Rb. 's-Hertogenbosch, 13-10-2010, nr. 164569 - HA ZA 07-1875

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Finse bank LSP leende op 26 maart 1990 een bedrag van omgerekend ca. EUR 11.500.000, aan de Belgische vennootschap Arilco Opportune. De heren [A] en [B], die beiden de Finse nationaliteit hebben, waren toen (direct of indirect) bestuurders en aandeelhouders van Arilco Opportune. Arilco Opportune leende het bedrag van ca. EUR 11.500.000, aan haar Nederlandse dochter Arilco Holland door dat bedrag via de rekening-courant aan Arilco Holland ter beschikking te stellen. Arilco Holland op haar beurt leende het bedrag aan haar vier Nederlandse dochters Arilco Eindhoven Tower B.V. (hierna Arilco Eindhoven), Arilco Kronehoefstraat B.V. (hierna Arilco Kronehoefstraat), Arilco Rotterdam I B.V. (hierna Arilco Rotterdam) en Prism (die destijds nog Real Roosendaal B.V. heette maar in dit vonnis alleen Prism zal worden genoemd). Aan Prism leende Arilco Holland een bedrag van ca. EUR 1.000.000, . Deze vier vennootschappen (hierna de vier kleindochters te noemen) kochten ieder in Nederland een kantoorgebouw met behulp van deze leningen en met behulp van door ING Bank verstrekte hypothecaire leningen.

In december 1991 verlangde LSP dat Arilco Opportune het aan haar geleende bedrag terugbetaalde, maar Arilco Opportune was daartoe niet in staat. Bij het aangaan van de lening was aan LSP een pandrecht verleend op de aandelen in Arilco Opportune (andere ook nog verleende pandrechten bleken niet geldig). Op 7 mei 1992 diende LSP een verzoekschrift in voor de openbare verkoop van die aandelen. De openbare verkoop vond plaats op 17 juli 1992, waarbij LSP de aandelen in Arilco Opportune zelf kocht en de directie verving. Vervolgens ontdekte LSP dat Arilco Opportune op 1 juli 1992 haar aandelen in Arilco Holland had overgedragen aan Oy Deliron AB, een Finse vennootschap waarvan de heren [A] en [B] indirect aandeelhouders waren. Oy Deliron werd hierbij vertegenwoordigd door de heer [C], die de Finse nationaliteit heeft.

Op 2 september 1992 droeg Arilco Holland haar aandelen in Prism over aan Oy Baltic Focus AB (hierna Baltic Focus), een op hetzelfde adres als Deliron gevestigde Finse vennootschap waarvan de heren [B] en [C] directeur waren. De aandelen in de andere drie kleindochters werden overgedragen aan de Finse vennootschap Oy Scan Facta AB.

In 1992 maakte Arilco Opportune bij deze rechtbank de procedure met rolnummer [nummer] aanhangig, waarin zij het aan Arilco Holland geleende bedrag van ca. EUR 11.500.000, terugvorderde. Deze procedure werd later geschorst in verband met het faillissement van Arilco Holland. De curator heeft inmiddels de vordering van Arilco Opportune voorlopig erkend.

Bij notariële akte van 20 oktober 1995 (prod. 4 dagv.) droeg Arilco Holland haar vorderingen op de vier Nederlandse kleindochters over aan de Luxemburgse vennootschap Serrator Holding S.A. (hierna Serrator). De koopprijs voor de vordering op Prism van volgens deze akte NLG 3.228.167, bedroeg NLG 0,50. Artikel 8 van deze akte bevat een rechtskeuze voor Luxemburgs recht.

Op 5 mei 1997 werd een groep Nederlandse investeerders bij Prism betrokken (zie de diverse notariële akten, prods. 9 e.v. dagv.). Arilco Rotterdam en Arilco Kronehoefstraat hadden op dat moment hun kantoorgebouwen al verkocht. Bij deze gelegenheid werden onder meer de volgende handelingen verricht:

Bij dagvaarding van 21 november 1997 maakte Arilco Opportune in België een procedure aanhangig tegen onder meer Arilco Holland, Baltic Focus en Prism, waarin Arilco Opportune onder meer vorderde:

Op 18 juni 1998 ondertekenden [X] namens Prism en [B] en [C] namens Arilco Holland en de andere drie kleindochters een verklaring (prod. 20 dagv., hierna de vrijwaringsverklaring), inhoudende dat de vier Arilco-vennootschappen Prism “indemnify and hold harmless” tegen aansprakelijkheid, claims en kosten voorvloeiend uit de door Arilco Opportune tegen onder meer Prism in België gestarte procedure en uit drie in Nederland gevoerde procedures (waaronder een bij de rechtbank Amsterdam door Prism en Arilco Eindhoven tegen ING Bank aanhangig gemaakte procedure), waar tegenover stond dat de vier Arilco-vennootschappen gerechtigd waren op iedere positieve uitkomst van die procedures.

Bij notariële akte van 7 december 2000 droegen Baltic Focus en Arilco Eindhoven hun certificaten over aan vennootschappen van de Nederlandse investeerders. Op 9 maart 2001 werden [B] en [C] als bestuurder van STAK Prism vervangen door twee Nederlanders, waarna [B] en de zijnen op geen enkele manier meer bij Prism of STAK Prism betrokken waren. Na diverse overdrachten kwamen de certificaten in handen van T&L Vastgoed B.V., Zoef B.V., Lusan B.V. en Nugax B.V. (vennootschappen van de Nederlandse investeerders, hierna de vier certificaathouders).

