigheden van het concrete geval.

(4) Steeds als bedrijfshandelingen worden evenwel aangemerkt:

1. daghandel;

2. - wat hoeklieden betreft - handel in fondsen, waarvoor zij als hoeklieden optreden;

3. conto a meta zaken met een hoekman in fondsen van diens hoek;

4. transacties, welke verband houden met opdrachten van clienten (z.g. meelopen).

Jurisprudentie Besluit IB 1941

4.12 Raad van Beroep Zwolle oordeelde in zijn uitspraak van 20 april 1956 over een belanghebbende die zich bezighield met de aan- en verkoop van ter beurze verhandelde effecten. De transacties werden voor belanghebbende verricht door een effectenkantoor. Hij had zelf geen deskundigheid omtrent het te verwachten koersverloop. De transacties hebben in 1954 geresulteerd in een voordeel van ƒ 117.000. De vraag was of dit voordeel belast was als andere inkomsten uit arbeid:(17)

(...) dat van inkomsten uit speculatie sprake is indien de uitslag van de transactie(s), waaruit zij voortvloeien, uitsluitend afhankelijk is van onvoorzienbare en aan de beoordeling van de speculant onttrokken factoren, die door diens arbeid niet kunnen worden beinvloed;

dat het behalen van dergelijke voordelen in de regel niet mogelijk is zonder dat de betrokkene om tot koop en verkoop te geraken enigerlei handelingen verricht, doch deze zonder meer niet kunnen worden beschouwd als arbeid in de zin van meergemeld art. 28;

dat de uitslag van de effectentransactie's, welke app. voor zijn rekening en risico door het effectenkantoor liet verrichten, voor hem niet was te voorzien en die uitslag ook niet door hem kon worden beinvloed, zijnde niet gesteld of gebleken, dat app. in staat was op het koersverloop ter beurze enige invloed uit te oefenen;

dat de door app. ten deze verrichte handelingen, die uitsluitend hebben bestaan in het geven van opdrachten tot aankoop en verkoop van effecten en/of het ingaan op voorstellen van dat kantoor tot aankoop of verkoop, waarbij hij zich door het lezen van desbetreffende bladen van het koersverloop op de hoogte hield, niet zijn aan te merken als arbeid in de zin van gemeld art. 28;

Tekenbroek annoteerde in BNB 1956/288:

Kennelijk en m.i. terecht heeft de r.v.b. daarbij voor de toepasselijkheid van art. 28 als eis gesteld, dat de opbrengst op adequate wijze door de bestede arbeid moet zijn beinvloed.

Uiteraard moet bij elke speculatie die men op welk gebied ook onderneemt, steeds zekere arbeid verricht worden; deskundigheid is daarbij niet vereist, maar met deskundigheid kan men de kans op een goede uitslag wel vergroten. Maar hoe deskundig men ook te werk gaat, het typische van speculatie is, dat men de uitslag der transactie ten kwade of ten goede er door niet kan beinvloeden omdat deze uitslag door factoren, waarop de speculant geen invloed heeft, wordt bepaald. De grootte van de risico's die men met de speculatie op zich neemt brengt uiteraard in deze ook geen verandering; terecht overweegt de r.v.b. dienaangaande dat zulks het karakter van speculatie niet verandert.

4.13 Raad van Beroep I Rotterdam oordeelde in zijn uitspraak van 12 juni 1956 over een beleggende particulier die in de ogen van de Inspecteur bedrijfsmatig handelde. De Inspecteur achtte (onder meer) van belang dat belanghebbende beschikte over technische kennis. Dat argument schoof de Raad terzijde:

O. dat de Insp. bij de tweede mondelinge behandeling heeft verklaard, met app.'s grote mate van technische kennis te doelen op kennis omtrent verschillende of speciale ondernemingen, doch daarbij niet heeft aangegeven dat app. bijzondere arbeid verricht of een speciale organisatie heeft opgebouwd om deze kennis te verkrijgen en te behouden; dat de door de Insp. genoemde bronnen van app.'s kennis (het lezen van financiele tijdschriften en voorlichting door zijn bankier) hem in niets doen verschillen van de gemiddelde particuliere belegger;

Uit de noot in BNB 1956/319 volgt dat de Staatssecretaris aan een voorstel om tegen de uitspraak beroep in cassatie in te stellen geen gevolg heeft gegeven, omdat het onderhavige geval niet als uitzonderingsgeval kan worden aangemerkt als bedoeld in de Resolutie van 7 juni 1956, nr. 3 (zie 4.10).

