HR, 27-06-2014, nr. 13/02395

In eerste aanleg hebben [eiser] c.s. in conventie , kort gezegd , gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst,

- een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden althans ontbinding daarvan,

- een verklaring voor recht dat [verweerder] schadeplichtig is met verwijzing naar een schadestaatprocedure en veroordeling van [verweerder] tot betaling van een voorschot op de geleden schade bestaande uit rentelasten,

- veroordeling van [verweerder] tot betaling van een contractuele boete van € 17.000,00,

met nevenvorderingen ter zake van rente en proceskosten.

[verweerder] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie, kort gezegd, gevorderd:

- een verklaring voor recht dat koopakte van november 2009 nietig is,

- een verklaring voor recht dat [eiser] c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 30 oktober 2009 en de toezeggingen van 27 november 2009,

- een veroordeling tot nakoming daarvan,

met veroordeling van [eiser] c.s. in de proceskosten. [eiser] c.s. hebben daartegen verweer gevoerd.

Nadat de rechtbank Arnhem een comparitie had gelast, waarbij [verweerder] niet in persoon is verschenen, heeft zij bij eindvonnis van 2 maart 2011 geoordeeld dat [verweerder] is tekortgeschoten door op 15 februari 2010 niet mee te werken aan de overdracht van de percelen (rov. 4.2). De rechtbank verwierp het beroep van [verweerder] op opschorting, omdat zijn stellingen op dat punt onvoldoende waren onderbouwd (rov. 4.5). De koopakte van november 2009 met het boetebeding van art. 13 lid 3 is niet tussen partijen overeengekomen (rov. 4.9). De rechtbank heeft:

- voor recht verklaard dat [verweerder] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst,

- deze overeenkomst ontbonden,

- voor recht verklaard dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] c.s. lijden en hem veroordeeld tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot van € 6.875,00. Voor het overige heeft de rechtbank alle vorderingen afgewezen.

[eiser] c.s. zijn van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. Hun principale hoger beroep richtten zij met name tegen het oordeel dat de koopakte van november 2009 niet was overeengekomen en zij vermeerderden hun eis met een beroep op de boete volgens art. 13 lid 4 van deze akte. Volgens [eiser] c.s. volgde daaruit dat [verweerder] een boete verschuldigd was van drie promille van de koopsom per dag over de periode 29 januari 2010 tot en met 2 maart 2011, in totaal € 204.510,00.

[verweerder] heeft zich verweerd in het principaal hoger beroep. Hij heeft tegen het eindvonnis incidenteel hoger beroep ingesteld dat ertoe strekte, kort gezegd, dat alsnog zijn vorderingen in reconventie zouden worden toegewezen. Bakkes c.s. hebben zich daartegen verweerd.

Het hof heeft, samengevat, het volgende overwogen:

(i) De koopakte van november 2009 is niet overeengekomen en partijen zijn gebonden aan de overeenkomst van 30 oktober 2009 (rov. 4.10).

(ii) Het door [verweerder] gestelde akkoord van [eiser] c.s. met uitstel van de overdracht tot 15 februari 2010 wordt door dezen in zoverre betwist dat [verweerder] niet heeft voldaan aan de daarvoor gestelde voorwaarden. [verweerder] heeft op dit verweer van [eiser] c.s. niet (genoegzaam) gereageerd en niet voldaan aan zijn stelplicht ter zake van de verlening van de overdrachtsdatum (rov. 4.12).

(iii) De overeengekomen overdrachtsdatum was 20 december 2009 althans in december 2009 (rov. 4.12), maar deze datum was niet fataal (rov. 4.13).

(iv) [eiser] c.s. hebben [verweerder] per brief van 21 januari 2010 in gebreke gesteld op termijn van acht dagen (rov. 4.13).

(v) [eiser] c.s. hebben [verweerder] verweten dat hij op geen enkele wijze aanstalten heeft gemaakt om zijn verplichtingen na te komen. Zij hebben als hun indruk te kennen gegeven dat [verweerder] niet kon nakomen. [verweerder] heeft dit niet (genoegzaam) betwist (rov. 4.14).

(vi) [verweerder] heeft bestreden in de nakoming te kort te zijn geschoten waartoe hij zich beroept op een opschortingsbevoegdheid, omdat – ook – [eiser] c.s. ten tijde van de door hen van [verweerder] verlangde nakoming (vgl. rov. 4.13) niet tot nakoming van hun verplichtingen in staat waren (rov. 4.14).

(vii) [eiser] c.s. hebben niet (genoegzaam) weersproken dat zij op het beslissende tijdstip, namelijk 29 januari 2010, hun verplichtingen uit de koopovereenkomst evenmin konden nakomen. Hieraan voegt het hof toe dat [verweerder] derhalve op zichzelf tot opschorting bevoegd was (rov. 4.15).