De rechtbank van Koophandel in Brussel deed op 14 januari 2002 uitspraak in vier gevoegde zaken, waaronder de in 2.7 aangehaalde door Arilco Opportune aanhangig gemaakte procedure. Nadat hoger beroep was ingesteld, wees het Hof van Beroep in Brussel op 5 december 2006 een arrest (onderdeel prod. 15 dagv.), waarbij onder meer:

Bij brief van 11 januari 2007 aan Arilco Holland (prod. 19 dagv) deed Prism een beroep op verrekening van hetgeen zij ingevolge het arrest van 5 december 2006 aan Arilco Holland verschuldigd was met een tegenvordering van Prism op Arilco Holland op grond van de vrijwaringsverklaring van 18 juni 1998. In de Belgische procedure was door Prism geen beroep gedaan op die vrijwaringsverklaring, noch op de cessie aan Serrator in 1995 of op de verrekening met de volstortingsplicht en de agiostorting in 1997.

Op 12 februari 2007 liet Arilco Opportune paulianabeslag in de zin van art. 737 Rv leggen op de aandelen in Prism (prod. 1 dagv). Arilco Opportune koos voor een conservatoir beslag omdat de in 2.4 bedoelde procedure met rolnummer [nummer] tussen Arilco Opportune en Arilco Holland nog liep.

Nadat Arilco Holland op 1 augustus 2007 in staat van faillissement was verklaard, liet Arilco Opportune de executie van het arrest van 5 december 2006 wat betreft de zijdelingse vordering over aan de curator. De curator vroeg en kreeg op 20 september 2007 verlof tot tenuitvoerlegging van dat arrest. Prism diende een verzoekschrift in tot vernietiging van dat verlof, waarbij zij zich onder meer beriep op haar verrekeningsverklaring van 11 januari 2007. De rechtbank wees het verzoek bij beschikking van 22 juli 2008 af. Prism stelde cassatie in. Bij arrest van 12 maart 2010 (LJN: BK4932) legde de Hoge Raad een vraag van uitleg voor aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, of - samengevat - een verleende exequatur kan worden ingetrokken op de grond dat na de uitvoerbaar verklaarde beslissing is voldaan aan de uitspraak. Die vraag is nog niet beantwoord.

Bij brieven van 5 november 2007 aan Prism en de Luxemburgse Serrator (prod. 2 antw. curator) vernietigde de curator zowel de cessie uit 1995 als de vrijwaringsverklaring uit 1998 op grond van art. 42 van de Nederlandse Faillissementswet. Omdat Serrator Holding S.A. in Luxemburg bleek te zijn opgeheven en haar rechten en verplichtingen waren overgenomen door de nieuwe vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden Serrator Holding S.A., stuurde de curator op 7 november 2007 ook nog een brief met dezelfde inhoud naar de rechtsopvolger van Serrator op de Britse Maagdeneilanden (prod. 2 antw.akte curator 26-8-2009, waarbij ook een bewijs van ontvangst is overgelegd).

Nadat bij dagvaarding van 6 augustus 2007 de onderhavige procedure aanhangig was gemaakt, stelden STAK en de vier certificaathouders bij dagvaarding van 23 januari 2008 in België derdenverzet in tegen het in 2.10 genoemde arrest van 5 december 2006. Zij vorderden het arrest jegens een ieder te vernietigen wat betreft zowel de pauliaanse vordering als de zijdelingse vordering.

STAK en de vier certificaathouders vorderden in een procedure bij de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen schorsing van de uitvoerbaarheid van het arrest van 5 december 2006. Bij beschikking van 3 februari 2009 besliste de beslagrechter dat schorsing van de tenuitvoerlegging niet mogelijk was omdat in België geen daad van uitvoering was ingesteld.

Op 30 maart 2010 wees het Hof van Beroep te Brussel arrest in de derdenverzetprocedure (prod. akten 19-5-2010). In dit arrest werd onder meer beslist:

Het arrest van 30 maart 2010 heeft nog geen kracht van gewijsde. Alle partijen overwegen cassatie in te stellen tegen dat arrest. Het arrest was voor Arilco Opportune reden om op 7 mei 2010 het paulianabeslag op te heffen.

Bij dagvaarding hebben eiseressen gezamenlijk vorderingen ingesteld tegen de beide gedaagden. Bij akte van 8 april 2009 hebben eiseressen opgegeven dat het gaat om vorderingen van STAK Prism tegen Arilco Opportune en vorderingen van Prism tegen de curator.

STAK Prism vordert na vermeerdering van eis samengevat - jegens Arilco Opportune:

1.a. te verklaren voor recht dat het door Arilco Opportune onder STAK Prism gelegde paulianabeslag op de aandelen in Prism geheel of gedeeltelijk onrechtmatig is;

1.b. te verklaren voor recht dat Arilco Opportune aansprakelijk is voor de dientengevolge door STAK Prism geleden schade, nader op te maken bij staat (de rechtbank vat die vordering op als een vordering tot veroordeling van Arilco Opportune in de door STAK Prism geleden schade, op te maken bij staat);

Arilco Opportune te veroordelen in de proceskosten van STAK Prism.

De Nederlandse rechter is in ieder geval op grond van art. 24 EEX-Vo bevoegd om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen, omdat gedaagden in deze procedure zijn verschenen en de bevoegdheid van de rechtbank niet hebben betwist, ook niet nadat STAK Prism bij repliek haar eis heeft vermeerderd met haar vordering onder 3.