4.14 HR 16 januari 1957, nr. 12 985, BNB 1957/64 betrof een notaris die tijdens WO II - in het kader van een weddenschap - een overeenkomst had gesloten met een rechthebbende van een geldlening over de overdracht van die lening. Anders dan de rechthebbende, meende de notaris dat die lening niet zonder meer waardeloos was. Zij kwamen overeen dat de notaris bij het einde van de oorlog de vordering van de rechthebbende zou overnemen tegen betaling van ƒ 10.000. Aldus geschiedde. De vordering bleek niet waardeloos; de notaris behaalde een voordeel van ƒ 5.129. De vraag of dit voordeel belast was als andere opbrengst van arbeid werd - na verwijzing - beantwoord:

O. dat de Inspecteur tot staving van den aanslag in zijn vertoogschrift alsnog heeft aangevoerd, dat het behaalde voordeel was belast als "andere opbrengst van arbeid" in den zin van art. 28 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941;

dat echter deze stelling ongegrond is, omdat de onderhavige transactie voor belanghebbende geen ander karakter had dan een speculatie, waarbij een vermogensrisico werd aanvaard, en het in 1950 behaalde voordeel te danken was aan omstandigheden, die in Januari 1944 niet konden worden voorzien, en waarop door belangh. geen invloed kon worden uitgeoefend;

4.15 Een directeur en aandeelhouder van een cacaofabriek die op eigen naam handelde op de termijnmarkt en daarmee een voordeel behaalde, betoogde in HR 8 juni 1960, nr. 14 309, BNB 1960/199, dat dat voordeel het resultaat was van speculatie en - anders dan het hof had overwogen - niet kon worden geschaard onder de belaste inkomsten uit andere arbeid. De Hoge Raad kwam aan een toetsing niet toe:

O. dat ook het tweede middel geen doel treft, vermits het opkomt tegen feitelijke beslissingen van het Hof, en de vraag of deze beslissingen juist zijn, in cassatie niet ten toetse kan komen;

4.16 HR 9 oktober 1963, nr. 15 090, BNB 1964/29 betrof een belanghebbende die - buiten de onroerend goedvennootschappen waarvan hij directeur was om - door een complex van handelingen een voordeel had behaald met rechten op in het Grootboek voor de Wederopbouw ingeschreven bijdragen in de oorlogsschade. Onder meer kwam aan de orde of dat voordeel gerekend kon worden tot de belaste inkomsten uit andere arbeid, zoals het hof had geoordeeld:

dat het Hof heeft vastgesteld, dat de rechten op de in het Grootboek voor de Wederopbouw ingeschreven bijdragen in de oorlogsschade, welke belanghebbende in 1956 met een voordelig saldo van f 72 629 verkocht, door hem in 1951 zijn verworven als onderdeel van een complex van rechten en verplichtingen, welke hij toen niet als beleggingsobject maar met het oogmerk geldelijk voordeel te behalen overnam;

dat het Hof voorts heeft vastgesteld, dat in 1951 bij het nemen van het besluit tot overneming van bedoeld complex van rechten en verplichtingen de door belanghebbende als directeur van een tweetal onroerende-goederenmaatschappijen verkregen ervaring en deskundigheid op het gebied van onroerend goed, zijn relaties als zodanig en de organisaties van de door hem beheerste NV A en de weder aan haar onderworpen naamloze vennootschappen een gewichtige factor hebben gevormd;

dat het Hof op grond van een en ander terecht heeft geoordeeld, dat de transacties tot de verwerving en afstoting van het gehele complex van rechten en verplichtingen arbeid hebben gevormd in den zin van artikel 28 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941;

dat het Hof evenzeer terecht heeft overwogen, dat daaraan niet kan afdoen dat in 1951 ten aanzien van een bepaald onderdeel van het complex - te weten de rechten op een aanvullende bijdrage - niet was te voorzien of juist de overdracht daarvan tot het behalen van het beoogde voordeel zou leiden;

dat immers, nu niet is bestreden dat in 1951 bij de verwerving van het gehele complex van rechten en verplichtingen een redelijk vooruitzicht bestond bij de afstoting voordeel te behalen en nu het Hof heeft vastgesteld dat dit voordeel werd beoogd, het in 1956 bij de overdracht van het onderdeel - de rechten op een aanvullende bijdrage - behaalde voordeel mede de opbrengst van den in 1951 tot de verwerving van het complex verrichten arbeid was;

Van Soest annoteerde in BNB 1964/29:

2. Indien bij het behalen van een voordeel uit werkzaamheden die weliswaar niet omvangrijker zijn dan normaal vermogensbeheer, doch waarmede wel het behalen van winst beoogd wordt, ervaring, deskundigheid en relaties gewichtige factoren hebben gevormd, vormt dat voordeel andere opbrengst van arbeid in de zin van art. 28 IB '41 (...). De beoogde winst moet echter redelijkerwijs voorzienbaar zijn en niet uitsluitend afhangen van het - door de betrokkenen niet te beinvloeden - toeval (zie in het bijzonder HR 16 januari 1957, BNB 1957/64).