(viii) De verweren van [eiser] c.s. gaan uit van de misvatting dat [verweerder] als eerste tot nakoming was gehouden. Het gaat hier om een geval van gelijk oversteken. Beide partijen konden onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip, 29 januari 2010, niet nakomen. Dan moet worden aangenomen dat beide partijen tot ontbinding bevoegd zijn en doet het er niet toe bij welke partij de nakoming het eerst hokt (HR 11 januari 2008, LJN: BB7195, NJ 2009/342) (rov. 4.16).

(ix) [eiser] c.s. hebben in hoger beroep hun buitengerechtelijke ontbindingsverklaring willen herroepen ten gunste van een – breder – beroep op de boetebepaling uit art. 13 van de koopakte. Zij hebben daarbij geen belang, omdat het hof moet uitgegaan van de ontbinding door de rechtbank per 2 maart 2011 en voorts is die akte tussen partijen niet van toepassing (rov. 4.17-4.18).

(x) Gegeven dat partijen over een weer zijn tekortgeschoten ziet het hof geen ruimte voor andere sancties dan ontbinding, waarvan [eiser] c.s. gebruik hebben gemaakt (rov. 4.18).

Het hof heeft vervolgens het bestreden vonnis vernietigd, behoudens voor zover het de uitgesproken ontbinding betreft en heeft voor het overige de vorderingen van [eiser] c.s. en die van [verweerder] afgewezen. [eiser] c.s. zijn veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en voor het overige heeft het hof bepaald dat partijen in beide instanties hun eigen kosten dragen.

Meer in het bijzonder heeft het hof in rov. 4.15-4.18 overwogen:

“4.15 [eiser] c.s. hebben niet, althans niet afdoende betwist afval althans grondstoffen op het verkochte te hebben gestort en evenmin dat zij het schrikdraadapparaat ter plaatse hadden verwijderd. Zij stellen zich op het standpunt dat zij vrij waren het verkochte naar eigen goeddunken te gebruiken. Het zou, zo voeren zij aan, weinig zin hebben een en ander op te ruimen wanneer [verweerder] niets van zich laat horen noch bij de notaris verschijnt (vgl. hun memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 54). Wat betreft de derde bij wie één van de verkochte opstallen in gebruik was, hebben [eiser] c.s. verklaard dat deze in juli 2009 was overleden. [verweerder] heeft naar aanleiding van dat verweer terecht gewezen op het feit dat de onder 4.1 vermelde bevestiging van de makelaar van [eiser] c.s. daarmee niet te rijmen valt. Daarop hebben [eiser] c.s. volstaan met de betwisting dat deze derde het gebruik niet per leveringsdatum zou willen beëindigen (vgl. hun memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 48). Voor (de mogelijke gevolgen van) de olie lekkende traktor hadden [eiser] c.s. op 29 januari 2010 kennelijk nog geen voorzieningen of maatregelen getroffen. Over de erfdienstbaarheden bestonden tot slot ten tijde van het pleidooi nog de nodige onduidelijkheden. Daarmee hebben [eiser] c.s. derhalve niet althans niet genoegzaam weersproken dat zij op het beslissende tijdstip, namelijk op 29 januari 2010, hun verplichtingen uit de koopovereenkomst evenmin konden nakomen. [verweerder] was derhalve op zichzelf tot opschorting bevoegd en de uitoefening van dat recht was onder de gegeven omstandigheden ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals [eiser] c.s. aanvoeren.

De verweren van [eiser] c.s. gaan uit van de misvatting dat [verweerder] als eerste tot nakoming was gehouden. Het gaat hier immers om een geval waarin partijen gehouden waren tot 'gelijk oversteken'. Naar uit het voorgaande blijkt, konden beide partijen onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip, namelijk op 29 januari 2010, niet nakomen. In een zodanig geval moet worden aangenomen (zoals ook volgt uit hetgeen is opgemerkt in Pari. Gesch. Boek 6, blz. 1003) dat beide partijen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van de ander bevoegd zijn tot ontbinding. Het doet er dan niet toe bij welke partij de nakoming het eerst hokt, omdat de beantwoording van die vraag slechts zin heeft indien ten minste één van beide partijen wel tot nakoming in staat is maar die nakoming opschort vanwege niet-presteren van de andere partij (vgl. Hoge Raad 11 januari 2008, LJN: BB7195, NJ 2009, 342).

Bij brief van 12 maart 2010 heeft de makelaar van [eiser] c.s. de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst op een termijn van acht dagen ingeroepen. [eiser] c.s. waren tot die ontbinding, zoals uit het voorgaande blijkt, ook gerechtigd. De rechtbank heeft het recht op ontbinding van [eiser] c.s. in haar vonnis van 2 maart 2011 bevestigd in die zin dat zij de overeenkomst per datum vonnis heeft ontbonden. De vordering van [eiser] c.s. om een verklaring van recht dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk rechtsgeldig hadden ontbonden, heeft de rechtbank afgewezen. [eiser] c.s. hebben daartegen niet gegriefd. Het hof zal derhalve van ontbinding van de overeenkomst per 2 maart 2011 uitgaan. [eiser] c.s. hebben daaraan, niettegenstaande hetgeen hiervoor onder 4.15 is overwogen, terecht de conclusie verbonden dat [verweerder] geen nakoming van die overeenkomst meer kan verzoeken.

