Rb. 's-Hertogenbosch, 16-12-2011, nr. AWB 11-1213

De rechtbank gaat ervan uit dat het beroep van eiseres zich uitsluitend richt tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar, zodat aan de orde is of de bij het bestreden besluit gehandhaafde weigering van de vergunning in rechte stand kan houden.

De rechtbank gaat bij de beoordeling van die vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres is een instelling voor medische specialistische zorg en heeft een erkenning voor het in ontvangst nemen, bewaren, distribueren, verpakken en bewerken van eicellen en semen. Eiseres richt zich op vruchtbaarheidsbegeleiding en werkt volgens het principe van ‘coöperatieve wederkerigheid’. Thans voert eiseres, in samenwerking met Ziekenhuis Oost-Limburg, Campus St. Jan, te Genk in België, zogenoemde transport in-vitrofertilisatie behandelingen uit.

Bij brief van 18 december 2008 heeft eiseres verweerder primair verzocht de bestaande vergunningplicht voor het uitvoeren of doen uitvoeren van in-vitrofertilisatie, voor zover dit betreft het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo’s, (hierna: ivf) op te heffen en subsidiair het behoeftecriterium uit het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie van 1 april 1998 (hierna: het Planningsbesluit) van maximaal dertien centra los te laten.

Bij brief van 25 februari 2009 heeft verweerder eiseres bericht dat de vergunningplicht niet wordt opgeheven en dat de huidige dertien centra met een vergunning voor het uitvoeren van ivf in de behoefte kunnen voorzien.

Bij brief van 14 december 2009 heeft eiseres een vergunning aangevraagd voor het uitvoeren van ivf.

Verweerder heeft de vergunning geweigerd, omdat – kort gezegd – reeds aan dertien centra een vergunning voor het uitvoeren van ivf is verleend en er geen reden bestaat de behoefteraming, zoals opgenomen in het Planningsbesluit, te wijzigen.

Het wettelijk kader luidt als volgt.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de WBMV kan de minister, indien gewichtige belangen daartoe aanleiding geven, bij ministeriele regeling bepalen dat het verboden is zonder zijn vergunning medische verrichtingen van een bij de regeling aangegeven aard uit te voeren.

In de Memorie van Toelichting op het voorstel van de WBVM (Kamerstukken II 1995/1996, 24 788, nr. 3) staat het volgende vermeld:

“Sinds de jaren tachtig heeft de regulering van bijzondere voorzieningen, in de wandeling veelal «topklinische zorg» genoemd, op grond van artikel 18 van de Wet ziekenhuisvoorzieningen (WZV) een vaste plaats gekregen in de Nederlandse gezondheidszorg. De kern van deze regulering is dat door middel van een vergunningensysteem een wat betreft omvang en locaties beheerste introductie plaatsvindt van daartoe aangewezen medische verrichtingen.”

(pagina 1)

“De aard van de verrichtingen die thans op grond van het criterium «evenwichtige belangen» onder artikel 18 zijn gebracht, verschilt echter sterk. Bij sommige functies is ondubbelzinnig sprake van topklinische zorg (orgaantransplantaties), bij andere functies treedt met name de ethische en maatschappelijke kant op de voorgrond (IVF, klinische genetica).

Wat zij gemeenschappelijk hebben is, dat zij «bijzonder» zijn of bijzondere aspecten vertonen, wat enige regulering nodig maakt. Een verbodssysteem ligt in de rede bij het veiligstellen van gewichtige belangen.”

(pagina 4)

“Op grond van gewichtige belangen kan de minister bepalen dat concentratie nodig is van bepaalde verrichtingen en apparatuur. De «gewichtige belangen» zijn dezelfde als die thans het criterium voor de toepassing van artikel 18 WZV vormen en die zijn uitgewerkt in de toelichting bij het Besluit bijzondere verrichtingen en apparatuur WZV. Volgens die toelichting is toepassing van artikel 18 WZV thans aangewezen voor vormen van diagnostiek en therapie

Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de WBMV vervalt een regeling als bedoeld in het eerste lid uiterlijk vier jaar na de inwerkingtreding. Voortzetting van het verbod kan slechts geschieden bij algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb).

De amvb waarnaar in artikel 2, tweede lid, van de WBMV naar wordt verwezen is thans het Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen 2007 (hierna: Aanwijzingsbesluit).

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit is het zonder vergunning van de minister uitvoeren of doen uitvoeren van ivf verboden.