4.17 Ook in HR 18 januari 1967, nr. 15 639, BNB 1967/71 ging het om een directeur van een cacaofabriek die op eigen naam op de termijnmarkt voor cacaobonen handelde (zie 4.15). Deze directeur had echter geen succes; hij leed een aanzienlijk verlies met de transacties. Dit verlies wenste hij in aanmerking te nemen als (negatieve) inkomsten uit andere arbeid. Het hof had hem niet in die stelling gevolgd. Het cassatieberoep bleek - vanwege het feitelijke karakter - vruchteloos:

O. (...) dat het Hof uit in zijn uitspraak vermelde omstandigheden heeft afgeleid, dat verkopers op de termijnmarkt voor cacao een prijsdaling verwachtten; dat deze gevolgtrekking van feitelijke aard niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet met vrucht kan worden aangevoerd, dat zij onjuist of ondeugdelijk zou zijn; dat dit onderdeel van het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden;

O. (...) dat het Hof, ervan uitgaande, dat ook voor insiders op de termijnmarkt voor cacao niet was te voorzien, hoe het prijsverloop op die markt zou zijn, en voorts oordelende, dat belanghebbende dit prijsverloop niet heeft kunnen beinvloeden, heeft aangenomen, dat belanghebbende door het afsluiten van termijntransacties in cacao wel voordeel heeft beoogd, doch dit niet heeft kunnen voorzien; dat dit niet anders wil zeggen dan dat winst of verlies uit die transacties voor belanghebbende afhing van het voor hem onzeker prijsverloop van cacao en dat dus geldelijk voordeel daaruit in redelijkheid niet door hem verwacht kon worden; dat het Hof door, hiervan uitgaande, het verlies, dat belanghebbende ten gevolge van deze transacties heeft geleden, niet aan te merken als negatieve opbrengst van arbeid in de zin van artikel 28 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 van een juiste opvatting van dat begrip heeft getuigd;

Jurisprudentie Wet IB 1964

4.18 In HR 19 februari 1973, nr. 16 994, BNB 1973/131, maakte de belanghebbende deel uit van een groep van samenwerkende aandeelhouders, welke de meerderheid van de aandelen in een NV hield. In 1966 heeft de groep een aanbod van een overnamekandidaat om de aandelen over te nemen tegen een koers van 850% niet aanvaard. Begin 1967 heeft belanghebbende 19 aandelen in de NV verworven tegen een koers van 425%. Die aandelen heeft hij kort daarop verkocht tegen een koers van 806%. De met die verkoop behaalde koerswinst werd in uw ogen terecht aangemerkt als inkomst uit andere arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 1964, omdat het hof bewezen had geacht dat de belanghebbende de aandelen kocht met het - naar hij mocht verwachten: te realiseren - doel deze met winst te verkopen.

4.19 In het zeer uitvoerige arrest HR 16 januari 1974, nr. 17 181, BNB 1974/44, kwam onder meer de vraag aan de orde of de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende met de verkoop van aandelen een voordeel heeft genoten in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van Wet IB 1964 terecht was verworpen op de grond dat niet was komen vast te staan dat de aandelen waren gekocht met het doel deze te verkopen. Overwogen werd:

dat blijkens de uitspraak van het Hof de Inspecteur heeft gesteld, dat hier geen sprake is geweest van normale beleggersactiviteiten en dat het schuiven met de rechten uit de contracten, gesloten met de gemeente H, de oliemaatschappij etcetera en de transacties met de aandelen van verschillende vennootschappen handelingen vormen, welke het normale vermogensbeheer te boven gaan; voorts, dat de ervaring, deskundigheid en relaties van de groep gewichtige factoren hebben gevormd bij het tot stand komen van de transacties;

dat het Hof met betrekking tot deze stelling heeft overwogen dat niet is komen vast te staan, dat P c.s. de aandelen A in 1958 hebben gekocht met het doel deze te verkopen;

dat zulks echter niet uitsluit, dat de groep deze aandelen heeft gekocht of gebezigd anders dan als beleggingsobject en is getreden buiten de grenzen van een normaal vermogensbeheer;

dat mitsdien het middel gegrond is, zodat 's Hofs uitspraak op dit punt niet in stand kan blijven en na verwijzing van het geding 's Inspecteurs subsidiaire stelling opnieuw zal moeten worden onderzocht;

dat hierbij opmerking verdient, dat van belang kan zijn, zoals door de Inspecteur is gesteld, dat binnen de groep de leden de werkzaamheden onderling zouden hebben verdeeld, daar toch veelal en ook in gevallen als het onderhavige, werkzaamheden vervuld door een lid der groep, kunnen gelden als werkzaamheden mede van hen, die met dat lid de groep vormen;

Het verwijzingshof kwam vervolgens tot het oordeel dat het voordeel viel te rangschikken onder de inkomsten uit andere arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 1964. Het daartegen ingestelde beroep in cassatie werd verworpen. Ondermeer werd overwogen dat het niet onbegrijpelijk is:(18)