Uit hun memorie van antwoord in het incidenteel appel begrijpt het hof dat [eiser] c.s. hun voorafgaande buitengerechtelijke ontbindingsverklaring willen herroepen ten gunste van een - breder - beroep op de boetebepaling uit artikel 13 van de koopakte. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.17 is overwogen, hebben [eiser] c.s. bij die herroeping, wat daarvan verder zij, geen belang. Naar het hof hiervoor onder 4.10 heeft overwogen, is bedoelde koopakte tussen partijen voorts niet van toepassing. Gegeven het feit dat partijen over en weer toerekenbaar tekort zijn geschoten, ziet het hof - naast de ontbindingsbevoegdheid (voor beide partijen), waarvan [eiser] c.s. gebruik hebben gemaakt - geen ruimte voor andere sancties dan ontbinding. De desbetreffende vorderingen van [eiser] c.s. liggen derhalve voor afwijzing gereed. Dit geldt, zoals reeds uit het voorgaande blijkt, ook voor de vordering tot nakoming van [verweerder]. Bij zijn verdere vorderingen heeft [verweerder], gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, geen belang.”

Tegen het arrest van het hof is door [eiser] c.s. tijdig cassatie ingesteld. [verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd en zijn stellingen schriftelijk doen toelichten. [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen die zijn gericht tegen rov. 4.15 t/m 4.18 en de uitwerking daarvan in het dictum.

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 1 miskent het oordeel dat [eiser] c.s. zijn tekortgeschoten (en dat [verweerder] daarom onder andere tot opschorting bevoegd was), dat [eiser] c.s. niet door middel van een ingebrekestelling of anderszins in verzuim waren.

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 2 miskent het oordeel dat [eiser] c.s. “op het beslissende tijdstip, namelijk op 29 januari 2010” niet kon nakomen, dat het enige gevolg van de ingebrekestelling van 21 januari 2010 was dat [verweerder] in verzuim is gekomen. Verzuim van [eiser] c.s. volgt daaruit niet. 29 januari 2010 kon voor [eiser] c.s. geen fatale datum zijn, omdat [verweerder] akkoord was gegaan met uitstel van de overdracht tot 15 februari 2010. Zouden [eiser] c.s. op die datum niet zijn nagekomen, dan zou [verweerder] hen alsdan in gebreke hebben kunnen stellen.

Onderdeel 3 klaagt in de kern dat onbegrijpelijk is de overweging in rov. 4.15, dat [eiser] c.s. niet genoegzaam hebben weersproken dat zij op het beslissende tijdstip van 29 januari 2010 zijn verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Met eerste klacht wordt daartoe voortgebouwd op de in de onderdelen 1 en 2 ontwikkelde redenering (zie de aanvang en het slot van het onderdeel). Met de tweede klacht wordt geklaagd dat [eiser] c.s. de aan hun adres door [verweerder] gemaakte verwijten ter zake van het afval, het schrikdraadapparaat, het gebruik van een opstal door een derde, de olielekkende tractor en over de erfdienstbaarheden wel gemotiveerd hebben weersproken. De derde klacht betreft de begrijpelijkheid van de overweging dat [verweerder] er terecht op gewezen heeft dat brief van de makelaar van [eiser] c.s. van 29 november 2009 niet te rijmen zou zijn met de mededeling dat de derde al in juli 2009 is overleden.

Het middel ziet niet op het hierboven bij 2.6 onder (ix) bedoelde oordeel. De toepasselijkheid van het boetebeding is niet meer aan de orde. De inzet van de procedure bestaat er dus, naast de kostenveroordeling, nog uit of [eiser] c.s. aanspraak zouden kunnen maken op schadevergoeding. Die weg is afgesneden met het oordeel van het hof dat sprake is van, kort gezegd, wederzijdse wanprestatie in de zin van het arrest [A/B].3.Het middel bestrijdt dat het hof kon oordelen dat sprake is van dergelijke wederzijdse wanprestatie.

De onderdelen 1, 2 en deels 3 stellen kort gezegd aan de orde of het hof kon oordelen dat ook [eiser] c.s. op 29 januari 2010 zijn tekortgeschoten. Wat dit betreft merk ik nu reeds op dat de onderdelen 2 en 3 feitelijke grondslag missen voor zover daarin wordt beargumenteerd dat tussen partijen is afgesproken of in confesso is dat het transport van de percelen zou worden uitgesteld tot 15 februari 2010.4.Het hof heeft dat immers niet aangenomen, maar is uitgegaan van een transport in december 2009 (niet fataal) en ingebrekestelling door [eiser] c.s. van [verweerder] tegen 29 januari 2010 (het beslissende moment).