De arresten van het Hof van Beroep in Brussel van 5 december 2006 en 30 maart 2010 moeten ingevolge art. 33 EEX-Vo in Nederland worden erkend. Buitenlandse arresten met gezag van gewijsde hebben dezelfde werking als een Nederlands vonnis dat krachtens art. 236 Rv gezag van gewijsde heeft gekregen. Naar Nederlands recht heeft het arrest van 30 maart 2010 nog geen gezag van gewijsde omdat het nog geen kracht van gewijsde heeft. De omvang en de gevolgen van het gezag van gewijsde van de twee Belgische arresten moeten echter ingevolge het arrest Hoffman/Krieg (HvJEG 4 februari 1988, NJ 1990/209) worden beoordeeld naar Belgisch recht. Naar Belgisch recht heeft het arrest van 30 maart 2010 wel gezag van gewijsde, omdat dat gezag van gewijsde ingevolge art. 24 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek vanaf de einduitspraak geldt. Het arrest van 5 december 2006 heeft wat betreft de veroordeling van Prism tot betaling aan Arilco Holland nog steeds gezag van gewijsde in de verhouding tussen Prism en de curator, omdat de vernietiging van het arrest op dat punt alleen geldt ten aanzien van STAK Prism en de vier certificaathouders.

De rechtbank heeft op de pleidooien aangekondigd dat zij in het te wijzen vonnis alleen zou beslissen over het recht dat toepasselijk is op de diverse kwesties die in deze procedure speelden. Partijen hebben zich in de akten van 8 april 2009 en de antwoordakten van 26 augustus 2009 uitgelaten over dat toepasselijke recht en over de wijze waarop informatie over de inhoud van buitenlands recht zal worden ingewonnen. Partijen stemmen ermee in dat de rechtbank daartoe het Internationaal Juridisch Instituut (hierna IJI) zal inschakelen.

Er was al vonnis bepaald toen het arrest van 30 maart 2010 werd gewezen. Partijen hebben zich daarna bij akten van 19 mei 2010 en antwoordakten van 2 juni 2010 uitgelaten over de gevolgen van dat arrest voor deze procedure en voor het toepasselijk recht. De in het arrest gegeven beslissingen brengen met zich mee dat de rechtbank het IJI niet meer hoeft in te schakelen om te kunnen beslissen op de vorderingen van STAK Prism op Arilco Opportune (zoals hierna zal blijken). STAK Prism en Arilco Opportune zijn in hun akten zelf ook inhoudelijk op die vorderingen ingegaan, zodat de rechtbank zich vrij acht direct te beslissen.

Op de vordering onder 2 tot opheffing van het door Arilco Opportune gelegde paulianabeslag is Nederlands recht van toepassing, omdat het gaat om een in Nederland gelegd conservatoir beslag op aandelen in een Nederlandse vennootschap.

De vordering tot opheffing van het beslag is niet toewijsbaar, omdat Arilco Opportune het beslag al uit zichzelf heeft opgeheven. STAK Prism geeft aan dat zij nog steeds belang heeft bij haar vordering tot het opgeheven houden van het beslag. Die vordering is echter bij gebrek aan belang niet toewijsbaar, omdat een eenmaal door de beslaglegger zelf opgeheven beslag niet meer kan herleven. Wat STAK Prism kennelijk beoogt is een verbod aan Arilco Opportune om opnieuw beslag te leggen. Dat vordert STAK Prism echter niet. Bovendien kan een algeheel beslagverbod slechts onder zeer bijzondere omstandigheden worden gegeven. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier gesteld noch gebleken. Bovendien is daarvan geen sprake omdat Arilco Opportune na het arrest van 30 maart 2010 het beslag uit zichzelf heeft opgeheven.

De vordering onder 1 is gebaseerd op een onrechtmatige daad. Volgens de hoofdregel van art. 3 lid 1 van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige daad (de Europese Verordening “Rome II” is ingevolge het overgangsrecht nog niet van toepassing) is de plaats van die onrechtmatige daad doorslaggevend. De onrechtmatige daad zou in Nederland zijn gepleegd door in Nederland beslag te leggen. Derhalve is Nederlands recht van toepassing.

STAK Prism stelt zich op het standpunt dat vanwege de vernietiging van het arrest van 5 december 2006 zonder meer vast staat dat het door Arilco Opportune gelegde paulianabeslag onrechtmatig was. Arilco Opportune meent dat het door haar gelegde paulianabeslag onder de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig was, omdat:

Uitgangspunt is dat het leggen van beslag onrechtmatig is indien achteraf blijkt dat het ten onrechte is gelegd, ook indien daarvan aan de beslaglegger geen verwijt kan worden gemaakt. Naar vaste jurisprudentie kan onder bijzondere omstandigheden van dat uitgangspunt worden afgeweken. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is hier echter geen sprake. De omstandigheid dat het beslag werd gelegd na een in kracht van gewijsde gegane uitspraak die het standpunt van Arilco Opportune bevestigde, zou hooguit een bijzondere omstandigheid kunnen opleveren indien er voor Arilco Opportune geen enkele reden was om te veronderstellen dat de aandelen inmiddels in handen waren van een derde die zich tegen die uitspraak zou kunnen verzetten. Gelet op het tijdsverloop van vijftien jaar tussen de overdracht van de aandelen in Prism aan Baltic Focus in 1992 en de beslaglegging in 2007 had Arilco Opportune echter rekening moeten houden met de mogelijkheid dat die aandelen inmiddels aan een derde waren overgedragen, hetgeen zij ook in het aandelenregister had kunnen controleren. Ook los daarvan heeft Arilco Opportune onrechtmatig gehandeld door het beslag niet direct op te heffen nadat zij had ontdekt dat de aandelen in Prism inmiddels werden gehouden door STAK Prism. De overige twee door Arilco Opportune genoemde omstandigheden kunnen niet aan STAK Prism worden tegengeworpen, omdat STAK Prism niet betrokken was bij de - in het arrest van 5 december 2006 als paulianeus aangemerkte - overdracht van de aandelen door Arilco Holland aan Baltic Focus en omdat STAK Prism geen partij was in de Belgische procedure.