(...) dat het Hof in belanghebbendes door het Hof aangenomen deskundigheid en ervaring op het gebied van garagebedrijven en vervoerwezen en in zijn relaties reden heeft gevonden om aan te nemen dat bij het aangaan van de onderhavige transacties voor belanghebbende en de andere leden van de groep een uit die transacties voor hen voortvloeiend geldelijk voordeel redelijkerwijze was te voorzien;

4.20 In de procedure Hof Amsterdam 3 januari 1977, nr. 1065/75, BNB 1978/103 oordeelde het hof over het (negatieve) resultaat dat wederom een (voormalig) directeur van een cacaofabriek had behaald met de handel op de termijnmarkt voor cacao en suiker. Het hof overwoog:

O. dat belanghebbende in het onderhavige jaar zijn tijd en geldmiddelen grotendeels heeft besteed aan het afsluiten van een groot aantal termijntransacties in cacao en suiker; dat vast staat dat als gevolg van het mee- of tegenvallen van de cacao- en suikeroogsten, de prijzen van deze verbruiksgoederen op de wereldmarkt sterk kunnen wisselen; dat nu fabrikanten die contracten hebben afgesloten voor in de toekomst te leveren verwerkte cacao en suiker en handelaren die cacao of suiker in voorraad moeten houden tegenover toekomstige verlies opleverende prijsstijgingen dan wel prijsdalingen van deze goederen tegenposities op de termijnmarkt plegen in te nemen, aannemelijk is dat zelfs voor insiders het prijsverloop van die goederen niet is te beinvloeden en onvoorzienbaar is; dat dit vanzelfsprekend ook geldt voor eveneens op de termijnmarkt opererende al dan niet deskundige personen die uitsluitend cacao of suiker op termijn kopen omdat zij een stijging van de prijs verwachten dan wel, op grond van dezelfde informatie juist een daling van de prijs waarschijnlijk achten; dat deze groep - waartoe ook belanghebbende behoorde - die bewust een prijsrisico aanvaardt een kans op winst heeft die gelijk is aan die op verlies; dat het Hof dan ook niet aanvaardt belanghebbendes stelling dat personen die over deskundigheid beschikken en voldoende geinformeerd zijn, het prijsverloop op de termijnmarkt - zij het niet met zekerheid - kunnen voorspellen;

O. dat uit het vorenoverwogene voortvloeit dat van de activiteiten van belanghebbende redelijkerwijs niet was te voorzien dat zij, eventueel in de toekomst, winst dan wel een positieve opbrengst zouden opleveren: dat het Hof met de inspecteur van oordeel is dat aan deze conclusie niet afdoet de omstandigheid dat in casu tussen de aan- en verkooptransacties gemiddeld een kort tijdsbestek lag; dat zulks immers de invloed van onzekere factoren op de prijs bij in- en verkoop niet vermag uit te schakelen;

O. dat het resultaat van de activiteiten van belanghebbende dan ook niet als verlies - van enige bron van inkomen - kan worden aangemerkt maar als verlies uit speculatie en dus als een niet bij het regelen van de aanslag in aanmerking te nemen vermogensverlies; (...)

4.21 HR 15 juni 1983, nr. 21 761, BNB 1983/217, zag op een commissionair in effecten, tevens lid van de Vereniging voor de Effectenhandel, die op eigen naam en op naam van zijn echtgenote handelde in effecten. De Inspecteur wenste de daarmee behaalde koerswinst te belasten als winst uit onderneming (als commissionair) dan wel als inkomsten uit andere arbeid. Voor wat het laatste betreft werd overwogen:

4.7. Zonder nadere motivering is evenmin begrijpelijk welk verband het Hof aanwezig heeft geoordeeld tussen enerzijds de door belanghebbende naar 's Hofs oordeel tot stand gebrachte of beinvloede voordelige koersverschillen ter gelegenheid van de in 4.4 onder a en b bedoelde - telkens uitsluitend een aan- of een verkoop van effecten betreffende - transacties en anderzijds het in 4.2 bedoelde voordeel dat uit het samenstel van aan- en verkooptransacties is voortgevloeid.

Zonder dien valt immers niet in te zien waarom de enkele mogelijkheid effecten te kopen respectievelijk te verkopen tegen gunstige koersen als waarvan naar 's Hofs oordeel in de meerbedoelde zeven gevallen is gebleken, reeds bij aankoop van die effecten een meer dan louter speculatief uitzicht op voordeel bij wederverkoop van die effecten zou wettigen.

De transacties in effecten hadden volgens het verwijzingshof(19) een speculatief karakter, waardoor geen sprake was van arbeidsinkomsten.

