HR, 21-05-2019, nr. 17/06086

“hij in de periode van 15 april 2015 tot 21 april 2015 te Rozenburg, gemeente Rotterdam en te Voorschoten, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum 1] 2002), heeft onttrokken (gehouden) aan het over de minderjarige gestelde gezag, immers heeft verdachte aldaar toen tezamen en in vereniging met een ander, voornoemde [betrokkene 1] , op dat moment onder gezag staande van Bureau Jeugdzorg Rotterdam, opzettelijk en zonder instemming van voornoemd Bureau Jeugdzorg Rotterdam doen brengen naar en gelaten op een bij voornoemd Bureau Jeugdzorg Rotterdam onbekende plaats (waardoor de uitoefening van het gezag door voornoemd Bureau Jeugdzorg Rotterdam onmogelijk was geworden en bleef).”

5. De bewezenverklaring steunt op de (6) bewijsmiddelen als genoemd in de bijlage bij het door het hof bevestigde vonnis, de (2) in het arrest van het hof genoemde aanvullende bewijsmiddelen en op de in dat door het hof bevestigde vonnis vermelde bewijsmotivering betreffende het bewezenverklaarde medeplegen.

6. Het eerste middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte geen raadsman heeft toegevoegd, althans heeft verzuimd te onderzoeken of de verdachte de bijstand van een raadsman behoefde, terwijl het (kennelijke) oordeel van het hof dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand niet zonder meer begrijpelijk is, noch dat het hof er blijk van heeft gegeven daar onderzoek naar te hebben gedaan. Uit de toelichting op het middel volgt dat daarnaast nog wordt geklaagd dat het hof de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen in de zaak van de medeverdachte niet aan het procesdossier van de verdachte had mogen toevoegen en in het verlengde daarvan niet voor het bewijs in de zaak van de verdachte had mogen bezigen.

7. De steller van het middel betoogt dat niet blijkt dat in hoger beroep, nadat verhoren bij de raadsheer-commissaris zijn gelast, aan de verdachte ingevolge artikel 187a Sv1.een raadsman “is toegewezen”, terwijl de verdachte geen raadsman had en – indien hij deze wel zou hebben gehad – deze op grond van artikel 186a Sv2.(welke regeling gezien artikel 411a, tweede lid, Sv ook van toepassing is op de het onderzoek van de raadsheer-commissaris) bevoegd zou zijn geweest de verhoren bij te wonen, en niet blijkt dat het hof heeft onderzocht waarom geen aanwijzing van een raadsman heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar twee arresten van de Hoge Raad wordt aangevoerd dat de niet nakoming van artikel 187a Sv, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, geacht moet worden in de weg te staan aan een geldige behandeling in hoger beroep.

8. Om met het laatste punt te beginnen. De arresten, waarnaar de steller van het middel kortheidshalve met een vermelding van ECLI:NL:HR:2013:1155 en ECLI:NL:HR:2015:3324 verwijst,3.bieden geen enkele steun voor de stelling dat niet-nakoming van artikel 187a Sv in de weg zou staan aan een geldige behandeling in hoger beroep. Beide arresten zien op een geheel andere situatie en hebben betrekking op de niet-nakoming van de artikelen 41 en 45 Sv door het hof, in die zin dat het hof had nagelaten een last tot toevoeging van een raadsman aan de verdachte te geven, terwijl de verdachte in de betreffende zaak voorlopige hechtenis had ondergaan.

9. Dat brengt mij bij de klacht dat het hof de verdachte op grond van artikel 187a Sv ten onrechte geen raadsman heeft toegevoegd. Deze klacht faalt reeds omdat het betreffende artikel een voorschrift bevat voor de rechter-commissaris c.q. raadsheer-commissaris, maar niet voor het hof.

