Hof Arnhem, 09-06-2009, nr. 104.002.267

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 23 december 2008. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 16 april 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. [appellante] werd ter comparitie bijgestaan door mr. M.A. Oostendorp, advocaat te Arnhem (hierna mr. Oostendorp). HDI en Erasmus werden ter comparitie vertegenwoordigd door

mr. S. Bestman, advocaat te Rotterdam (hierna mr. Bestman). Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest.

In het principaal hoger beroep:

In het tussenarrest heeft het hof in verband met zijn beoordeling van de vraag of [appellante] merkelijke schuld heeft aan de geleden schade een comparitie van partijen gelast ter informatie van het hof over de toedracht rondom de afgifte van de sleutels, de situatie ter plaatse van het bedrijfspand van TFF, de inschakeling van het alarmsysteem bij TFF in de periode van 12 november tot 13 december en vanaf die datum tot 19 december 2001, de contacten van [appellante] met de alarmcentrale daarover en/of met betrekking tot de communicatie vanuit de alarmcentrale naar het systeem toe en de (vermoedelijke) oorzaak van de diefstal.

[appellante] heeft ter comparitie, zakelijk weergegeven, verklaard sleutel en code op

HDI en Erasmus hebben hetgeen door [appellante] ter comparitie naar voren is gebracht niet bestreden. Wèl hebben zij met hun door hun advocaat mr. Bestman ter comparitie gegeven reactie aangevoerd daaruit af te leiden dat [appellante] niet heeft toegezien op adequate beveiliging, terwijl hij op het bericht van de alarmcentrale van 13 december 2001 evenmin adequate actie ondernam. Ook had hij met zijn jarenlange ervaring moeten inzien dat het zou kunnen zijn dat het bedrijf de nota van de alarmcentrale niet had betaald.

Zoals het hof in het tussenarrest onder 4.9 heeft overwogen, pleegt met het in artikel 18 van de in de verzekeringsovereenkomst met [appellante] van toepassing verklaarde Beurs-Goederenpolis 1991 gebruikte begrip “merkelijke schuld” te worden aangesloten bij de betekenis die daaraan toekomt in artikel 294 K (oud). Aan dat artikel ligt de gedachte ten grondslag, dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in de zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld. Met dit begrip wordt een ernstige mate van schuld aangeduid.

Het gaat hier om een transport/verblijfverzekering van een opgeslagen faillissementspartij; blijkens de lijst van gestolen goederen (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) betrof deze voornamelijk materiaal en materieel (electrische gereedschappen) ten behoeve van decoropbouw. HDI en Erasmus kan worden toegegeven dat [appellante] ter zake van de beveiliging van het bedrijfspand adequater had kunnen optreden, bijvoorbeeld door te checken of met het intoetsen van de code door de curator onderscheidenlijk volgens door de curator gegeven aanwijzingen het alarm daadwerkelijk werd ingeschakeld, door (eerdere) voortgangsbewaking van de aanvrage en ontvangst van de nieuwe code(s) en door een tussentijdse check omtrent de inschakeling van de (nieuwe) code naar aanleiding van het bericht van de alarmcentrale van 13 december 2001. Ook had [appellante] navraag bij de curator kunnen doen omtrent overigens eventueel (nog) in omloop zijnde sleutels.