4.22 In HR 4 december 1985, nr. 22 861, BNB 1986/86 ging het om de belastbaarheid van een voordeel dat een bankemployé had behaald met de aan- en verkoop van aandelen in privé. Als bankemployé kon hij, volgens de Inspecteur en daarin gevolgd door het hof, aandelen aan- en verkopen tegen de meest gunstige koersen op een dag. De in cassatie bestreden oordelen van het hof aangaande het al dan niet belaste karakter van het behaalde voordeel, werden onbegrijpelijk geacht:

4.7. Zonder nadere motivering is evenmin begrijpelijk welk verband het Hof aanwezig heeft geoordeeld tussen enerzijds de door belanghebbende naar 's Hofs oordeel tot stand gebrachte of beinvloede voordelige koersverschillen ter gelegenheid van de in 4.4 onder a en b bedoelde - telkens uitsluitend een aan- of een verkoop van effecten betreffende - transacties en anderzijds het in 4.2 bedoelde voordeel dat uit het samenstel van aan- en verkooptransacties is voortgevloeid.

Zonder dien valt immers niet in te zien waarom de enkele mogelijkheid effecten te kopen respectievelijk te verkopen tegen gunstige koersen als waarvan naar 's Hofs oordeel in de meerbedoelde zeven gevallen is gebleken, reeds bij aankoop van die effecten een meer dan louter speculatief uitzicht op voordeel bij wederverkoop van die effecten zou wettigen.

4.23 In HR 17 februari 1999, nr. 34 130, BNB 1999/249, hield 's hofs oordeel stand dat het voordeel dat belanghebbende had behaald met de aan- en verkoop van aandelen bij een financiële reddingsoperatie een belaste vermogenswinst vormde:

3.2. Het Hof heeft in zijn uitspraak onder 5.3.2 tot uitgangspunt genomen dat koop van vermogensbestanddelen, in de wetenschap dat deze met winst kunnen worden verkocht, in beginsel tot belastbaarheid van de verkoopwinst op de voet van artikel 22, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 leidt. Terecht wordt in middel I betoogd dat bij dit uitgangspunt ten onrechte de opbrengst van transacties die in de vermogenssfeer liggen tot de inkomsten uit arbeid wordt gerekend. Koop van vermogensbestanddelen in de wetenschap dat deze met winst kunnen worden verkocht leidt alleen dan tot arbeidsinkomsten in de vorm van inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten indien die koop is geschied met het oogmerk door wederverkoop voordeel te behalen en die wederverkoop daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

- 3.3. Ondanks zijn te ruim geformuleerde uitgangspunt heeft het Hof echter uiteindelijk niet een onjuiste maatstaf aangelegd. In hetgeen het verder onder 5.3.2 heeft overwogen, ligt immers besloten dat het Hof tot de gevolgtrekking is gekomen dat de behaalde verkoopwinst belast is omdat naar het oordeel van het Hof belanghebbende zich moet hebben gerealiseerd dat hij de certificaten voor niets of nagenoeg niets kon verwerven en kort na de `doorstart' met aanzienlijke winst zou kunnen verkopen en dat hij met het oog op die mogelijkheid op het aanbod van E is ingegaan. Voorzover in het middel wordt betoogd dat door het aanleggen van deze maatstaf de grenslijn tussen inkomsten uit arbeid en handelingen in het kader van normaal vermogensbeheer onaanvaardbaar wordt verschoven, faalt het. Een voordeel behaald door aan- en verkoop van vermogensbestanddelen kan onder de in het slot van 3.2 vermelde omstandigheden worden belast als inkomsten uit arbeid zonder dat meer of andere werkzaamheden zijn verricht.

In BNB 1999/249 annoteerde ik:

Aandelentransacties leiden, behoudens wanneer sprake is van aanmerkelijk belang, niet licht tot belaste vermogenswinst daar de beurs een open markt is zodat voorzienbare voordelen zelden optreden. Het laatste kan zich wèl voordoen ingeval de belastingplichtige beschikt over voorwetenschap, maar in het zeldzame geval waarbij dat feit aan het licht komt, zal er in de regel strafvorderlijk worden opgetreden en vermoedelijk ook met ontneming ex art. 36e Sr. waardoor de heffingsgrondslag wegvalt.

In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake, maar belanghebbende krijgt wel de gelegenheid om als financier in een bedrijf te stappen met een klaarblijkelijk aanzienlijke winstkans. Hij verkrijgt immers een pakket aandelen tegen f 1 bij een koers op de parallelmarkt van f 4 per aandeel. Nu het hof - zij het niet helemaal impliciet - had vastgesteld dat belanghebbende ook met het oog op de te behalen koerswinst (want waarom anders?) de transactie was aangegaan, was er voor belanghebbende in cassatie weinig eer meer te behalen. Anders dan belanghebbende in cassatie betoogt, was in het apothekersarrest HR 2 maart 1994, nr. 29 338, BNB 1994/290, met noot van E. Aardema, van een voorzienbaar voordeel zoals het onderhavige - dus gelegen in een `te lage' aankoopprijs - geen sprake. Ook aan de omstandigheid dat de verrichte arbeid weinig omvangrijk was, wordt in vaste rechtspraak geen betekenis toegekend.