10. Voor zover de klacht dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of de verdachte de bijstand van een raadsman behoefde, ziet op de bijstand tijdens de verhoren van de getuigen door de raadsheer-commissaris, faalt het omdat niet valt in te zien waarom het hof gehouden was een dergelijk onderzoek te verrichten, zeker niet nu de verhoren plaatsvonden in de zaak van de medeverdachte. Voor zover deze klacht ziet op de bijstand ter terechtzitting in hoger beroep, merk ik op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2016 blijkt dat de verdachte tijdens de inhoudelijke behandeling van zijn zaak in eerste aanleg is bijgestaan door een advocaat, dat uit de akte rechtsmiddel van 1 november 2016 blijkt dat de verdachte zelf hoger beroep heeft ingesteld en dat hem toen is meegedeeld dat hij bevoegd was toevoeging van een raadsman te verzoeken en dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 4 december 2017 blijkt dat de verdachte heeft verklaard dat het klopt dat hij niet bijgestaan wordt door een advocaat. Op grond van artikel 28 Sv heeft een verdachte recht op rechtsbijstand, maar hij kan zijn verdediging ook alleen voeren, dan wel helemaal geen verdediging voeren.4.Weliswaar is in bepaalde gevallen wettelijk voorzien in de (ambtshalve) toevoeging van een raadsman, maar ook na toevoeging staat het ter vrije keuze van de verdachte of hij zich door een raadsman wil laten verdedigen. Van een situatie waarin ambtshalve een raadsman had moeten worden toegevoegd, is in het onderhavige geval echter geen sprake. De toevoeging van een raadsman geschiedt immers in de gevallen dat – kort gezegd – de verdachte van zijn vrijheid is beroofd, zie de artikelen (39,) 40 en 41 Sv.5.Aan de genoemde bepalingen ligt de gedachte ten grondslag dat een verdachte die op strafvorderlijke titel zijn vrijheid is benomen, niet zelf in de gelegenheid is om rechtsbijstand te verwerven.6.De verdachte in deze zaak was echter niet van zijn vrijheid beroofd. Voor zover het middel tracht te betogen dat in het onderhavige geval sprake zou zijn van een uitzonderingssituatie als bedoeld in art. 41, tweede lid, Sv merk ik het volgende op. Genoemd artikel biedt de rechter de mogelijkheid om ambtshalve een raadsman toe te voegen aan een niet-gedetineerde verdachte indien het belang van zijn verdediging daarom vraagt. Daarvan kan sprake zijn als de verdachte bijvoorbeeld laaggeletterdheid is of een geestelijke beperking heeft waardoor hij niet heeft begrepen dat hij recht heeft op (gefinancierde) rechtsbijstand.7.In het onderhavige geval is niet gesteld of gebleken dat daarvan sprake was. Daarbij blijkt uit de akte rechtsmiddel van 1 november 2016 dat de verdachte zonder bijstand van een gemachtigd raadsman hoger beroep heeft ingesteld, dat hem bij die gelegenheid door de griffie van de rechtbank is medegedeeld dat hij bevoegd is te verzoeken tot toevoeging van een raadsman. Het dossier bevat geen stelbrief van een raadsman in hoger beroep. Mede in aanmerking genomen dat een verdachte niet verplicht is zich te doen laten bijstaan door een raadsman, de zojuist genoemde omstandigheden van het geval en zijn verklaring ter terechtzitting bij het hof ‘dat het klopt dat hij niet [wordt] bijgestaan door een advocaat’, had het hof hieromtrent dan ook geen (nader) onderzoek hoeven doen (dan het heeft gedaan). Bovendien wordt in de toelichting op het middel überhaupt niet onderbouwd op welke wijze de verdachte door voormelde gang van zaken in zijn verdediging zou zijn geschaad.

11. Voor zover wordt geklaagd dat de processen-verbaal van de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen in de zaak van de medeverdachte door het hof niet in het procesdossier van de verdachte hadden mogen worden gevoegd, kan het, zoals hierna nog zal blijken, evenmin slagen.

12. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 4 december 2017 blijkt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende:

“De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

[verdachte] ,

geboren op [geboortedatum 2] 1990 te [geboorteplaats]

wonende te (…) [woonplaats]

(…)

De verdachte wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis te geven.

De verdachte geeft op van mening te zijn ten onrechte te zijn veroordeeld en de straf te zwaar te achten.

De voorzitter merkt op dat in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] bij de raadsheer-commissaris twee getuigen zijn gehoord, zijnde [betrokkene 1] op 26 juni 2017 en [betrokkene 2] op 23 augustus 2017 en dat deze verklaringen ook van belang kunnen zijn voor de strafzaak van de verdachte.8.