In de schriftelijke repliek nr. 4 wordt betoogd dat dit niet afdoet aan het feit dat pas op 15 februari 2010 geconstateerd had kunnen worden of [eiser] c.s. waren tekortgeschoten. Naar mijn mening doet het er in dit geval niet toe of men de situatie beoordeeld naar 29 januari 2010 dan wel naar 15 februari 2010. De argumenten van [eiser] c.s. zijn dat het hof niet kon aannemen dat [eiser] c.s. op 29 januari 2010 zijn tekortgeschoten nu [eiser] c.s. zelf niet in gebreke zijn gesteld (of anderszins in verzuim zijn gekomen) en hun ingebrekestelling alleen het verzuim van [verweerder] tot gevolg had. Voor het slagen of falen van die argumenten maakt het niet uit of men kijkt naar 29 januari dan wel naar 15 februari 2010, omdat de vastgestelde feiten en omstandigheden noch de stellingen van partijen (ook niet voor zover het middel daarop wijst) aanleiding geven om te veronderstellen dat met het oog op deze argumenten tussen deze data relevante verschillen bestaan.

Voor de beoordeling van de zojuist bedoelde argumenten lijkt het nuttig het arrest [A/B] nader te bezien.5.[A] had van [B] c.s. een huis gekocht en de overdracht zou op 7 september 2005 plaatsvinden. Op 13 september 2005 hebben [B] c.s. [A] in gebreke gesteld op de grond dat zij op 7 september 2005 niet bij de notaris was verschenen en hebben zij haar voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld op 21 september 2005 het transport te effectueren. Op deze datum bericht [A] echter aan [B] c.s. dat het huis niet ontruimd was, zodat aan de verplichting tot levering in ontruimde en onverhuurde staat door [B] c.s. niet voldaan kon worden. Hieraan verbond [A] evenwel geen beroep op een opschortingsrecht. Op 28 september 2005 hebben [B] c.s. meegedeeld dat zij - nu [A] wederom niet bij de notaris was verschenen en niet over voldoende fondsen beschikte om te kunnen afnemen - overgingen tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Pas bij brief van 6 oktober 2005 had [A] ook op haar beurt [B] c.s. in gebreke gesteld en tot en met 13 oktober 2005 de tijd gegeven om aan de koopovereenkomst te voldoen.

Uw Raad overwoog dat veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat [B] c.s. — als gevolg van het feit dat, zoals medio augustus 2005 al vaststond, een van haar huurders zich op huurbescherming beriep — op 7 noch 21 september 2005 in staat waren te voldoen aan haar verplichting tot levering in ontruimde en onverhuurde staat (rov. 3.4.1).

Uw Raad oordeelde dat het beroep van de koper op een opschortingsbevoegdheid ook nog mogelijk is nadat de verkoper de overeenkomst heeft ontbonden (rov.3.4.2). Dat leidde echter niet tot cassatie, omdat het oordeel van het hof, dat de overeenkomst kon worden ontbonden, om een andere reden juist was:

“3.5.1 Het gaat hier om een geval waarin

— partijen (verkoper en koper) gelijktijdig moesten presteren,

— beide partijen op het beslissende tijdstip niet in staat waren hun prestatie te verrichten,

— de verkoper tot buitengerechtelijke ontbinding is overgegaan,

— de koper nakoming en schadevergoeding (contractuele boete) alsmede teruggave van een verstrekte bankgarantie vordert,

— de verkoper zich ter afwering van deze vorderingen op die ontbinding beroept en

— de koper dit beroep onder meer beantwoordt met een beroep op opschorting.

Naar aanleiding van de door de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer geuite vrees dat de wijze waarop het gewijzigd ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek de opschortingsrechten formuleert aanleiding zou geven tot oeverloze discussies, omdat beide partijen zich op het standpunt zullen stellen, dat de wederpartij 'niet voldoet', heeft de regeringscommissaris destijds onder meer het volgende opgemerkt:

'Voor de vraag wie in gevallen van gelijk oversteken — niet de enige gevallen — mag opschorten, is beslissend bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt. In de praktijk is dat vrijwel altijd duidelijk omdat die wederpartij dan zal zeggen waarom zij niet nakomt (bijvoorbeeld omdat zij pretendeert dat de haar aangeboden prestatie niet deugt of misschien omdat zij ontkent zelfs maar gebonden te zijn). De vraag of bevoegdelijk wordt opgeschort, gaat dan op in de vraag of de wederpartij haar verweer terecht voert. Men mag dus aannemen dat het ontstaan van een impasse een academisch geval is. (…) De regeringscommissaris wijst erop dat de regel, dat degene bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt mag opschorten en die wederpartij niet, uit de wettekst van het gewijzigd ontwerp zelf volgt. Krachtens artikel 6.1.7.2 [6:59] raakt de wederpartij immers, doordat zij de eerst genoemde partij grond tot opschorting geeft, zelf in schuldeisersverzuim. Zij zal daarom krachtens artikel 6.1.6A.3 [6:54] aanhef en onder a haar eigen opschortingsrecht verliezen.' (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 203)