4.24 In HR 9 oktober 2009, nr. 43 035, BNB 2010/117, met mijn conclusie, werd met betrekking tot artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, van de Wet overwogen:

3.3. (...) De vermelding van het uitponden van onroerende zaken in artikel 3.91, lid 1, letter c, van de Wet IB 2001 is slechts bedoeld als voorbeeld. Uit de toelichting bij het amendement waarbij dit voorbeeld aan de wettekst is toegevoegd, blijkt dat daarmee niet is beoogd af te wijken van de jurisprudentie onder de Wet IB 1964 ten aanzien van andere inkomsten uit arbeid. Met name blijkt uit deze toelichting niet van de bedoeling om het resultaat van het uitponden van onroerende zaken, in tegenstelling tot andere vermogenswinsten, ook dan in de belastingheffing te betrekken indien slechts sprake is van normaal actief vermogensbeheer.

Literatuur

4.25 Van Dijck(20) gaat in op de term 'normaal vermogensbeheer', welke term in jurisprudentie en literatuur wordt gebruikt ter afbakening van de bron inkomsten uit andere arbeid ten opzichte van de bron vermogen:

Men kan wel stellen dat, indien een meerwaarde gecreëerd wordt (buiten onderneming) sprake is van arbeid in de zin van art. 22. Maar het omgekeerde (alleen maar handelingen binnen het kader van normaal vermogensbeheer) betekent nog niet dat men buiten de werkingssfeer van art. 22 valt. Onder deze bepaling vallen immers ook handelingen, die op zich zelf niet uit meer handelingen bestaan dan nodig om tot aan- en verkoop te komen, indien de aankoop is geschied met het oog op een voorzienbaar voordeel dat bij verkoop gerealiseerd kan worden.

Binnen artikel 22, lid 1, onderdeel b, van de Wet IB 1964 onderscheidt hij vervolgens drie categorieën, die ieder een eigen soort 'arbeid' kennen:

a. De werkzaamheden aan een goed (met de intentie dit goed op een markt aan te bieden). Hiervoor telt de toets of andere handelingen verricht zijn dan voor een normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.

b. De diensten, waaronder verstaan kan worden iedere prestatie, bestaande in een doen of niet-doen, die in het economische verkeer (geldelijke) betekenis heeft. Hiervoor geldt geen verdere arbeidstoets in de zin van enige omvang van handelingen, omdat de 'arbeid' ook kan bestaan in een niet-doen.

c. De aan- en verkoop van een goed in het licht van een voorzienbaar voordeel. Ook hier gaat het niet om bepaalde arbeid. Er wordt niet meer gedaan dan een koop- en verkoopovereenkomst sluiten. Men is belastbaar voor het voordeel op grond van de wetenschap van het voorzienbare voordeel.

Men kan niet aan de indruk ontkomen dat in de lagere rechtspraak de behoefte bestaat de belastbaarheid op grond van art. 22 te vergroten door de elementen van de verschillende soorten 'arbeid' te laten cumuleren. Een voorbeeld hiervan vinden we in de uitspraak van het Hof Den Haag BNB 1973/131. (...) Men ziet dat het Hof behoefte heeft eerst voldoende arbeid te constateren (langdurige onderhandelingen) om daarna het voorzienbare voordeel bij aankoop te koppelen aan de verrichte arbeid. De situatie zou echter niet anders zijn, indien er geen langdurige onderhandelingen zouden zijn geweest. Voldoende was dat belanghebbende kocht met de voorzienbaarheid met winst te verkopen. Terecht spreekt de HR niet over de langdurige onderhandelingen als arbeid in de zin van art. 22. De HR volstaat met de laatst geciteerde overweging van het Hof als uitgangspunt te nemen voor zijn beslissing dat het voordeel belastbaar is.

4.26 Freudenthal(21) gaat in op het bronvereiste dat het voordeel redelijkerwijs te verwachten moet zijn (het redelijke-kanscriterium):

De tweede functie van het redelijke-kanscriterium is de afbakening van de belaste vermogenstransacties die hun oorsprong vinden in de door belastingplichtige verrichte arbeid enerzijds, ten opzichte van vermogenstransacties waarvan de voordelen niet aan die eis voldoen, en in de regel een speculatief karakter hebben, anderzijds. (...) Met speculatief moet worden uitgedrukt dat de mate waarin de bate beïnvloedbaar respectievelijk beïnvloed is door de arbeid van de belastingplichtige (zeer) gering is. (...) Bepalend is of het de inzet van belastingplichtige is geweest om door door arbeid de hoogte van het voordeel positief te beïnvloeden en of normaliter mag worden aangenomen dat die arbeid ook tot verhoging van dat voordeel zal kunnen leiden. Indien vooraf duidelijk is dat gezien de aard van de transactie en de arbeid geen enkele invloed op het waardeverloop kan worden uitgeoefend, blijft de bron resultaat uit overige werkzaamheid buiten beeld. Gezien deze nuancering ware het beter om het woord speculatief niet te gebruiken ter onderscheid van de belaste vermogenstransacties. (...) Beter is het te spreken over 'redelijkerwijs beïnvloedbaar' (...).