In de Nota van Toelichting behorend bij het Aanwijzingsbesluit (Staatsblad 2007, 238) staat op pagina 8 vermeld:

“In-vitrofertilisatie is een topklinische voorziening die een grote deskundigheid en goede infrastructuur vergt. De bijzondere aard ervan, een behandeling in het kader van medische hulp bij voortplanting, maakt het noodzakelijk om bij het stellen van eisen aan de kwaliteit niet alleen te letten op de technische en organisatorische aspecten, maar ook nadrukkelijk op de informatie en begeleiding van het paar, de behandeling van de tot stand gebrachte embryo’s en de (toekomstige) belangen van het kind.”

Ingevolge artikel 5 van de WBVM bepaalt onze minister bij ministeriele regeling de omvang van de behoefte aan verrichtingen en apparatuur, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a onderscheidenlijk b, alsmede de wijze waarop in die behoefte kan worden voorzien.

De in artikel 5 van de WBVM bedoelde ministeriële regeling is het Planningsbesluit.

Artikel 1 van het Planningsbesluit luidt als volgt:

De omvang van de behoefte aan in-vitrofertilisatie en de wijze waarop in die behoefte zal worden voorzien zijn neergelegd in de bijlage bij deze regeling.

Artikel 1 van de Bijlage bij het Planningsbesluit bepaalt - voor zover hier van belang - dat behoefte is aan maximaal dertien centra waar ivf wordt uitgeoefend. Met de thans beschikbare 13 centra wordt de komende tien jaar voorzien in de behoefte.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de WBMV kan een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, slechts worden geweigerd indien het verlenen daarvan in strijd zou zijn met het bepaalde krachtens artikel 5.

De rechtbank overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Deze bepaling staat er evenwel niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van dit algemeen verbindend voorschrift in het kader van een beroep tegen een concreet, eiseres rechtstreeks in haar belang treffend besluit bij wege van exceptieve toetsing wordt beoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 31 augustus 2011, LJN: BR6351 en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 10 december 2010, LJN: BO6910) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel, door de rechter met terughoudendheid getoetst, indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om alle verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten (zie evenbedoelde uitspraak van de Afdeling). De rechter dient bij de beoordeling van een dergelijk besluit te toetsen of de betrokken belangen zo onevenwichtig zijn afgewogen dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot dat besluit is kunnen komen.

De rechtbank ziet aanleiding eerst te bespreken de beroepsgrond van eiseres inhoudende dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel en overweegt dienaangaande als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met juistheid aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet is ingegaan op de (on)verbindenheid van het Aanwijzingsbesluit, zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Eiseres heeft in het bezwaarschrift de rechtmatigheid van artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit gemotiveerd aan de orde gesteld, zodat verweerder – zoals hij dat wel in het verweerschrift heeft gedaan – bij het bestreden besluit had dienen te onderkennen dat eiseres de verbindendheid van die bepaling betwist. Verweerder had de rechtmatigheid van die regelgeving dan ook bij wege van exceptieve toetsing in het bestreden besluit moeten beoordelen en kon niet volstaan met de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar voor zover gericht tegen de vergunningplicht. Nu verweerder dit heeft nagelaten is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit - voor zover daarbij het bezwaar van eiseres ongegrond is verklaard - te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, waarin is bepaald dat de beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld.

De rechtbank ziet vervolgens aanleiding om te onderzoeken of toepassing kan worden gegeven aan haar in artikel 8:72, derde lid, van de Awb, gegeven bevoegdheid om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Eiseres heeft betoogd dat het Aanwijzingsbesluit onverbindend moet worden verklaard wegens strijd met een hogere regeling, te weten artikel 2 van de WBMV, en wegens strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Wat betreft strijd met artikel 2 van de WBMV heeft eiseres aangevoerd dat er geen gewichtige belangen zijn die aanleiding geven tot het handhaven van een vergunningplicht voor ivf behandelingen. Standaard ivf behandelingen zijn niet nog in belangrijke mate in ontwikkeling voor de toepassing van de patiëntenzorg, uit een oogpunt van kwaliteit, doelmatig gebruik en kosten is niet langer wenselijk het aantal locaties waar ivf behandelingen kunnen worden verricht te beperken en de bescherming van artikel 2 WBMV is voor ivf behandelingen niet noodzakelijk, omdat zonder die bescherming geen onaanvaardbaar risico bestaat dat deze behandelingen wegens het kostbare karakter ervan niet meer zullen plaatsvinden. Eiseres heeft er in dit verband op gewezen dat ivf behandelingen met voldoende kwaliteitsgaranties zijn omgeven mede met het oog op de maatschappelijke en ethische aspecten die aan die behandelingen zijn verbonden. Wat betreft strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft eiseres aangevoerd dat het Aanwijzingsbesluit slechts een summiere motivering geeft waarom een vergunningplicht is gewenst, terwijl deze motivering niet meer actueel is, dat er geen zorgvuldig onderzoek is verricht naar het laten voortbestaan van de vergunningplicht en dat niet duidelijk is dat met de vergunningplicht een redelijk doel wordt gediend. Aldus zijn de gevolgen van handhaving van die plicht voor eiseres onevenredig.