Bij de behandeling in (de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit) de Eerste Kamer is dit standpunt onder meer in de volgende bewoordingen herhaald:

'De artikelen 6.1.6A lid 1 en 6.5.4.2 [6:52 lid 1 en 6:262] onthouden zich weloverwogen van een antwoord op de vraag wie van beide partijen het eerst moet presteren. Dit hangt af van hun onderlinge rechtsverhouding — in de regel een overeenkomst — zoals tot uiting is gebracht in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer en ook bij de uitvoerige discussie over dit onderwerp in het verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag. Zoals daar wordt gezegd, behoeft ook in de gevallen van ' gelijk oversteken' niet voor een impasse te worden gevreesd, omdat in de praktijk de partij die niet wenst na te komen, dit door woord of handeling zal duidelijk maken. Wie geen geld bij zich heeft, krijgt het gerepareerde horloge niet mee. Verklaart een verkoper niet te zullen leveren, dan zal de koper vooralsnog niet behoeven te betalen; verklaart een koper niet te zullen betalen, dan behoeft de verkoper vooralsnog niet te leveren. Dergelijke verklaringen zullen in de regel een uitvloeisel zijn van een door de betreffende partij gevoerd verweer, bij voorbeeld een beroep op het overschrijden van een overeengekomen termijn, ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie of ontkenning dat de koopovereenkomst werkelijk is tot stand gekomen.'

(Parl. Gesch. Boek 6, blz. 210).

Zoals deze uiteenzettingen illustreren, is door de wetgever bij de regeling van de opschortingsrechten in Boek 6, titel 1 en 5, niet onder ogen gezien het zich hier voordoende geval dat partijen gehouden zijn tot 'gelijk oversteken', maar onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip geen van beide kunnen nakomen. In een zodanig geval moet worden aangenomen (zoals ook volgt uit hetgeen is opgemerkt in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1003) dat beide partijen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van de ander bevoegd zijn tot ontbinding. Het doet er dan niet toe bij welke partij de nakoming het eerst hokt, omdat de beantwoording van die vraag slechts zin heeft indien (ten minste) een van beide partijen wel tot nakoming in staat is, maar die nakoming opschort vanwege het niet presteren van de andere partij.

Nu in het arrest van het hof besloten ligt dat [A] op 7 noch 21 september 2005 in staat was te voldoen aan haar verplichtingen, waren [B] c.s. gelet op het hiervoor overwogene bevoegd de koopovereenkomst te ontbinden, en staat daaraan niet in de weg dat zij zelf niet in staat waren te voldoen aan haar verplichting tot levering in ontruimde en onverhuurde staat.”

Uit dit arrest wordt m.i. terecht afgeleid dat een partij geen opschortingbevoegdheid heeft wanneer zij zelf niet ‘kan’ nakomen. Dat wil zeggen dat op het beslissende moment niet aan haar zijde een belemmering voor nakoming mag spelen die onafhankelijk is van de niet-nakoming door de wederpartij. Niet alleen ligt dat besloten in het slot van rov. 3.5.3, maar ook in de overweging dat beide partijen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van de ander bevoegd zijn tot ontbinding. Het oordeel dat een partij tekortkomt, impliceert immers dat die partij zich niet op een opschortingsbevoegdheid kan beroepen ter rechtvaardiging van haar niet-nakoming. Het zou ook onpraktisch zijn om in een geval waarin beide partijen onafhankelijk van elkaar op het beslissende moment niet kunnen nakomen aan beide partijen een opschortingsbevoegdheid toe te kennen, omdat dan een patstelling dreigt te ontstaan.6.

De omstandigheid dat een partij zich (achteraf) beroept op een opschortingsbevoegdheid, staat er op zichzelf niet aan in de weg dat de rechter beoordeelt of die partij op het beslissende moment, onafhankelijk van de niet-nakoming door de wederpartij, al dan niet in staat was om na te komen. De rechter, die zijn oordeel zoveel mogelijk dient te baseren op de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen,7.moet (ook in dit opzicht) onderzoeken of het beroep op een opschortingsbevoegdheid terecht wordt gedaan.

Het arrest van het hof getuigt niet van een andere rechtsopvatting op dit punt. Weliswaar overweegt het hof aan het slot van rov. 4.15 dat [verweerder] op zichzelf tot opschorting bevoegd was, maar het hof bedoelt kennelijk met de woorden ‘op zichzelf’ een voorbehoud te maken en oordeelt per saldo dat opschorting niet aan de orde is. Dat volgt immers uit zijn rov. 4.16. Voor zover onderdeel 1 dus ook de overweging in rov. 4.15 over opschorting door [verweerder] aan de orde stelt, faalt het bij gebrek aan belang omdat het zich richt tegen een niet dragende overweging. De discussie in cassatie in verband met de – overigens terechte8.− stelling dat voor opschorting geen verzuim nodig is,9.kan daarom naar mijn mening bij de beoordeling van het middel verder blijven rusten.