Hij geeft voorbeelden van - in zijn ogen - niet belaste speculatieve transacties:

(...) In het overgrote deel der gevallen zullen transacties in beursgenoteerde aandelen, in onroerende zaken die op een transparante markt worden verhandeld, en transacties in financiële producten (opties, warrants etc.) alsmede goederentermijntransacties niet tot het belastbare resultaat uit een werkzaamheid gaan behoren vanwege voornoemd speculatieve karakter.

4.27 Niessen/Pieterse (e.a.)(22) bespreken de 'belaste capital gains' (belaste vermogenswinsten):

Wanneer vermogenswinst opkomt terwijl de belastingplichtige louter normaal vermogensbeheer heeft gepleegd, is deze onbelast. Maar wanneer de belastingplichtige buiten dat kader is getreden, valt de winst in de bron overige werkzaamheid.

'Andere arbeid' in de zin van de onderhavige bepaling moet dus worden onderscheiden van de werkzaamheden die worden verricht in geval van normaal vermogensbeheer. Het is immers zo dat ook beleggen gepaard gaat met enige werkzaamheid: het verrichten van aan- en verkopen in de onroerendgoed- of effectenportefeuille, het bijhouden van de beursberichten, het innen van de revenuen, het doen uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden. Dergelijke activiteiten vormen niet de arbeid die kwalificeert als 'overige werkzaamheid'. Als dat wel zo zou zijn, zouden alle met vermogenstransacties gerealiseerde 'capital gains' belastbare resultaten vormen.

Over het criterium aan de hand waarvan kan worden bepaald wat uitgaat boven normaal vermogensbeheer, schrijven zij (citaat zonder noten):

Als criterium voor uitgaan boven normaal vermogensbeheer, dat wil dus zeggen om de grens tussen 'vermogen' en 'onderneming' te traceren, hanteert de Hoge Raad het streven naar extra rendement boven hetgeen de 'passieve' belegger verkrijgt (HR 7 oktober 1981, BNB 1981/299 en HR 17 augustus 1994, BNB 1994/319). In wezen is voor het bepalen van de grens tussen 'vermogen' en 'overige werkzaamheden' dezelfde vraag relevant. In de rechtspraak daarover is echter telkens een andere invalshoek aan de orde, namelijk deze of de belastingplichtige de transactie (de aankoop) is aangegaan met het oogmerk een vermogenswinst te behalen, en of hij activiteiten ontplooit die ertoe leiden dat hij een bate verkrijgt die niet elke willekeurige belegger ook in de schoot zou zijn gevallen. Wanneer aan die eisen is voldaan, kan worden gezegd dat de bate aan de arbeid van de belastingplichtige kan worden toegerekend. In die gevallen wordt de hele bate belast. In de literatuur is voorgesteld deze rechtspraak ter verfijnen door slechts het voorzienbare deel als inkomen te beschouwen; dat de Hoge Raad daaraan geen gehoor heeft gegeven, berust naar wij vermoeden hierop dat een dergelijk onderscheid in de praktijk niet of nauwelijks kan worden gemaakt. De grens van normaal vermogensbeheer wordt bijvoorbeeld niet overschreden wanneer een belastingplichtige een aantal verhuurde panden koopt (tegen de waarde in verhuurde staat) en deze na vertrek van de huurder in vrije staat verkoopt. Dat voordeel is niet een gevolg van acties van de zijde van de belastingplichtige, maar kan aan iedere passieve belegger toevallen (HR 15 juli 1983, BNB 1983/252). Wij nemen aan dat in een dergelijke casus anders zou kunnen worden geoordeeld wanneer de belastingplichtige de verkrijging van de waardesprong zou hebben nagestreefd door de huurders op legale of illegale wijze uit hun huizen te zetten.