STAK Prism stelt dat zij als gevolg van het onrechtmatige beslag schade heeft geleden, omdat zij daardoor haar verplichtingen jegens haar certificaathouders (zoals dividenduitkeringen) niet heeft kunnen nakomen en door haar certificaathouders ook aansprakelijk is gesteld voor de door hen geleden schade, omdat STAK Prism door de onduidelijkheid over de eigendom van de aandelen niet heeft kunnen (her)investeren en omdat de kosten van de bestaande financiering als rechtstreeks gevolg van het beslag zijn verhoogd.

Arilco Opportune voert het volgende verweer tegen de opgevoerde schade. STAK Prism heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij werkelijk schade heeft geleden. In de door STAK Prism overgelegde brieven van de certificaathouders blijkt niet dat de certificaathouders al schade hebben geleden, maar stellen die certificaathouders STAK Prism alleen aansprakelijk voor het geval STAK Prism haar verplichtingen niet kan nakomen. STAK Prism heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij dividend heeft willen uitkeren en dat dit enkel als gevolg van de beslaglegging verhinderd werd. Voor zover het beslag al heeft geleid tot uitstel van dividenduitkeringen, dan geldt dat Prism over het bedrag van die uitkeringen extra rendement heeft kunnen maken, zodat STAK Prism dient te onderbouwen dat STAK Prism of de certificaathouders een hoger rendement zouden hebben behaald dan Prism. STAK Prism heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij problemen zou hebben ondervonden bij (her)investeringsverplichtingen en dat zij kosten zou hebben gehad voor verhoging van bestaande financiering. Bovendien kan STAK Prism geen schade vorderen die door Prism is geleden.

Volgens vaste jurisprudentie is het voor verwijzing naar een schadestaatprocedure niet nodig dat STAK Prism het bestaan van schade aantoont, maar is het voldoende dat STAK Prism de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Aan die eis heeft STAK Prism voldaan, zodat haar vordering toewijsbaar is. In de schadestaatprocedure zal moeten worden beslist over het door Arilco Opportune gevoerde verweer tegen de door STAK Prism opgevoerde schadeposten.

Met haar vordering onder 3 wil STAK Prism bereiken dat aan de beslissing over de pauliaanse vordering in het arrest van 5 december 2006 werking wordt ontzegd zoals bedoeld in het Nederlandse art. 3:53 lid 2 BW. Arilco Opportune merkt op dat zij deze vordering thans verstaat als een voorwaardelijk ingestelde vordering, namelijk voor zover het arrest van 30 maart 2010 gecasseerd zou worden. STAK Prism reageert dat die interpretatie onjuist is en dat haar vorderingen onvoorwaardelijk zijn ingesteld. STAK Prism handhaaft deze vordering omdat de cassatietermijn nog loopt en omdat deze vordering alleen achterhaald is indien het arrest van 30 maart 2010 onherroepelijk wordt.

De rechtbank laat in het midden welk recht van toepassing is op de vordering onder 3 van STAK Prism. Zowel naar Nederlands recht (art. 3:303 BW) als naar Belgisch recht (artt. 17 en 18 Gerechtelijk Wetboek) is een vordering immers niet toewijsbaar indien de eiser daarbij geen (dadelijk) belang heeft. Gelet op de vernietiging van het arrest van 5 december 2006 heeft STAK Prism geen belang meer bij een vordering die door haar uitdrukkelijk als onvoorwaardelijk is bestempeld.

Arilco Opportune zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van STAK Prism worden begroot op:

Prism legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Prism niets meer aan Arilco Holland verschuldigd is, primair omdat Arilco Holland haar vordering op Prism in 1995 heeft gecedeerd aan Serrator, zodat Arilco Holland hoe dan ook geen gerechtigde meer is op de vordering op Prism, en subsidiair omdat Prism in 2007 haar eventuele schuld aan Arilco Holland heeft voldaan door die schuld te verrekenen met haar tegenvordering op Arilco Holland ingevolge de vrijwaringsverklaring uit 1998.

De curator voert primair als verweer dat het gezag van gewijsde van het arrest van 5 december 2006 verhindert dat Prism zich kan beroepen op de cessie uit 1995 en de vrijwaringsverklaring uit 1998, omdat beide kwesties dateren van vóór dat arrest. De curator meent dat argumenten die in de Belgische procedure opgevoerd hadden moeten worden, nu niet meer aan de orde mogen worden gesteld om de uitkomst van de eerdere procedure ongedaan te maken. Prism meent dat het gezag van gewijsde niet verhindert dat zij zich beroept op nieuwe kwesties waarover in de beide arresten niet inhoudelijk is geoordeeld.

Subsidiair meent Prism dat zij niet het slachtoffer mag worden van beroepsfouten van haar advocaten in de Belgische procedure en dat het - mede gelet op de publieke taak van de curator - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is althans het misbruik van bevoegdheid oplevert indien de curator Prism aan een veroordeling houdt hoewel in werkelijkheid geen sprake meer is van een vordering van Arilco Holland op Prism. Prism verwijt de curator dat hij zijn standpunt niet in volle vrijheid inneemt maar het standpunt van Arilco Opportune overneemt. De curator meent dat beroepsfouten van advocaten van Prism in de risicosfeer van Prism liggen en daarom het gezag van gewijsde niet kunnen doorbreken. De curator meent dat sprake is van een verkapt executiegeschil als bedoeld in art. 438 Rv, terwijl niet voldaan is aan de eisen van dat artikel, en van een verkapt verweer tegen de executoriale kracht van het verlof tot tenuitvoerlegging, waarover alleen kan worden beslist in de procedure over dat verlof.