Ik kom dan thans toe aan de vraag of het hof, zonder dat [eiser] c.s. in gebreke waren gesteld, kon aannemen dat 29 januari 2010 had te gelden als het beslissende tijdstip in de zin van het arrest [A/B]. Daartoe bezie ik dat arrest weer nader.

In [A/B] wordt als het beslissende tijdstip aangemerkt het tijdstip waarop beide partijen gelijktijdig moeten nakomen. Dat is het moment waarop beide partijen bij de notaris de koopovereenkomst zouden uitvoeren door kort gezegd (af)levering en betaling. Aanvankelijk was dat op 7 september 2005 en na de ingebrekestelling door de verkopers op 21 september.

De constatering in [A/B] dat de verkopers op noch op 7 noch op 21 september 2005 konden nakomen was erop gebaseerd dat, zoals medio augustus 2005 al vaststond, een van haar huurders zich op huurbescherming beriep. Aan dat feit is de, in het licht van de wettelijke bescherming van de huurder van woonruimte voor de hand liggende, gevolgtrekking (van overigens feitelijke aard) verbonden dat die huurder in september ook nog in de verkochte woning zou zitten.

Hieruit kan men afleiden dat in de zaak [A/B] de ingebrekestelling die de verkopers aan de koper hadden verzonden, kennelijk impliceerde dat niet alleen de koper maar ook de verkopers op de daarin genoemde datum (21 september) in staat zouden moeten zijn om hun verplichtingen na te komen. Voorts blijkt dat voor de constatering dat de verkopers in september 2005 hun verplichtingen niet konden nakomen, irrelevant was dat de koper, in oktober, nog een ingebrekestelling aan de verkopers had verzonden.

Aan hetgeen bij 3.6.2 werd geconstateerd, ligt kennelijk ten grondslag het element gelijk oversteken in combinatie met de gedachte dat beide partijen onafhankelijk van elkaar niet konden nakomen.

De feitelijke beoordeling of elk van partijen ‘kan’ nakomen, moet op een bepaald moment plaatsvinden. Het is immers niet uitgesloten dat bijvoorbeeld de verkopers in de zaak [A/B] in de toekomst, na een procedure tegen de huurder, de woning wel leeg en ontruimd zouden kunnen opleveren of dat de koper in de toekomst alsnog de financiering rond krijgt. Het zoeken naar een meetmoment past dus bij een praktische benadering van een situatie waarin partijen onafhankelijk van elkaar niet kunnen nakomen. Het ligt dan voor de hand om aansluiting te zoeken bij het moment waarop beide partijen gelijktijdig moeten nakomen. Bij gelijk oversteken moet de liefde van twee kanten komen. Wanneer de verkoper de koper in gebreke stelt tegen een bepaalde datum, dan moet hij − nu sprake is van een gelijk oversteken − zelf ook op die datum in staat zijn om zijn prestatie aan te bieden c.q. te verrichten in die zin dat op dat moment niet aan de zijde van de verkoper een belemmering voor nakoming mag spelen die onafhankelijk is van de niet-nakoming door de koper (is zij daarvan wel afhankelijk, dan mag de verkoper zijn prestatie opschorten).

Ik merk dit op, omdat aan de benadering van [A/B] naar mijn mening niet, althans niet noodzakelijkerwijs, de gedachte ten grondslag ligt dat beide partijen, nu zij onafhankelijk van elkaar niet kunnen nakomen, op de overeengekomen transportdatum in verzuim geraken omdat die datum heeft te gelden als een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW.10.

De afgesproken transportdatum is uiteraard een voor voldoening bepaalde termijn. Zo’n termijn is volgens art. 6:83 sub BW in beginsel als fataal aan te merken.11.De termijn hoeft echter niet fataal te zijn, omdat zij een andere strekking kan blijken te hebben. Zo wordt bij onroerend goedtransacties veelal contractueel bepaald dat een partij die niet op de afgesproken transportdatum verschijnt en meewerkt nog in gebreke gesteld moet worden alvorens de overeenkomst ontbonden kan worden of de boete verschuldigd is. De afgesproken transportdatum is dan, althans wat betreft deze rechtsgevolgen, kennelijk niet als fataal bedoeld zodat voor het intreden van het verzuim in beginsel een ingebrekestelling nodig is.12.

In [A/B] beoordeelt Uw Raad de situatie zowel naar 7 september 2005 (de aanvankelijk overeengekomen transportdatum) als naar 21 september 2005 (de datum waartegen de verkopers de koper in gebreke hadden gesteld) en laat daarmee naar mijn mening ruimte voor de gedachte dat, (ook) indien de aanvankelijke transportdatum niet of niet in alle opzichten als fataal heeft te gelden, het beslissende moment wordt gevormd door het moment waarop, volgens de door een partij verzonden ingebrekestelling, alsnog gepresteerd moet worden.