Verweerder heeft in het verweerschrift alsnog de rechtmatigheid van artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit bij wege van exceptieve toetsing beoordeeld en gemotiveerd uiteengezet dat van onverbindendheid van die bepaling geen sprake is.

De rechtbank deelt niet het in het verweerschrift verwoorde standpunt van verweerder dat eiseres geen belang heeft bij de beoordeling van de verbindendheid van artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit. Immers, het belang van eiseres is gelegen in het verkrijgen van zekerheid betreffende de vraag of zij een vergunning voor het uitvoeren van ivf nodig heeft. Dat eiseres deze zekerheid volgens verweerder via het instellen van meer voor de hand liggende rechtsmiddelen eveneens kan verkrijgen, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat eiseres in deze procedure geen belang heeft bij de beoordeling van de verbindendheid van het Aanwijzingsbesluit.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in wat eiseres heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit in strijd is met artikel 2 van de WBMV. Uit de hiervoor bij het wettelijk kader weergegeven toelichtingen op artikel 2 van de WBMV en artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit, blijkt dat de regelgever vooral ethische en maatschappelijke aspecten die zijn verbonden aan ivf behandelingen van belang heeft geacht voor de keuze ivf behandelingen te reguleren door middel van een verbodssysteem. Er bestaat geen grond voor de conclusie dat de regelgever deze ethische en maatschappelijke aspecten niet heeft kunnen aanmerken als gewichtige belangen. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank dat verweerder in het verweerschrift en ter zitting van de rechtbank er niet ten onrechte op heeft gewezen dat bij waarborging van een verantwoorde en kwalitatief goede uitvoering van ivf behandelingen maatschappelijke en ethische aspecten een belangrijke rol spelen, omdat nieuwe ontwikkelingen in samenhang met ivf en nieuwe technieken die in nauwe samenhang met ivf plaatsvinden voortdurend vragen oproepen over de maatschappelijke aanvaardbaarheid daarvan en over de in dat verband te stellen kwaliteitseisen. Verder heeft verweerder er niet ten onrechte op gewezen dat zonder limitering van het aantal vergunningen verweerder niet meer in staat is na te gaan of behandelingen worden uitgevoerd conform ethische standaarden en er aldus een risico bestaat dat een wildgroei ontstaat aan behandelcentra, die ivf of technieken op dat gebied toepassen die niet verenigbaar zijn met geldende maatschappelijke en ethische normen.

Dat, zoals eiseres heeft aangevoerd, ook meer specifieke wetgeving de kwaliteit van ivf behandelingen waarborgt, betekent niet dat de regelgever niet tot de gemaakte keuze heeft kunnen komen. In dit verband is van belang dat verweerder er terecht op heeft gewezen dat in tegenstelling tot de door eiseres genoemde wetten (Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en de Kwaliteitswet zorginstellingen) het object van de WBMW de verrichting zelf is.

Evenmin bestaat in wat eiseres heeft aangevoerd, mede gezien het voorgaande en afgemeten aan het hiervoor onder 21 weergegeven beoordelingskader, grond voor het oordeel dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit in strijd is met de door eiseres aangevoerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uit evengenoemde toelichting op artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit blijkt genoegzaam dat en waarom de regelgever in 2007 nog altijd gewichtige belangen aanwezig achtte die aanleiding gaven tot het handhaven van de vergunningplicht. Van een onevenwichtige belangenafweging is geen sprake.

De conclusie is dat de regelgever heeft kunnen aannemen dat gewichtige belangen aanleiding geven te bepalen dat het verboden is zonder vergunning ivf uit te voeren. Het betoog van eiseres faalt dus.