De curator beroept zich subsidiair op de buitengerechtelijke vernietiging in november 2007 van de cessie uit 1995 en de vrijwaringsverklaring uit 1998. De curator stelt zich op het standpunt dat de cessie en de vrijwaringsverklaring benadeling opleverden van de schuldeisers van Arilco Holland, die zowel in 1995 als in 1998 een negatief eigen vermogen had en haar verhaalsmogelijkheden belemmerd zag. De curator stelt dat ook aan het vereiste van wetenschap van benadeling is voldaan, in ieder geval omdat alle betrokken vennootschappen aan elkaar waren gelieerd en - wat betreft Prism tot 1997 - direct of indirect door de heren [B] en [C] werden bestuurd. De curator meent dat de vrijwaringsverklaring een eenzijdige rechtshandeling was. Prism betwist dat. Prism stelt zich op het standpunt dat geen sprake was van benadeling en evenmin van wetenschap van benadeling aan de zijde van zowel Arilco Holland als Serrator en Prism. Prism meent dat de vernietiging door de curator pas gevolgen heeft nadat in rechte is komen vast te staan dat die vernietiging terecht is ingeroepen. Prism wijst erop dat de curator daarover geen procedure aanhangig heeft gemaakt, ook niet tegen Serrator in verband met de cessie.

Wat betreft de cessie stelt de curator zich op het standpunt dat de vordering van Arilco Holland op Prism van ruim EUR 1.000.000,¬¬ ten onrechte voor een prijs van slechts EUR 0,50 werd overgedragen. Partijen zijn het erover eens dat het kantoorpand van Prism in 1995 een boekwaarde had van ca. NLG 5.000.000, ¬ en dat de schuld van Prism aan ING Bank op dat moment ca. NLG 9.000.000, bedroeg. Volgens de curator hadden de vier kantoorpanden van de vier kleindochters echter gezamenlijk een waarde die tenminste NLG 6.500.000, hoger was dan de schulden aan ING Bank, zodat Arilco Holland haar vorderingen op de vier kleindochters op die overwaarde had kunnen verhalen. De vordering op Prism had volgens de curator gedeeltelijk uit de opbrengst van het kantoorpand van Prism kunnen worden voldaan indien de schuld aan ING Bank zou zijn voldaan uit de opbrengst van de kantoorpanden van de andere drie kleindochters. Prism stelt zich op het standpunt dat alleen de positie van Prism van belang is en dat de vordering van Arilco Holland op Prism ten tijde van de cessie geen enkele waarde had, omdat het kantoorpand van Prism (haar enige verhaalsobject) minder waard was dan de schuld van Prism aan ING Bank.

Subsidiair voert Prism aan dat ongedaanmaking van de cessie onmogelijk is, omdat de vordering op Prism niet meer bestaat na de verrekening van die vordering met de volstortingsplicht van Baltic Focus, zodat de curator alleen Serrator kan aanspreken op niet-nakoming van haar ongedaanmakingsverplichting. De curator reageert dat Prism zich niet op die betaling kan beroepen omdat de vernietiging van een rechtshandeling terugwerkt tot het moment waarop zij is verricht en Prism derhalve haar schuld aan Arilco Holland niet bevrijdend heeft betaald door verrekening met een vordering op Serrator. Volgens de curator komt aan Baltic Focus en Prism geen derdenbescherming toe omdat zij niet te goeder trouw waren.

Wat betreft de vrijwaringsverklaring uit 1998 stelt de curator zich op het standpunt dat uit de verklaring niet blijkt wat de titel voor de vrijwaring was en dat er ook geen reële grond aan te geven valt waarom Prism door haar crediteur gevrijwaard zou moeten worden tegen invordering van haar schuld aan Arilco Holland. De verklaring houdt bovendien volgens de curator feitelijk in dat Arilco Holland in 1998 afstand deed van haar vorderingsrecht op Prism, zodat geen sprake kan zijn van een tegenvordering die in 2007 nog door Prism kon worden verrekend. Volgens Prism kon Arilco Holland in 1998 geen afstand doen van een vordering die zij in 1995 al aan Serrator had overgedragen. Prism meent dat er wel degelijk een goede grond was voor de vrijwaringsverklaring, omdat die was gebaseerd op het uitgangpunt dat gebeurtenissen uit de periode vóór de herstructurering in 1997 zowel in positieve als in negatieve zin voor rekening en risico van de oude aandeelhouders moesten blijven. Prism meent dat de vrijwaring door de Arilco-vennootschappen niet benadelend was voor de schuldeisers van Arilco Holland, omdat daar tegenover stond dat Prism ten gunste van de Arilco-vennootschappen afstand deed van haar vordering op ING Bank, die op dat moment veelbelovend was omdat Prism in een tegen ING Bank gevoerd kort geding in het gelijk was gesteld. De curator reageert dat Arilco Holland niets van doen had met de herstructurering in 1997, omdat zij haar aandelen in Prism al in 1992 had overgedragen, en dat er ook geen reden was voor vrijwaring door Arilco Holland omdat Arilco Holland in 1997 geen enkele garantie aan de nieuwe investeerders had gegeven. De curator wijst erop dat het vonnis van de voorzieningenrechter beperkt was tot een verbod aan ING Bank om de kredietrelatie te beëindigen, dat de vorderingen van Prism en Arilco Eindhoven tegen ING Bank in de bodemprocedure zowel door de rechtbank als door het hof Amsterdam bij arrest van 14 juni 2007 werden afgewezen, en dat zelfs bij toewijzing de opbrengst niet ten goede zou komen aan Arilco Holland.