Een en ander leidt er naar het oordeel van het hof echter niet toe dat [appellante] gezegd kan worden zo zeer tekort te zijn geschoten in de zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld in de hiervoor bedoelde zin. Voor wat betreft het alarm neemt het hof hierbij in het bijzonder in aanmerking de opvolging door [appellante] van de hem door de curator gegeven aanwijzingen, zijn verzoek aan de alarmcentrale van 16 november 2001 het alarm op zijn naam te zetten en het korte tijdsverloop tussen het bericht van de alarmcentrale van 13 december 2001, de ontvangst van de nieuwe ID-pasjes en gebruiksaanwijzing op 18 december 2001 en de constatering van de verdwijning van goederen op 19 december 2001. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] wist dat inschakeling van het alarm geen effect zou sorteren. Voor wat betreft de sleutels zal het feit dat er als gevolg van het faillissement niet meer in het bedrijfspand werd gewerkt en er in het pand bij het bezoek met de curator niemand anders aanwezig was dan de curator en [appellante] ertoe kunnen hebben bijgedragen, dat [appellante] er niet bij stil heeft gestaan dat er mogelijk nog andere sleutels in omloop waren. Overigens heeft de curator, blijkens het proces-verbaal van aangifte van 22 februari 2002, aangehaald door HDI en Erasmus in hun memorie van antwoord op pagina 3, verklaard op één na alle sleutels van het pand enkele dagen vóór 13 december 2001 van de medewerkers te hebben ingenomen, zodat een eventueel gebrek aan actie van [appellante] ten aanzien van de sleutels aan de - naar vaststaat tussen 13 december en 19 december 2001 opgetreden – schade naar alle waarschijnlijkheid geen bijdrage zal hebben geleverd.

Al met al bracht het gedrag van [appellante] niet een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich dat [appellante] zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn. Niet kan worden gezegd dat hij in ernstige mate is tekortgeschoten in zorg ter voorkoming van schade.

De grieven I en III tot en met VI slagen derhalve.

Nu daarmee alle grieven in het principaal appel behoudens grief II (vgl. het tussenarrest van dit hof van 23 december 2008 onder 4.6) slagen, heeft het hof onder de devolutieve werking van het hoger beroep onder meer nog te oordelen over de door HDI en Erasmus gevoerde verweren dat op een eventuele uitkering onder de polis een eigen risico van € 750,-- in mindering strekt en dat de wettelijke rente over bedoelde uitkering ingevolge artikel 24 van de Algemene voorwaarden “Nederlandse Beurs-Goederenpolis 1991” (hierna: NBGP) eerst verschuldigd is vanaf de dagvaarding in eerste aanleg (31 mei 2005).

[appellante] heeft daartegenover aangevoerd, dat het eigen risico in de polis is vastgesteld op

“€ 750,-- per veiling”; van een veiling was in dit geval [het hof begrijpt: ten tijde van de ontvreemding van de zaken] (nog) geen sprake, zodat geen eigen risico verschuldigd is. In verband met de wettelijke rente heeft zij een beroep gedaan op het voor haar onredelijk bezwarende karakter van het bedoelde artikel 24.

Het hof oordeelt als volgt.

Volgens de polis (vervolgblad pag. 4) is onder veilingomzet de door de opdrachtgever of veilinghouder vastgestelde minimum verkoopprijs van niet-verkochte goederen mede begrepen. Vaststaat bovendien dat [appellante] de niet gestolen goederen ter veiling heeft aangeboden. Aan de desbetreffende passage in de polis mocht de verzekeraar redelijkerwijs dan ook de zin toekennen dat het bedoelde eigen risico ook op een eventuele uitkering in een geval als dit in mindering zou strekken. [appellante] mocht redelijkerwijs ook niet anders verwachten. Op een aan [appellante] toe te wijzen uitkering onder de polis zal derhalve een eigen risico van € 750,-- in mindering strekken.

In verband met de wettelijke rente heeft [appellante] weliswaar aangevoerd, dat artikel 24 NBGP voor haar onredelijk bezwarend van karakter zou zijn, maar zij heeft de vernietigbaarheid van de desbetreffende bepaling (vgl. artikel 233 aanhef en sub a BW, dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de bevoegdheid daartoe biedt) niet ingeroepen. Het hof zal bij toewijzing van de wettelijke rente derhalve de datum van de dagvaarding in eerste aanleg aanhouden.

Overigens zijn de door HDI en Erasmus in eerste aanleg gevoerde verweren aan de orde gekomen, althans komen deze aan de orde naar aanleiding van hun (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep. In zoverre daarin hun verweer, indien niet prijsgegeven, dat de (gestolen) roerende zaken eventueel geen eigendom waren van TFF, niet aan de orde komt, neemt het hof dit evenals de rechtbank bij gebrek aan gemotiveerd verweer van HDI en Erasmus als vaststaand aan.

In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:

In het tussenarrest heeft het hof voor zijn beoordeling van grief I, waarmee HDI en Erasmus opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat ook Erasmus contractspartij is bij de verzekeringsovereenkomst met [appellante] en als zodanig voor 50% op de polis is betrokken, informatie gevraagd over de gang van zaken bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, in het bijzonder over de tussenkomst daarbij van [persoon A], de kennelijk door deze gehanteerde algemene voorwaarden en de door HDI en Erasmus gestelde toepasselijkheid daarvan op deze polis.

Mr. Bestman heeft ter zake ter comparitie namens HDI en Erasmus, zakelijk weergegeven, verklaard dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst is gesloten op de Rotterdamse verzekeringsbeurs door tussenkomst van [persoon A] als beursmakelaar, ingeschakeld door [assurantien B.V.] Deze beursmakelaar heeft de polis en de voorwaarden zelf opgesteld. Het gaat hier om eigen voorwaarden van [persoon A] als makelaar. De makelaar trad bij het sluiten van de overeenkomst op voor [appellante] als verzekerde en handelde in diens belang. Bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft de makelaar [appellante] vertegenwoordigd. Kennis van [persoon A] is toerekenbaar aan [appellante].

Mr. Oostendorp heeft namens [appellante] vertegenwoordiging van [appellante] door [persoon A] bestreden, evenals de toerekening van de kennis van de makelaar aan [appellante]. De algemene voorwaarden van [persoon A] zijn [appellante] - behoudens het daarvan deel uitmakende artikel 32 uit de processtukken van de zijde van HDI en Erasmus - niet bekend. Het was voor [appellante] lastig na te gaan wie door Erasmus werd vertegenwoordigd. De toevoeging “q.q.” achter “Erasmus Verzekeringen B.V.” is voor meerdere uitleg vatbaar.

Zoals het hof in het tussenarrest onder 4.13 heeft overwogen hangt het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst als wederpartij van die ander dan wel als gevolmachtigde voor een derde is opgetreden af van hetgeen zij en die ander daaromtrent over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

Het hof stelt voorop dat, naar Erasmus heeft gesteld en [appellante] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, de onderhavige verzekering ter beurze is afgesloten op een zogenaamde makelaarspolis met gebruikmaking van algemene voorwaarden van de door (de tussenpersoon van) [appellante] als verzekerde ingeschakelde makelaar. Bij het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst was [appellante] derhalve van deskundige bijstand voorzien. Zoals door HDI en Erasmus met verwijzing naar specifieke jurisprudentie is aangevoerd en door [appellante] niet gemotiveerd is bestreden, is de ter beurze gebruikelijke betekenis van ondertekening “q.q.” dat Erasmus de overeenkomst niet voor zichzelf maar als gevolmachtigde heeft getekend. Deze heeft niet te maken met de kwaliteit van degene die zijn handtekening zet. (HDI en) Erasmus mocht(en) verwachten dat de tussenperso(o)n(en) van [appellante] de desbetreffende betekenis van ondertekening “q.q.” kende(n) en [appellante] daaromtrent voorlichtte(n). Voor geval [persoon A] en/of [assurantien B.V.] op dat punt zou(den) hebben gefaald komt dit, in de relatie tussen Erasmus en [appellante], voor rekening van [appellante] die zich bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst van deze tussenpersonen bediende. Nu Erasmus de onderhavige polis “q.q.” heeft ondertekend, heeft zij daardoor derhalve niet zichzelf, maar de door haar vertegenwoordigde verzekeraar(s) verbonden aan de met [appellante] gesloten verzekeringsovereenkomst. Niet tot een ander oordeel leidt dat Erasmus niet aan [appellante] heeft meegedeeld welke maatschappijen zij heeft vertegenwoordigd, nu die maatschappijen volgens artikel 32 van de door [persoon A] in verband met de onderhavige verzekeringsovereenkomst gehanteerde algemene voorwaarden bij deze, optredend als makelaar aan de zijde van [appellante], bekend waren en ook hiervoor geldt dat de desbetreffende wetenschap van [persoon A] aan [appellante] dient te worden toegerekend. Het beroep van [appellante] op vernietiging van artikel 32 van de door [persoon A] gebruikte algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b BW wijst het hof van de hand, nu deze bepaling is bestemd voor de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Nu [persoon A] ter zake aan de zijde van [appellante] optrad, is [appellante] niet als wederpartij aan te merken en komt [appellante] ook geen beroep op het in dat artikel bepaalde toe.

Grief 1 slaagt derhalve, hetgeen meebrengt dat [appellante] Erasmus ten onrechte onder de polis heeft aangesproken (al heeft Erasmus dit verweer voor het eerst bij conclusie van antwoord gevoerd) en de vordering van [appellante] tegen Erasmus zal worden afgewezen.

Ten slotte heeft het hof in het tussenarrest van [appellante] indicaties gevraagd met betrekking tot de als uitgangspunt genomen onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik van de door [appellante] te verkopen (grotendeels ontvreemde) goederen.

[appellante] heeft daarover ter comparitie, zakelijk weergegeven, verklaard dat vóór het moment van de kijkdag/veilingdag goederen nog verkocht kunnen worden voor de onderhandse waarde, zelfs indien een veiling is gepland.

Mr Bestman heeft namens HDI en Erasmus opgemerkt dat de onderhandse verkoopwaarde hier niet aan de orde is, omdat er een veiling zou plaatsvinden; de goederen die na de diefstal nog in het pand aanwezig waren, zijn volgens de faillissementsverslagen verkocht voor een fractie boven de liquidatiewaarde.

Namens [appellante] is hierop nog gereageerd in die zin, dat bij de diefstal “de krenten uit de pap werden gehaald”, zodat hetgeen was achtergebleven niet veel potentie meer had; te meer is derhalve aannemelijk dat “de ontvreemde goederen bepaald een hogere waarde vertegenwoordigden”.

Zoals het hof in het tussenarrest onder 4.21 heeft overwogen, zal blijkens de polis bij niet verkochte zaken de door (schade)experts geschatte vervangingswaarde en indien deze niet bekend is de marktwaarde als basis voor schadevergoeding gelden. In het door [appellante] in het geding gebrachte taxatierapport zijn de liquidatiewaarde en de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik van die goederen opgenomen. Vaststaat dat [appellante] de niet gestolen goederen ter veiling heeft aangeboden.

Het hof is van oordeel dat [appellante] geen concrete indicatie heeft aangedragen voor onderhandse verkoop van de faillissementsgoederen tegen een hogere waarde dan de liquidatiewaarde. In een geval als dit geldt dan als marktwaarde, bedoeld in de verzekeringsovereenkomst op vervolgblad 2, de liquidatiewaarde, door [appellante] zelf in haar taxatierapport vastgesteld op € 14.145,-- excl. BTW en als zodanig niet door HDI en Erasmus bestreden.

Ook grief 5 slaagt derhalve, in zoverre deze de berekening van de schade door [appellante] tegen een hogere waarde dan de liquidatiewaarde betreft.

Slotsom in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

De slotsom is dat in het principaal hoger beroep alle grieven slagen. In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep slagen de grieven 1 en 5 (gedeeltelijk); de grieven 2 tot en met 4 falen. In het principaal appel zal HDI worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. In het (voorwaardelijk) incidenteel beroep zal [appellante] in de zaak tegen Erasmus in de kosten worden veroordeeld; het hof ziet aanleiding om de kosten in de zaak tegen HDI te compenseren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006, verbeterd op