In het onderhavige geval heeft het hof, in cassatie onbestreden, aangenomen dat de overeengekomen transportdatum (uiterlijk december 2009) niet fataal was en de situatie beoordeeld die bestond op de datum waartegen [eiser] c.s. [verweerder] in gebreke hadden gesteld (29 januari 2010). Dat strookt met het arrest [A/B].

Men zou op het voorgaande de bij 3.1 en 3.3 bedoelde argumenten van de onderdelen 1, 2 en deels 3 kunnen afdoen. Daarin wordt betoogd dat [eiser] c.s. zelf niet in gebreke zijn gesteld (of anderszins in verzuim zijn gekomen) en hun ingebrekestelling alleen het verzuim van [verweerder] tot gevolg had. Dat betoog veronderstelt enerzijds dat koper [verweerder], na ingebrekestelling door verkopers [eiser] c.s., op 29 januari 2010 in verzuim is wanneer hij op die datum niet betaalt, maar anderzijds dat de verkopers ook op die datum nog ‘risicoloos’ correcte nakoming van hun verplichtingen kunnen uitstellen zolang zij niet door de koper in gebreke zijn gesteld. Dit is in wezen de redenering waarover het hof in rov. 4.16 opmerkt, dat [eiser] c.s. uitgaan van de misvatting dat [verweerder] als eerste tot nakoming was gehouden. Als de verkoper echter, onafhankelijk van de niet-nakoming van de koper, op het beslissende tijdstip zelf niet kan nakomen, dan kan haar dat worden tegengeworpen.

Indien het hof in het onderhavige geval terecht is uitgegaan van een [A/B]-situatie – een vraag die door het middel verder nog wordt opgeworpen aan de hand van de klachten van onderdeel 3, tweede en derde klacht − dan stuit de redenering van het middel hierop af. Anders dan het middel (met name in onderdeel 3, eerste klacht) veronderstelt, kan uit het feit dat de verkopers in deze zaak de koper wel in gebreke hebben gesteld, maar omgekeerd de koper hen niet in gebreke heeft gesteld, niet worden afgeleid dat er geen sprake is van een [A/B]-situatie. Die veronderstelling berust immers op de premisse dat geen sprake is van een [A/B]-situatie. Ik licht dat toe.

De argumenten van het middel zitten in het spoor dat de verkoper (achteraf bezien) zijn eigen prestatie terecht opschort (bijvoorbeeld het perceel nog niet ontruimt noch daartoe aanstalten maakt), omdat de koper niet nakomt c.q. aangeeft niet bereid te zijn om na te komen (bijvoorbeeld omdat hij de financiering niet rond krijgt). Dit kan, ook bij gelijk oversteken, het geval zijn. De verkoper kan de koper dan in gebreke stellen en diens reactie afwachten. Blijkt vervolgens op het beslissende tijdstip dat de koper niet kan of wil nakomen, dan kan de koper de verkoper niet tegenwerpen dat het perceel niet is ontruimd op dat tijdstip. Weliswaar is dan sprake van een niet-nakoming van de verkoper, maar deze is (niet onafhankelijk van de niet-nakoming van de koper en wordt) gerechtvaardigd omdat de verkoper zijn prestatie mag opschorten. Blijkt op het beslissende tijdstip dat de koper wel kan en wil nakomen, dan kan hij de verkoper weliswaar tegenwerpen dat het perceel niet ontruimd is, maar zal de verkoper op dat moment nog een redelijke termijn moeten worden gegund om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen nu hij tot aan dat moment zijn prestatie mocht opschorten.

Doorslaggevend hierbij is de feitelijke beoordeling van het geval door de rechter: deed de koper ten onrechte moeilijk over de betaling waarmee de nakoming aan de zijde van de koper het eerst heeft ‘gehokt’, zodat de verkoper terecht zijn prestatie heeft opgeschort (of, alternatief, mocht de koper moeilijk doen over de betaling, omdat er aan de zijde van de verkoper reeds problemen waren met diens te leveren prestatie)?

Een alternatief scenario speelt wanneer partijen onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip niet kunnen nakomen. Daaraan ligt niet de gedachte ten grondslag dat de verkoper op dat tijdstip niet kan presteren omdat hij de voorbereiding van zijn prestatie terecht heeft opgeschort, maar de gedachte dat er − onafhankelijk van de niet-nakoming van de koper − feiten en omstandigheden zijn die de conclusie rechtvaardigen dat de verkoper op het beslissende moment zelf ook niet kan nakomen. Ook hier is dus een feitelijke beoordeling van de situatie nodig.