De advocaat-generaal deelt het volgende mede:

Het lijkt mij van belang dat de processen-verbaal van de verhoren in het dossier van de verdachte worden gevoegd en dat hij weet wat er tijdens die verhoren naar voren is gekomen.

De verdachte verklaart niet bekend te zijn met deze verhoren en de voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Voorts verklaart de verdachte desgevraagd dat hij ermee akkoord gaat indien de verhoren in het dossier van zijn zaak gevoegd worden.

De voorzitter deelt mede dat een kopie van de verhoren in het dossier van de verdachte wordt gevoegd.”

13. Tot processtukken behoren ingevolge art. 149a, tweede lid, Sv: “alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissing redelijkerwijs van belang kunnen zijn (…)”. Ditzelfde artikel bepaalt dat de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk is voor de samenstelling van het procesdossier en dat vanaf het moment dat het onderzoek ter terechtzitting zijn aanvang neemt, die verantwoordelijkheid bij de zittingsrechter ligt. Dat laatste kan worden afgeleid uit art. 315, eerste lid, Sv9.(dat ingevolge art 415 Sv van overeenkomstige toepassing is op het rechtsgeding in hoger beroep) op grond waarvan de zittingsrechter de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging beveelt wanneer van de noodzakelijkheid van die overlegging blijkt.10.De verdachte neem ter terechtzitting kennis van die stukken.11.In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat het de verklaringen van de twee in de zaak van de medeverdachte gehoorde getuigen ‘ook van belang kunnen zijn voor de strafzaak tegen de verdachte’. Aangezien de verdachte verklaart onbekend te zijn met de inhoud van die verklaringen, deelt de voorzitter aan de verdachte ‘mondeling mede de korte inhoud van de verhoren’. Daarop verklaart de verdachte desgevraagd dat hij ‘akkoord gaat indien de verhoren in het dossier van zijn zaak gevoegd worden’. Gezien deze gang van zaken heeft het hof de in de zaak van de medeverdachte afgelegde verklaringen als processtuk in het procesdossier van de verdachte kunnen voegen. In beginsel kan de rechter immers alle stukken die hij redelijkerwijs van belang acht voor een door hem te nemen beslissing als processtuk aanmerken en aan het procesdossier toevoegen. Dat bij die verhoren geen raadsman van de verdachte aanwezig is geweest, doet daaraan niet af nu de verhoren plaatsvonden op verzoek van (alleen) de verdediging van de medeverdachte in diens strafzaak.12.Daaraan doet evenmin af dat indien de verdachte destijds wel over een raadsman zou hebben beschikt (al dan niet na een aanwijzing door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand op grond van artikel 187a Sv), deze mogelijk in de gelegenheid zou zijn gesteld om de verhoren in de zaak van de medeverdachte bij te wonen. Voorts geldt dat de verdachte, na kennisneming van de inhoud van de bedoelde verklaringen, ter terechtzitting uitdrukkelijk heeft ingestemd met de voeging daarvan in zijn dossier en geen verzoek heeft gedaan de getuigen zelf te horen. Deze klacht faalt.

14. Het eerste middel faalt in al haar onderdelen.

15. Het tweede middel klaagt over het bewezenverklaarde medeplegen.

16. In het door het hof bevestigde vonnis is inzake het medeplegen het volgende overwogen:

“4.1.1. Standpunt verdediging

Aangevoerd is dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde omdat - samengevat — de verdachte niet op de hoogte was van de plannen en afspraken van zijn vader omtrent het onttrekken van [betrokkene 1] aan het gezag.

4.1.2. Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Uit de bewijsmiddelen leidt de rechtbank met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde het volgende af.

Vast staat dat de verdachte en zijn vader (medeverdachte) in de avond van 15 april 2016 naar Rozenburg zijn gegaan om met [betrokkene 1] (de zus van de verdachte) te praten omdat zij door Jeugdbescherming uit huis van haar pleegmoeder geplaatst zou worden.

De verdachte was aanwezig toen er gesproken werd over het feit dat [betrokkene 1] weg moest bij haar pleegmoeder en dat het plan was te vertellen dat zij weggelopen zou zijn.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de medeverdachte vanuit Rozenburg met de telefoon van de verdachte heeft gebeld om [betrokkene 1] in Voorschoten bij een tante onder te brengen. Vervolgens heeft de verdachte in Rozenburg [betrokkene 2] gebeld om te vragen of hij [betrokkene 1] naar de woning van zijn tante in Voorschoten kon brengen. De verdachte heeft daarbij het adres genoemd van zijn tante, alwaar [betrokkene 1] ondergebracht moest worden.