De curator stelt zich subsidiair op het standpunt dat de vrijwaringsverklaring geen hoofdelijke verbintenis bevat, zodat Arilco Holland slechts voor éénvierde kan worden aangesproken. Prism reageert dat de vrijwaringsverklaring hoofdelijkheid oplevert omdat het gaat om een garantie door de hele groep Arilco-vennootschappen.

Nadat het arrest van 30 maart 2010 was gewezen, heeft de curator erop gewezen dat het hof heeft overwogen dat Prism al haar argumenten en middelen had moeten laten gelden in de procedure die tot het arrest van 5 december 2006 heeft geleid. Ook heeft de curator nog aangevoerd dat ingevolge het Nederlands recht dat van toepassing is op het inroepen van de faillissementspauliana en de relatieve werking voor de boedel, het inroepen van de faillissementspauliana ook strekt ten bate van de zijdelingse vordering die Arilco Opportune op naam en voor rekening van Arilco Holland heeft ingesteld. Prism meent dat, nu het hof heeft overwogen dat de zijdelingse vordering ten onrechte gegrond was verklaard, vast staat dat er geen sprake meer was van een vordering van Arilco Holland op Prism vanwege de cessie aan Serrator en de inbreng van deze vordering in verband met de uitgifte van nieuwe aandelen. Die vaststelling door het hof heeft in de visie van Prism ook ten opzichte van de curator te gelden. In ieder geval maakt de curator volgens Prism onder de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om vast te houden aan een tweede betaling door Prism van een vordering waarvan de curator weet dat die al voldaan is, waarop Prism zo nodig bij een eventuele executie van het arrest van 2006 een beroep zal doen.

Het toepasselijk recht

Gezag van gewijsde

Zoals hiervoor al overwogen moet het gezag van gewijsde van de Belgische arresten worden beoordeeld naar Belgisch recht. In dat Belgisch recht is het gezag van gewijsde geregeld in de artikelen 23 tot 27 van het Gerechtelijk Wetboek.

De rechtbank acht het niet nodig een nader onderzoek in te stellen naar het gezag van gewijsde van hetgeen het hof in zijn arrest van 30 maart 2010 heeft overwogen in verband met de faillissementspauliana. Het hof heeft uitdrukkelijk beslist dat de vernietiging van de toewijzing van de zijdelingse vordering in het arrest van 5 december 2006 alleen geldt ten aanzien van STAK Prism en de vier certificaathouders. Dat betekent dat die vernietiging en de overwegingen waarop die vernietiging is gebaseerd geen gezag van gewijsde hebben in de verhouding tussen Prism en (de curator in het faillissement van) Arilco Holland. Bovendien hebben de overwegingen van het hof betrekking op de positie van Arilco Opportune en niet op de positie van de curator die partij is in dit geding. Ook de opmerking van het hof dat Prism al haar argumenten en middelen eerder had moeten laten gelden, valt niet onder het gezag van gewijsde omdat het hof zelf heeft overwogen dat een verklaring van recht omtrent de omvang van het gezag van gewijsde buiten de grenzen van het derdenverzet valt.

Wel acht de rechtbank het noodzakelijk nadere inlichtingen in te winnen over de vraag, of het Belgisch gezag van gewijsde verhindert dat alsnog een beroep op een cessie en/of een beroep op verrekening kan worden gedaan. De twee door partijen genoemde arresten van het Belgische Hof van Cassatie bieden nog onvoldoende duidelijkheid op dat punt. De rechtbank is daarom voornemens om - nadat partijen zich hierover nog nader hebben kunnen uitlaten - aan het IJI de volgende vraag voor te leggen:

Verhindert het Belgisch gezag van gewijsde dat, indien in een eerste procedure waarbij zowel A, B als C procespartij waren - een zijdelingse vordering van A als schuldeiser van B om C te veroordelen tot betaling aan B, wordt toegewezen, dat C in een tweede procedure tussen B en C er alsnog een beroep op kan doen:

Ingevolge art. 40 lid 1 EEX-Vo bepaalt het Nederlandse recht aan welke eisen een exequaturverzoek moet voldoen. Derhalve moet ook aan de hand van het Nederlandse recht worden beoordeeld of de door Prism gevorderde verklaring voor recht moet worden aangemerkt als een verkapt verweer tegen het exequaturverlof. Ook het verweer van de curator, dat sprake is van een verkapt executiegeschil in de zin van art. 438 Rv, moet naar Nederlands recht worden beoordeeld omdat het gaat om een executie die in Nederland zal plaatsvinden.

Het beroep op verrekening in verband met de vrijwaringsverklaring

Op de vordering van Arilco Holland op Prism is Nederlands recht van toepassing, omdat beide partijen Nederlandse vennootschappen zijn en de overeenkomst betrekking had op een in Nederland verstrekte lening. Op de tegenvordering van Prism op Arilco Holland is eveneens Nederlands recht van toepassing omdat beide contractspartijen in Nederland gevestigd zijn en omdat de vrijwaringsverklaring nauw met Nederland verbonden is. Ook op het beroep op verrekening is derhalve Nederlands recht van toepassing.