En over speculatie:

Niet belastbaar dan wel aftrekbaar zijn de voordelen en verliezen die zijn behaald door middel van speculatieve transacties. In de hierboven vermelde rechtspraak ligt dat al besloten. Van speculatie is sprake wanneer het resultaat van de te ondernemen activiteiten niet redelijkerwijs voorzienbaar is; de handelende persoon beschikt niet over meer kennis dan de andere marktpartijen en bevindt zich ook overigens niet in een voorsprongspositie. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor bij handelen op goederentermijnmarkten, tenzij in een specifiek geval ervaring en deskundigheid van de handelende persoon een beslissende rol hebben gespeeld. [29]

Ook het beschikken over voorkennis, bij bijvoorbeeld handel in aandelen, verhindert uiteraard dat sprake kan zijn van onbelaste vermogenswinst. [30]

'Speculatief' noemt de Hoge Raad daarentegen voordelen die voortvloeien uit algemeen bekende omstandigheden.

[31]

5 Beoordeling van de middelen

5.1 Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de wetgever met het begrip '(overige) werkzaamheden' zoals neergelegd in artikel 3.90 en deels nader omschreven in artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, van de Wet IB 2001, heeft willen aansluiten bij het begrip 'andere arbeid' in de zin van artikel 22, lid 1, onderdeel b, van de Wet IB 1964, zoals dat in de jurisprudentie tot ontwikkeling is gekomen.

5.2 Volgens vaste jurisprudentie moet, wil sprake zijn van de bron 'andere arbeid', het zogenoemde normaal vermogensbeheer worden ontstegen; er moet een meer dan louter speculatief uitzicht op voordeel bestaan. Van speculatie is sprake wanneer het resultaat van de te ondernemen activiteiten niet redelijkerwijs voorzienbaar is.

5.3 De handel in (kortlopende) opties op aandelen die worden verhandeld op een open markt - zoals de AEX - is speculatief van aard. Een met die handel te behalen voordeel is in de regel niet voorzienbaar, tenzij de markt imperfecties kent, bijvoorbeeld doordat een op die markt handelende persoon beschikt over meer kennis dan de andere marktpartijen of zich overigens in een voorsprongspositie bevindt (informatie-asymmetrie). Gedacht kan worden aan het aanwenden van voorkennis of daarmee gelijk te stellen vormen van kennis, zoals genoemd in artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, van de Wet IB 2001. Het hebben van ervaring en deskundigheid op het gebied van optiehandel is niet gelijk te stellen met het hebben van voorkennis. Het stelt een belastingplichtige in staat om, op basis van de voor alle marktpartijen beschikbare informatie, de kans op voordeel beter in te schatten, maar maakt dat voordeel niet voorzienbaar.

5.4 De met het beheer van het vermogen gemoeide tijd en de (financiële) omvang van het vermogen zijn, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, niet van beslissende betekenis voor het antwoord op de vraag of van normaal, actief vermogensbeheer in de zin van artikel 3.91, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB 2001 kan worden gesproken.

5.5 Het Hof heeft in r.o. 4.2 van zijn uitspraken een juiste maatstaf aangelegd. De daarin gegeven oordelen zijn overigens verweven met aan het Hof voorbehouden wegingen van feitelijke aard en niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. De middelen falen derhalve.

6 Conclusie

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van beide beroepen in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst P.

2 Rechtbank Breda, 8 mei 2008, nrs. 07/2843, LJN: BD5610, en 07/2845, LJN: BD5615, gepubliceerd op rechtspraak.nl.

3 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30 oktober 2009, nrs. 08/00446 en 08/00447, niet gepubliceerd.

4 De uitspraken zijn in zoverre eensluidend.

5 Artikel 22, lid 1, aanhef en onderdeel b, Wet IB 1964 is deels ontleend aan artikel 28 Besluit IB 1941, dat weer teruggrijpt op artikel 7 en 18 Wet IB 1914.

6 Kamerstukken II 1998/1999, 26727, nr. 3, blz. 132.

7 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 21-22.

8 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 122.

9 T.a.p.

10 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 469.

11 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 9.

12 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 55.

13 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 75.

14 Kamerstukken I, 1999/2000, nr. 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 34-35.

15 Besluit van 7 juni 1956, nr. 3, gepubliceerd in BNB 1956/289 (ingetrokken bij Besluit van 1 februari 1991, nr. PFC91/187, gepubliceerd in V-N 1993, blz. 3103).

16 Resolutie van 18 maart 1957, nr. 151, gepubliceerd in BNB 1957/113.

17 RvB Zwolle, 20 april 1956, BNB 1956/288.

18 HR 26 maart 1976, nr. 17 820, BNB 1976/132.

19 Hof 's-Gravenhage 12 april 1984, nr. 10/84, BNB 1985/338.

20 J.E.A.M. van Dijck, Vermogensbeheer, WFR 1976/5258.

21 R.M. Freudental, Resultaat uit overige werkzaamheden. Exclusief terbeschikkingstellingsregeling (Fiscale Monografiën nr. 103), Deventer: Kluwer 2002, p. 72 en 99.

22 R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse (e.a.), De Wet inkomstenbelasting 2001 (editie 2010), p. 328, 329 en 331.