Het onderhavige geval is op het eerste gezicht niet van de bijzondere aard, die meestal aan een [A/B]-geval wordt toegedicht. Partijen hebben in oktober 2009 een overeenkomst gesloten voor de koop van een onroerende zaak en bij de uitwerking c.q. uitvoering daarvan hebben zij elkaar over en weer verwijten gemaakt, die niet in overleg oplosbaar bleken te zijn. Gezien de aard van een deel van de verwijten is het op het eerste gezicht niet ondenkbaar dat wordt bezien of sprake is van een situatie als bedoeld bij 3.10.1 waarin wordt onderzocht of koper dan wel verkoper zijn prestatie terecht heeft opgeschort.

Volgens het hof is echter sprake van een [A/B]-scenario als bedoeld bij 3.10.2. Dat feitelijke oordeel van het hof berust op het in cassatie niet betwiste oordeel dat [verweerder] niet kon nakomen (zie bij 2.6 onder v) en op het oordeel dat [eiser] c.s. niet (genoegzaam) hebben weersproken dat zij op het beslissende tijdstip, namelijk 29 januari 2010, hun verplichtingen uit de koopovereenkomst evenmin konden nakomen (zie bij 2.6 onder vii). Dat laatste oordeel wordt bestreden in onderdeel 3, waarvan de tweede en de derde klacht nog besproken moeten worden.

De tweede klacht voert aan dat [eiser] c.s. de aan hun adres door [verweerder] gemaakte verwijten ter zake van het afval, het schrikdraadapparaat, het gebruik van een opstal door een derde, de olielekkende tractor en over de erfdienstbaarheden in eerste aanleg en in appel gemotiveerd hebben weersproken.

In eerste aanleg heeft de rechtbank erop gewezen dat [eiser] c.s. de verschillende verwijten van [verweerder] stuk voor stuk hebben weersproken en dat [verweerder] daarop verder niet is ingegaan (rov. 4.5 van het vonnis van 2 maart 2011). In hoger beroep is [verweerder] daarop wel nader ingegaan (rov. 4.14 van het arrest) en [eiser] c.s. hebben daarop weer gereageerd (rov. 4.15 van het arrest).

Het hof komt tot een andere feitelijke waardering dan de rechtbank. Deze is niet onbegrijpelijk omdat zij anders is dan de feitelijke waardering door de rechtbank, te minder nu het debat van partijen zich in hoger beroep verder heeft ontwikkeld. Met miskenning van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep, waarop de klacht doelt, heeft dit verder niet van doen. Die brengt kort gezegd mee dat bij gegrondbevinding van een grief het hof eventuele door de rechtbank niet behandelde of verworpen stellingen die dan relevant worden zelf ook moet beoordelen.13.Het hof heeft de stellingen van [eiser] c.s. beoordeeld.

Ook in het licht van het betoog in feitelijke instanties waarop de klacht wijst, is het oordeel naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Het betoog in de memorie van antwoord in het incidenteel appel nr. 16 e.v. staat vooral in het teken van het leeg en ontruimd opleveren, in het bijzonder in verband met het afval, en het schrikdraadapparaat. Met name blijkt daaruit niet specifiek dat het oordeel van het hof over het gebruik van een opstal door een derde, de mogelijke gevolgen van de olielekkende tractor en − met name − over de erfdienstenbaarheden onbegrijpelijk zou zijn. Die oordelen kunnen het door de klacht bestreden oordeel, dat [eiser] c.s. niet (genoegzaam) hebben weersproken dat zij op het beslissende tijdstip, namelijk 29 januari 2010,14.hun verplichtingen uit de koopovereenkomst evenmin konden nakomen, reeds dragen. Daarin ligt besloten het oordeel dat de niet-nakoming door [eiser] c.s. op 29 januari 2010 niet in alle opzichten afhankelijk was van de door [eiser] c.s. aan [verweerder] verweten niet-nakoming van diens verplichtingen. Over de vraag of de ontbinding met haar gevolgen door de tekortkomingen in deze zaak wordt gerechtvaardigd (art. 6:265 lid 1, slot, BW) heeft, als ik het goed zie, geen debat plaatsgevonden.

Volgens de derde klacht is de overweging dat [verweerder] er terecht op gewezen heeft dat de brief van de makelaar van [eiser] c.s. van 29 november 2009 niet te rijmen zou zijn met de mededeling dat de derde al in juli 2009 is overleden, onbegrijpelijk. Daartoe betoogt de klacht dat in de brief van de makelaar (van [eiser] c.s.) van 27 november 2009 kennelijk iemand anders wordt bedoeld dan degene die in juli 2009 is overleden. De klacht geeft niet aan (onder verwijzing naar de stukken van het geding in feitelijke instanties) dat dit feitelijke argument reeds eerder is aangevoerd. Het kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, zodat sprake is van een ontoelaatbaar novum. De klacht wijst er nog op dat in de brief wordt gezegd dat het gebruik op de overdrachtsdatum beëindigd zal zijn. Dat argument heeft het hof in rov. 4.15 gewogen en te licht bevonden.

Ik kom tot de slotsom dat de klachten niet slagen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G