Eiseres heeft voorts betoogd dat het Planningsbesluit onverbindend is en het bestreden besluit daarop niet gebaseerd kon worden, omdat het in strijd is met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Op grond van het Planningsbesluit bestaat behoefte aan dertien centra waar ivf behandelingen kunnen plaatsvinden. De raming van deze behoefte is gebaseerd op een advies van de Gezondheidsraad uit 1997. In 2007 heeft de regelgever niet opnieuw advies ingewonnen over de raming van de behoefte, maar heeft het Planningsbesluit ongemotiveerd en zonder nader onderzoek gehandhaafd. Pas nadat eiseres onderhavige aanvraag had ingediend heeft verweerder advies ingewonnen bij de Nederlandse Vereniging voor Obsterie en Gynaecologie (NVOG) en de Vereniging van Klinisch Embryologen (KLEM). Bij brief van 23 februari 2010 hebben deze verenigingen geconcludeerd dat de bestaande dertien centra goed in de vraag naar ivf behandelingen kunnen voorzien. Los van de vraag of zij wel de aangewezen instanties zijn om een objectief oordeel te kunnen geven over de raming van de behoefte, heeft verweerder in zowel het primaire als het bestreden besluit gesteld dat er geen wachtlijsten zijn, maar een eenvoudig onderzoek leert dat er wel degelijk wachtlijsten zijn. Het is dan ook onjuist dat verweerder stelt dat er geen wachtlijsten zijn en dat de huidige dertien centra in de behoefte kunnen voorzien. Bovendien heeft de regelgever ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat eiseres in tegenstelling tot de dertien centra eiceldonatie aanbiedt en aldus voorziet in een specifieke behoefte.

In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank, afgemeten aan het hiervoor onder 21 weergegeven beoordelingskader, geen grond voor het oordeel dat artikel 1 van de Bijlage bij het Planningsbesluit in strijd is met de door eiseres aangevoerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uit de door eiseres aangehaalde brief van 23 februari 2010 blijkt genoegzaam dat met het in het Planningsbesluit genoemde aantal van dertien centra ook thans en in de komende jaren nog wordt voorzien in de behoefte aan ivf. Dat, zoals eiseres heeft aangevoerd, uit eigen onderzoek is gebleken dat sprake is van wachtlijsten, betekent niet dat met het huidige aantal centra niet in de behoefte wordt voorzien. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt is een zekere wachttijd voor een niet acute medische behandeling niet onacceptabel. De regelgever heeft voorts, mede gelet op de tekst van artikel 5 van de WBVM, bij de behoefteraming in redelijkheid uit kunnen gaan van de bestaande algemene behoefte aan ivf en heeft aan het feit dat eiseres stelt in dit verband in een specifieke behoefte te voorzien geen doorslaggevend gewicht hoeven toekennen.

Het betoog van eiseres dat het Planningsbesluit wegens strijd met de door haar genoemde algemene rechtsbeginselen onverbindend is, faalt dus.

Uitgaande van (de verbindendheid van) artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit en artikel 1 van de Bijlage bij het Planningsbesluit en in aanmerking genomen dat het maximaal aantal van dertien ivf-centra is bereikt, heeft verweerder de aanvraag van eiseres terecht afgewezen. Anders dan eiseres heeft aangevoerd is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel geen sprake, omdat verweerder, zoals hiervoor al overwogen, alvorens de aanvraag tot het verlenen van een vergunning af te wijzen, nog nader onderzoek heeft verricht naar de huidige behoefte aan ivf. Het betoog dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin, nu eiseres geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder gelijke gevallen ongelijk heeft behandeld. Tot slot heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het feit dat eiseres de enige instelling is die de mogelijkheid biedt een vruchtbaarheidsbehandeling te ondergaan met gebruikmaking van door eiseres zelf verworven eicellen en het feit dat de wensouders die bij eiseres een vruchtbaarheidsbehandeling ondergaan voor een deel van de behandeling naar België moeten afreizen, hem niet noopt om in strijd met het bepaalde in het Planningsbesluit aan eiseres een vergunning te verlenen.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 891,12. Dit bedrag is als volgt samengesteld. De kosten van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand bedragen € 874,00:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• waarde per punt € 437,00;

• wegingsfactor 1.

Voorts zal de rechtbank een bedrag aan reiskosten toewijzen van € 17,12, zijnde de helft van het door eiseres gevorderde bedrag, nu niet is gebleken dat vertegenwoordiging door meer dan één persoon noodzakelijk was.

Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 dient te vergoeden.

De rechtbank beslist als volgt.

<b>Beslissingb>

De rechtbank,