Het beroep op de cessie

Op de cessie in 1995 door Arilco Holland aan Serrator van haar vordering op Prism is Luxemburgs recht van toepassing omdat in artikel 8 van de cessieakte uitdrukkelijk voor dat Luxemburgse recht is gekozen.

Het Hof van Beroep heeft onder 28 van het arrest van 30 maart 2010 overwogen dat Arilco Opportune zich niet kan beroepen op het Belgische adagium Fraus omnia corrumpit, omdat de verkoopovereenkomst tussen Arilco Holland en Baltic Focus wordt beheerst door het Nederlands recht, en dat hetzelfde geldt voor de transacties van 20 oktober 1995 en 5 mei 1997. De rechtbank vat dat niet op als een beslissing dat Nederlands recht van toepassing is op de cessie uit 1995, maar als een beslissing dat het Belgische adagium niet kan worden toegepast bij overeenkomsten waarop het Belgisch recht niet van toepassing is.

Het beroep op verrekening bij de volstorting van aandelen

Hiervoor is al overwogen dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan Serrator overgedragen) vordering van Arilco Holland op Prism. Op de tegenvordering in verband met de volstorting van de nieuwe aandelen in Prism is Nederlands recht van toepassing omdat het gaat om aandelen in een Nederlandse vennootschap (vergelijk art. 12 e.v. van de later in werking getreden Wet conflictenrecht goederenrecht, waarin de voordien geldende ongeschreven regels van Nederlands internationaal privaatrecht zijn gecodificeerd). Ook op het beroep op verrekening is derhalve Nederlands recht van toepassing.

Het beroep op de faillissementspauliana

De cessie uit 1995 en de vrijwaringsverklaring uit 1998 dateren allebei van vóór de inwerkingtreding op 31 mei 2002 van de Europese Insolventieverordening (IVO), zodat ingevolge art. 43 IVO het recht van toepassing is dat gold op het tijdstip dat de rechtshandeling werd verricht. Dat betekent dat het toepasselijke recht moet worden beoordeeld volgens het Nederlands internationaal privaatrecht, zoals kenbaar uit het arrest van de Hoge Raad Gustafsen q.q./Mosk van 24 oktober 1997 (NJ 1999/316). Volgens dat arrest moet het op het faillissement toepasselijke recht (de ‘lex concursus’) worden toegepast op een in Nederland ingestelde faillissementspauliana, maar brengt de eis van rechtszekerheid met zich mee dat rekening behoort te worden gehouden met de omstandigheid dat de wederpartij van de gefailleerde - de partij met wie de gefailleerde de door de curator aangevochten rechtshandeling heeft verricht - niet bedacht behoeft te zijn op een door regels van vreemd recht beheerste vordering tot vernietiging van de betrokken rechtshandeling, voor zover deze rechtshandeling zelf niet door dat recht wordt beheerst en vorenbedoelde regels minder strenge eisen stellen aan toewijzing van een dergelijke vordering dan het recht dat de aangevochten rechtshandeling beheerst (de ‘lex causae’). De vordering dient dan ook, wanneer de lex causae een andere is dan de lex concursus, niet alleen aan deze laatste maar ook aan de lex causae te worden getoetst, zodat zij dan slechts toewijsbaar is indien zowel aan de eisen van de lex concursus als aan die van de lex causae is voldaan.

Omdat Prism in Nederland failliet is verklaard, dient het beroep door de curator op de faillissementspauliana wat betreft zowel de cessie uit 1995 als de vrijwaringsverklaring uit 1998 te worden beoordeeld naar het op dat faillissement toepasselijke Nederlandse recht (lex concursus).

Op de vrijwaringsverklaring uit 1998 is zoals eerder overwogen Nederlands recht van toepassing, zodat de lex concursus en de lex causae wat betreft die vrijwaringsverklaring hetzelfde zijn.

Op de cessie uit 1995 is ingevolge de rechtskeuze Luxemburgs recht van toepassing, zodat de lex causae afwijkt van de lex concursus. Volgens Prism betekent dit dat het beroep op de faillissementspauliana wat betreft de cessie moet worden beoordeeld naar zowel Nederlands als Luxemburgs recht, omdat Serrator niet bedacht hoefde te zijn op een vordering tot vernietiging van de cessie naar Nederlands recht. De curator stelt zich echter op het standpunt dat alleen het Nederlandse recht van toepassing is. Omdat de Hoge Raad in het arrest Gustafsen q.q./Mosk verwijst naar het Verdrag betreffende insolventieprocedures (de nooit geratificeerde voorganger van de IVO), meent de curator dat de IVO analoog mag worden toegepast. De curator wijst erop dat volgens art. 4 lid 2 onder m IVO de lex concursus (Nederlands recht) van toepassing is en dat hooguit Serrator een beroep zou kunnen doen op de uitzondering in art. 13 IVO, omdat Serrator degene was die voordeel had van de cessie. Deze uitzondering geldt volgens de curator niet voor Prism, die geen partij was bij de cessie en bovendien als Nederlandse vennootschap bedacht moest zijn op de toepassing van Nederlands recht. De curator meent overigens dat de toepassing van het Nederlandse faillissementsrecht voor Serrator een voorzienbaar risico was. De curator stelt zich op het standpunt dat een rechtskeuze voor Luxemburgs recht niet het gevolg kan hebben dat er een inperking ontstaat op de toepasselijkheid van de lex concursus, indien die rechtskeuze mede ten doel had een benadelende transactie tussen vennootschappen uit hetzelfde concern onaantastbaar te maken voor crediteuren. Prism betwist een en ander.