De stelling van de verdachte dat [betrokkene 2] hem heeft gebeld, is op grond van de verklaring van [betrokkene 2] en de historische gegevens van de telefoon van de verdachte (pag. 45-46), volstrekt onaannemelijk.

De verdachte heeft de politie en Jeugdbescherming in het ongewisse gelaten over de verblijfplaats van [betrokkene 1] , toen hij daarover door de politie werd bevraagd, (pag. 31-39)

4.1.3. Conclusie

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte is komen vast te staan. Hoewel geen sprake is van een gezamenlijke uitvoering, is de bijdrage van verdachte aan het tenlastegelegde naar het oordeel van de rechtbank van zodanig gewicht dat deze kan worden aangemerkt als medeplegen. Daarmee acht de rechtbank het primair tenlastegelegde medeplegen bewezen.”

17. In de kern klaagt het middel dat verdachtes bijdrage aan het strafbare feit slechts daarin bestond dat hij het vervoer heeft geregeld, handelingen die veeleer als medeplichtigheid en niet als medeplegen worden aangemerkt, aldus het middel.

18. Voor zover het middel klaagt dat de rechtbank in zijn door het hof bevestigde vonnis ten aanzien van de bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit slechts zou hebben vastgesteld dat hij het vervoer zou hebben geregeld, is het gebaseerd op een verkeerde lezing van dat vonnis. Gezien de onderhavige bewijsvoering is (onder meer) vastgesteld dat de verdachte samen met de medeverdachte, zijn vader, naar de zus van de verdachte, [betrokkene 1] , in Rozenburg is gegaan om met haar te praten, omdat zij door Jeugdbescherming uit het huis van haar pleegmoeder zou worden geplaatst. Aldaar is het plan ontstaan om te vertellen dat [betrokkene 1] weggelopen zou zijn, waarop de medeverdachte met de telefoon van de verdachte naar een tante in Voorschoten heeft gebeld om [betrokkene 1] daar onder te kunnen brengen. Vervolgens heeft de verdachte met [betrokkene 2] gebeld om te vragen of hij [betrokkene 1] naar die tante toe wilde brengen. Dat laatste blijkt ook uit de door het hof gebezigde (aanvullende) bewijsmiddelen (1 en 2), te weten de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . De verdachte heeft voorts de politie en Jeugdbescherming, toen hij daarnaar werd gevraagd, in het ongewisse gelaten over de verblijfplaats van [betrokkene 1] . Op grond daarvan overweegt de rechtbank in haar door het hof bevestigde oordeel dat vast is komen te staan de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte en dat hoewel geen sprake was van een gezamenlijke uitvoering, de bijdrage van de verdachte van zodanig gewicht was, dat deze kan worden aangemerkt als medeplegen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.13.In dat oordeel ligt voorts besloten de niet onbegrijpelijke en toereikend gemotiveerde verwerping van het in eerste aanleg namens de verdediging gevoerde verweer dat de verdachte niet op de hoogte was van de plannen en afspraken van zijn vader omtrent het onttrekken van [betrokkene 1] aan het gezag.

19. Het tweede middel faalt.

20. Het derde middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet oplevert ‘medeplegen van opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag’, aangezien het bewezenverklaarde niet alle bestanddelen van art. 279, eerste lid, Sr bevat.

21. Art. 279, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”

22. Het middel klaagt dat in zowel de tenlastelegging als de bewezenverklaring het bestanddeel ‘wettig’ ontbreekt, waardoor het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als ‘medeplegen van opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag’. Ook deze klacht kan niet slagen. Wettig gezag is het gezag dat overeenkomstig de wet is: het gezag dat door of krachtens de wet wordt verleend. Beide begrippen dekken elkaar; het bij of krachtens de wet opgedragen gezag is ook wettig en het gezag kan slechts wettig zijn als het wettelijk is.14.Derhalve kan ‘wettig’ worden ingelezen in het tenlastegelegde en bewezenverklaarde ‘onder gezag staande’.

23. Ook het derde middel faalt. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

24. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG