Rb. Zwolle-Lelystad, 12-04-2006, nr. 104032 / HA ZA 04-1655 en 109600 / HA ZA 05-718

Claassen q.q. vordert - samengevat - uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [A] tot betaling van EUR 19.815,=, vermeerderd met rente en kosten.

[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringzaak

[A] vordert - samengevat - na wijziging van eis dat HDI en Erasmus worden veroordeeld om aan [A] te betalen, ieder maximaal 50%, van al hetgeen waartoe [A] jegens Claassen q.q. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van HDI en Erasmus in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.

HDI en Erasmus voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Claassen q.q. grondt zijn vordering op de stelling dat [A] op 12 november 2001 tevens de opdracht tot beveiliging van alle in het perceel van TFF aanwezige roerende zaken aanvaardde blijkens de expliciete mededeling van [A] aan Claassen q.q. dat het risico voor de aan haar toevertrouwde roerende zaken vanaf dat moment voor haar was en dat zij hiervoor een verzekeringsovereenkomst had, waarna Claassen q.q. de sleutels en de code van de alarminstallatie van het bedrijfspand aan [A] verstrekte en [A] haar werkzaamheden aanving.

Claassen q.q. heeft geen eigen verzekering tegen diefstal/ontvreemding gesloten vanwege de mededeling van [A]. Dat [A] een eigen verzekering heeft, toont aan dat zij verantwoordelijk is voor het bewaren van zaken.

Het risico van diefstal/ontvreemding van roerende zaken valt onder de dekking van de verzekering van [A], blijkens de tekst van de opdrachtbevestiging.

[A] stelt dat partijen niet zijn overeengekomen dat [A] ook het bedrijfspand moest beheren. De mededeling in de opdrachtbevestiging dat [A] zich tegen bepaalde calamiteiten heeft verzekerd, brengt niet mee dat [A] automatisch aansprakelijkheid voor diefstal/ontvreemding erkent. Diefstal komt niet voor rekening of risico van [A], primair niet omdat [A] niet het beheer voerde. Het op naam van [A] zetten van het alarmsysteem op 13 december 2001 brengt niet mee, dat [A] daarmee de taak tot beveiliging en/of beheer op zich nam.

Subsidiair stelt [A] dat het risico van diefstal/ontvreemding volgens de opdrachtbevestiging eerst was gedekt, nadat de opdrachtbevestiging ondertekend was geretourneerd.

Meer subsidiair stelt [A] dat Claassen q.q. zelf nalatig is geweest door niet alle in omloop zijnde sleutels van het bedrijfspand in te nemen. Daardoor komt het risico van diefstal/ontvreemding niet voor rekening van [A].

Niet blijkt of Claassen q.q. of TFF niet zelf een verzekering hebben afgesloten, die de schade dekt.

Standpunten van partijen in de vrijwaringzaak

[A] grondt haar vordering in vrijwaring, namelijk dat HDI en Erasmus gehouden zijn tot vergoeding van de schade die [A] lijdt bij toewijzing van de vordering van Claassen q.q. in de hoofdzaak, op de verzekeringsovereenkomst tussen [A] enerzijds en HDI en Erasmus anderzijds. Deze overeenkomst is een aansprakelijkheidsverzekering en biedt dekking vanaf het moment dat de verzekerde ([A]) de door de polis verzekerde werkzaamheden aanvangt. [A] heeft haar werkzaamheden op 12 november 2001 aangevangen.

Er zijn door het openbreken van het magazijn inbraaksporen in het bedrijfspand van TFF. Voor zover deze ontbreken, ontslaat dit HDI en Erasmus niet van hun verplichtingen krachtens de verzekeringspolis.

Erasmus is medeverzekeraar. Erasmus stelt - tardief en ten onrechte - de polis namens een kennelijk niet bekende verzekeraar te hebben getekend.

TFF en Claassen q.q. hadden geen eigen verzekering tegen diefstal/ontvreemding.

Het al dan niet bestaan van een verzekering tegen diefstal/ontvreemding van TFF is tevens niet relevant in het licht van de verzekeringsovereenkomst.

[A] heeft geen ernstige mate van schuld. Voor zover het bedrijfsalarm niet aanstond, was het bedrijfspand afgesloten.

TFF was eigenaar van de gestolen/ontvreemde zaken; er heeft zich geen andere eigenaar gemeld.

De diefstal is geconstateerd op 19 december 2001 en de schade is vastgesteld op basis van de getaxeerde waarde conform aangifte van Claassen q.q..

[A] is geen eigen risico ad EUR 750,= verschuldigd.

[A] wordt in haar renteclaim onredelijk benadeeld door het talmen van Claassen q.q., die meer dan zes maanden heeft gewacht met zijn vordering tegen [A].

HDI en Erasmus voeren het volgende verweer.

HDI is op de polis voor 50% als verzekeraar betrokken. Erasmus in het geheel niet, omdat Erasmus q.q. en derhalve als gevolmachtigde de polis tekende.

De polis betreft een transport/verblijfverzekering en geen aansprakelijkheidsverzekering.

Er zijn geen sporen van braak, aldus de aangifte d.d. 22 februari 2002 van Claassen q.q..

De dekking van de verzekering gold niet voorafgaand aan 2 januari 2002, waarop Claassen q.q. de opdrachtbevestiging van [A] ondertekend retourneerde.

[A] heeft ten onrechte nagelaten (te controleren) het bedrijfsalarm in te schakelen tussen 12 november en 19 december 2001. Dat klemt, omdat [A] makelaar/veilingmeester was in een faillissementsituatie met te liquideren roerende zaken, schuldeisers en niet ingenomen, in omloop zijnde sleutels van het bedrijfspand.

De beweerdelijk ontvreemde zaken behoorden niet in eigendom toe aan TFF, zijn niet ontvreemd in de periode tussen 12 november en 19 december 2001 en hebben een (lagere) liquidatiewaarde van EUR 14.145,=.

[A] moet adstrueren dat en waarom TFF niet zelf vergoeding voor de schade heeft gekregen, respectievelijk niet kon krijgen.

Op een eventuele schadevergoeding aan [A] strekt in mindering het eigen risico ad EUR 750,=.

Wettelijke rente is ingevolge artikel 24 Algemene Voorwaarden Nederlandse Beursgoederenpolis (NBGP) eerst verschuldigd vanaf datum dagvaarding.

Beoordeling van het geschil in de hoofdzaak

Claassen q.q. en [A] verschillen van opvatting over de inhoud van hun mondelinge overeenkomst van 12 november 2001. Claassen q.q. heeft bij dagvaarding en bij repliek gesteld en [A] heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat C. [A] van [A] op 12 november 2001, met het aanvaarden van de opdracht van Claassen q.q. tot het te gelde doen maken van de roerende zaken van TFF, tegenover Claassen de mededeling heeft gedaan dat het risico van de aan haar toevertrouwde zaken vanaf dat moment voor haar was en dat zij hiervoor een verzekeringsovereenkomst had.

[A] heeft in dat verband ook niet betwist dat haar mededeling aan Claassen q.q. spoort met de inhoud van haar verzekeringspolis met HDI en Erasmus.

De mededeling van [A] aan Claassen q.q. is zo specifiek, mede in het licht van het vervolgens door Claassen q.q. aan [A] overdragen van de sleutels van het bedrijfspand en van de (toenmalige) code van het bedrijfsalarm van TFF, dat Claassen q.q. daaraan gerechtvaardigd de gevolgtrekking heeft kunnen en mogen verbinden dat het risico van diefstal/ontvreemding van de in het bedrijfspand van TFF aanwezige roerende zaken vanaf dat moment, met het gelijktijdig aanvangen van werkzaamheden door [A], op [A] was overgegaan.

Daaraan doet niet af dat [A] nadien op 29 november 2001 aan Claassen q.q. een opdrachtbevestiging verzond, die een later tijdstip noemt waarop de verzekering ingaat. [A] verrichtte immers haar werkzaamheden vanaf 12 november 2001 en had bovendien eerdergenoemde mededeling gedaan. Tegen die achtergrond had toezending van de opdrachtbevestiging aan Claassen q.q. hooguit een administratieve functie.

[A] heeft aldus met haar mededeling op 12 november 2001 aan Claassen q.q. en de aanvang van haar werkzaamheden vanaf 12 november 2001 aansprakelijkheid aanvaard voor diefstal/ontvreemding van onder haar beheer staande roerende zaken in het bedrijfspand van TFF, los van de vraag of daarmee ook het beheer over het bedrijfspand als zodanig overging.

Het niet inzamelen van alle in omloop zijnde toegangssleutels door Claassen q.q., brengt niet mee dat het risico van diefstal/ontvreemding van roerende zaken uit het bedrijfspand van TFF vanaf 12 november 2001 niet bij [A] kwam te liggen. Uit de stelling leidt de rechtbank af dat [A] óf niet bij Claassen q.q. heeft geverifieerd of alle in omloop zijnde sleutels waren ingeleverd, terwijl dit op de weg van [A] lag, óf dat [A] wist dat Claassen q.q. niet alle sleutels had ingenomen, maar daar verder geen betekenis aan toekende.

Tenslotte geldt dat [A] niets heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling, ondanks gemotiveerde betwisting door Claassen q.q., dat Claassen q.q. respectievelijk TFF, waarvan Claassen q.q. tot curator was aangesteld, recht hebben op een schadeuitkering uit hoofde van een eigen verzekering tegen diefstal/ontvreemding.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van Claassen q.q. als na te noemen zullen worden toegewezen en dat [A] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (vast recht, kosten dagvaarding en 3 procespunten) zal worden verwezen.

De vordering van Claassen q.q. tot toewijzing van buitengerechtelijke kosten is op geen enkele wijze onderbouwd en zal derhalve worden afgewezen.

Beoordeling van het geschil in de vrijwaring

Procespartijen

HDI en Erasmus zijn beide, ieder voor 50%, als contractspartij betrokken op de polis tussen [A] enerzijds en HDI en Erasmus anderzijds.

De stelling dat Erasmus geen contractspartij is, treft geen doel.

Een ondertekening met de toevoeging q.q. kan slaan op de persoon die het contract tekent als gevolmachtigd agent van de door hem vertegenwoordigde verzekeraar(s). In dat geval verbindt de agent met zijn handtekening niet zichzelf, maar de verzekeraar waarvoor hij handelt.

De toevoeging q.q. kan ook slaan op de verzekeraar, die zelf als gevolmachtigde optreedt.

Dat laatste is door HDI en Erasmus betoogd. Dat betoog faalt, omdat [A] dan zou hebben gecontracteerd met een haar onbekende contractspartij, namens wie Erasmus als gevolmachtigde de polis zou hebben ondertekend, doch welke contractspartij Erasmus als gevolmachtigde niet weet te noemen.

Strekking van de verzekeringsovereenkomst

De verhouding tussen [A] enerzijds en HDI en Erasmus anderzijds wordt bepaald door inhoud en uitleg van de verzekeringspolis tussen deze partijen. Dat brengt mee dat het beroep dat HDI en Erasmus doen op de inhoud van de opdrachtbevestiging van [A] aan Claassen q.q. en op de contractuele verhouding tussen die partijen, geen bespreking behoeft.

Aansprakelijkheid uit hoofde van de verzekering

Blijkens het polisblad is sprake van een transport/verblijfverzekering.

HDI en Erasmus hebben niet geadstrueerd op welke (op de verzekeringsovereenkomst tussen partijen van toepassing zijnde) bepaling zij zich beroepen om aansprakelijkheid als zodanig uit hoofde van de verzekering af te wenden. De enkele stelling dat de verzekeringsovereenkomst niet "aansprakelijkheidsverzekering" heet, is onvoldoende.

HDI en Erasmus hebben evenmin geadstrueerd welke betekenis uit hoofde van dekking krachtens de onderhavige verzekering toekomt aan

Dat de roerende zaken eigendom van TFF waren en dat het de bedoeling was deze in het kader van het faillissement te gelde te maken, doch ontvreemd zijn in de verzekerde periode en een liquiditeitswaarde vertegenwoordigen als door [A] gesteld, wordt door de rechtbank bij gebrek aan gemotiveerd verweer door HDI en Erasmus als vaststaand aangenomen.

HDI en Erasmus hebben nagelaten de waarde van de ontvreemde zaken gemotiveerd te betwisten, hoewel [A] bij dagvaarding een gespecificeerde lijst van de roerende zaken heeft overgelegd.

Niet betwist is dat [A] haar werkzaamheden voor Claassen q.q. startte op 12 november 2001 en uit dien hoofde als zodanig beroep kan doen op de verzekering.

Dat [A] sedert 12 november 2001 verantwoordelijkheid aanvaardde en aansprakelijk is voor nadien tijdens haar werkzaamheden uit het bedrijfspand van TFF verdwenen roerende zaken, blijkt bovendien uit de overwegingen in de hoofdzaak.

Merkelijke schuld van [A]?

Voorop staat dat onderhavig geschil wordt beheerst door bepalingen van oud recht. Krachtens artikel 221, lid 1 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is artikel 7.17.2.9 / artikel 951 van het sedert 2006 ingevoerde nieuwe verzekeringsrecht niet van toepassing op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten. Genoemde bepaling stelt, zakelijk weergegeven, geen vergoeding bij schade door opzet of roekeloosheid.

HDI en Erasmus hebben zich beroepen op artikel 18 Algemene Voorwaarden Nederlandse Beursgoederenpolis (NBGP). Krachtens dit artikel bestaat geen recht op schadevergoeding in geval van merkelijke schuld van de verzekerde. Voor merkelijke schuld moet blijkens vaste rechtspraak sprake zijn van een ernstige mate van schuld. Daarvan is ook sprake, aldus de Hoge Raad, indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade (NJ 2004, 536).

HDI en Erasmus stellen in dit verband dat het bedrijfsalarm niet stond ingeschakeld, hoewel dit wel was aangewezen, gelet op de inhoud van de strafrechtelijke aangifte van Claassen q.q. en tevens, dat [A] heeft nagelaten te verifiëren of hij over alle toegangsleutels van het bedrijfspand beschikte.

[A] betwist niet de feitelijke gang van zaken, zoals door HDI en Erasmus gesteld. Vaststaat dat [A] bij brief van 13 december 2001 Claassen q.q. op de hoogte heeft gesteld van een gewijzigde alarmcode van het bedrijfspand van TFF. Gesteld noch gebleken is dat het alarm in het tijdvak tussen 12 november en 19 december 2001 is geactiveerd in de meldkamer van de alarmcentrale.

In het licht van het door partijen over en weer gestelde, concludeert de rechtbank dat het ontvreemden van roerende zaken uit het bedrijfspand van TFF heeft plaatsgevonden in het tijdvak tussen 12 november en 19 december 2001, klaarblijkelijk door of met behulp van een sleutelhouder, onder de navolgende omstandigheden:

[A] heeft gesteld dat het ontvreemden van de roerende zaken heeft plaatsgevonden op of na 13 december 2001. Dat betekent dat het alarm niet heeft aangestaan, omdat alleen [A] naar eigen zeggen de twee nieuwe toegangscodes

(I.D. nummer en pincode) kende. Die omstandigheid is voldoende voor de slotsom dat [A] in ernstige mate is tekort geschoten in zijn zorg, ook al was het pand afgesloten. [A] diende zich te realiseren dat het niet innemen van alle toegangssleutels - welke waarde daar ook aan toekomt, omdat vaak duplicaten in omloop blijven en slechts een nieuwe cylinder in het toegangslot waarborgen biedt - én het niet activeren van een nieuwe alarmcode in een situatie als de onderhavige in strijd zijn met de van hem te vergen zorgplicht als executeur. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat na faillissement tal van roerende zaken plegen te verdwijnen. Dat [A] zich deze zorgplicht realiseerde, blijkt uit de door hem op 13 december 2001 (wel) gewijzigde toegangscodes.

Om deze reden treft de vordering geen doel en zal deze worden afgewezen met veroordeling van [A] in de proceskosten (vast recht en 2,5 procespunt).

Eigen risico en wettelijke rente

De vraag of HDI en Erasmus terecht [A] een eigen risico tegenwerpen en de vraag of en zo ja met ingang van welke datum wettelijke rente verschuldigd is, behoeven in het licht van het bovenstaande geen bespreking.