De rechtbank verwerpt het standpunt van de curator, dat Serrator zich niet kan beroepen op de lex causae. De curator heeft zijn stelling, dat de rechtskeuze mede ten doel had een benadelende transactie tussen vennootschappen uit hetzelfde concern onaantastbaar te maken voor de crediteuren van Prism, onvoldoende onderbouwd. In de akte van cessie is niet gekozen voor het recht van een land waarmee geen enkele verbondenheid bestond, maar voor het recht van het land waar Serrator destijds gevestigd was. Gesteld noch gebleken is dat Serrator onderdeel uitmaakte van het concern dat werd beheerst door [B], [A] en/of [C] (deze personen en hun bekende vennootschappen hebben Serrator niet vertegenwoordigd in de overgelegde akten).

Duidelijk is dat Prism er zich niet op kan beroepen dat zij zelf niet bedacht hoefde te zijn op een door Nederlands recht beheerste vordering tot vernietiging van de cessie. Het arrest Gustafsen q.q./Mosk en het IVO kennen het recht op een dergelijk beroep alleen toe aan Serrator. De volgende vraag is, of Prism als debitor cessus zich er wel op kan beroepen dat de cessionaris Serrator zich jegens de curator in het faillissement van de cedent Arilco Holland kan beroepen op de omstandigheid dat Serrator niet bedacht hoefde te zijn op een door Nederlands recht beheerste vordering tot vernietiging van de cessie, omdat die cessie wordt beheerst door het Luxemburgse recht. De rechtbank laat hier nog in het midden of het Luxemburgse recht strengere eisen stelt aan toewijzing van een dergelijke vordering dan het Nederlandse recht, hetgeen de rechtbank pas zou kunnen vaststellen na onderzoek naar de inhoud van het Luxemburgse faillissementspaulianarecht.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Ingevolge het Nederlandse recht dat van toepassing is op de vernietiging door de curator van de cessie uit 1995, kan de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon een verklaring van recht uitspreken omtrent die rechtsverhouding (art. 3:302 BW). Een debitor cessus is onmiddellijk betrokken bij de rechtsverhouding tussen de cedent en de cessionaris. De debitor cessus heeft ook belang in de zin van art. 3:303 BW bij een verklaring van recht dat de cessie al dan niet rechtsgeldig vernietigd is door de curator in het faillissement van de cedent, omdat hij, indien hij een procedure tussen de cessionaris en de curator zou moeten afwachten, niet zeker zou weten wie zijn schuldeiser is, en omdat hij, indien hij inmiddels al aan de één heeft betaald, nogmaals door de ander zou kunnen worden aangesproken. Omdat de verklaring van recht niet de rechtsverhouding tussen enerzijds de debitor cessus en anderzijds de cedent of de cessionaris betreft maar de rechtsverhouding tussen de cedent en de cessionaris, kan de debitor cessus in een procedure tegen de cedent een beroep doen op alle aan de cessionaris toekomende verweermiddelen, waaronder het beroep dat de cessionaris niet bedacht hoefde te zijn op een vordering tot vernietiging die wordt beheerst door een ander recht dan het recht dat op de cessie van toepassing is.

Omdat Prism, indien zij een verklaring van recht zou hebben gevorderd omtrent de geldigheid van de vernietiging, zich op het Luxemburgse faillissementspaulianarecht had kunnen beroepen, kan zij zich ook op dat Luxemburgse recht beroepen bij wijze van verweer tegen het door de curator gedane beroep op vernietiging van de cessie. Dat betekent dat het door de curator gedane beroep op vernietiging van de cessie uit 1995 niet alleen dient te worden getoetst aan het Nederlandse recht maar ook aan het Luxemburgse recht.

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen inlichtingen te verschaffen over de inhoud van het Luxemburgse faillissementspaulianarecht en hun stellingen daaraan aan te passen. De rechtbank kan pas vragen voor het IJI formuleren nadat bekend is op welke punten partijen eventueel van mening verschillen over de inhoud van het Luxemburgse faillissementspaulianarecht. Verder merkt de rechtbank op dat zij pas aan dat Luxemburgse recht toekomt indien zij het primaire verweer van de curator in verband met het gezag van gewijsde zal verwerpen en indien zij zal oordelen dat de vernietiging van de cessie door de curator volgens het Nederlandse faillissementspaulianarecht rechtsgeldig is geweest. Partijen kunnen er daarom in onderling overleg voor kiezen om de van hen verlangde informatie pas in een later stadium van de procedure te verschaffen, hetgeen zou betekenen dat het IJI twee keer zal kunnen worden ingeschakeld: de eerste keer voor inlichtingen omtrent het Belgische gezag van gewijsde en de tweede keer voor inlichtingen omtrent het Luxemburgse faillissementspaulianarecht (indien en voor zover dat dan nog nodig blijkt).

Overige kwesties

De overige door de rechtbank op de comparitie gestelde vragen over het toepasselijke recht zijn na het arrest van 30 maart 2010 niet meer aan de orde.

De rechtbank

op de vorderingen van STAK Prism tegen Arilco Opportune

verklaart van recht dat het door Arilco Opportune onder STAK Prism gelegde paulianabeslag op de aandelen in Prism onrechtmatig is;

veroordeelt Arilco Opportune tot vergoeding van de als gevolg van dat onrechtmatig handelen door STAK Prism geleden schade, op te maken bij staat;

veroordeelt Arilco Opportune in de proceskosten, aan de zijde van STAK Prism tot op heden begroot op EUR 1.297,15,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders door STAK Prism gevorderde af,

op de vorderingen van Prism tegen de curator

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 november 2010 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 6.10 en 6.24, waarna partijen vier weken later bij antwoordakte kunnen reageren,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. W. Schoorlemmer en mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2010.