Rb. Arnhem, 31-08-2011, nr. 05/982002-08

De zaak is laatstelijk op 18 augustus 2011 ter terechtzitting onderzocht. De vertegenwoordiger van verdachte, [vertegenwoordiger verdachte B.V.], is verschenen. Verdachte is bijgestaan door mr. F.E.J. Janzing, advocaat te Wijchen.

De officier van justitie, mr. S. Buist, heeft gevorderd dat verdachte terzake de tenlastegelegde feiten zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 70.000,- geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De vertegenwoordiger van verdachte en de raadsman van verdachte hebben het woord ter verdediging gevoerd.

2a. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Verjaring

Het standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het recht tot strafvordering ten aanzien van de periode van 1 juli 2004 tot 12 februari 2007 is verjaard, voorzover betrekking hebbend op de overtredingsvarianten van de feite 1 en 3, hetgeen meebrengt dat de officier van justitie ten aanzien van de vervolging van de overtredingsvarianten van de feiten 1 en 3 voor die periode niet ontvankelijk dient te worden verklaard. .

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft het verweer niet bestreden. Hij is echter van mening dat de opzettelijke variant wettig en overtuigend is te bewijzen.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is met de officier van justitie en met de raadsman van oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de overtredingsvarianten van de feiten 1 en 3.

De verjaringstermijn voor de overtredingsvarianten bedraagt 3 jaren, vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd en wordt gestuit door een daad van vervolging (zie artikelen 70 sub 3, 71 en 72 Wetboek van Strafrecht). De tenlastegelegde periode is 1 juli 2004 tot en met 31 december 2007. Door het uitbrengen van de dagvaarding op 12 februari 2010 is de verjaring gestuit. Zodoende is de periode van 1 juli 2004 tot en met 12 februari 2007 verjaard en kan verdachte voor deze periode niet meer worden vervolgd.

Tenlastelegging feit 5; lex specialis

Het standpunt van de verdediging

Voor wat betreft de onder feit 5 aan verdachte tenlastegelegde valsheid in geschrift heeft de raadsman aangevoerd dat het Openbaar Ministerie op dit onderdeel van de tenlastelegging niet ontvankelijk moet worden verklaard. Volgens de raadsman valt hetgeen ten laste is gelegd tevens onder de bepalingen van artikel 69, eerste of tweede lid Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in verbinding met artikel 68, tweede lid sub d AWR (het voeren van een volgens de belastingwet vereiste administratie) en/of artikel 68, tweede lid sub c AWR (het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en deze in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen). Op grond van artikel 69, vierde lid AWR zou strafvervolging voor overtreding van artikel 225 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) dan zijn uitgesloten.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich ten aanzien van dit verweer gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman en is van oordeel dat het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging.

Onder feit 5 wordt verdachte primair verweten de bedrijfsadministratie valselijk te hebben opgemaakt of te hebben vervalst door in die administratie valselijk facturen op te nemen. De tenlastelegging ziet dus op de strafbaarstelling zoals omschreven in artikel 225, eerste lid Sr. Artikel 69, vierde lid AWR bepaalt het volgende:

“Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van het eerste of het tweede lid, als onder die van artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid uitgesloten”.

Vervolging op grond van artikel 225, eerste lid Sr blijft gelet op de in artikel 69, vierde lid AWR gemaakte beperking mogelijk nu verdachte in het onder 5 primair ten laste gelegde het “valselijk opmaken” zoals omschreven in artikel 225, eerste lid Sr verweten wordt en niet het “gebruik” daarvan zoals omschreven in het tweede lid van artikel 225 Sr (Rechtbank Arnhem 29 november 2006, LJN AZ3513).

Onder feit 5 wordt verdachte subsidiair wel “gebruik” zoals omschreven in het tweede lid van artikel 225 Sr verweten. Dit ten laste gelegde gebruik betreft echter uitsluitend het “voorhanden hebben” van valse of vervalste facturen en ziet niet op de bedrijfsadministratie. Anders dan de raadsman meent, valt enkel dit “voorhanden hebben”, zonder dat overigens enig gebruik tegenover de Belastingdienst is komen vast te staan, niet mede onder het bereik van het eerste of tweede lid van artikel 69 AWR.

Bewijsuitsluiting

Salduz-arrest

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat de verklaring van de feitelijk leidinggever van verdachte d.d. 18 november 2008 dient te worden uitgesloten van het bewijs wegens schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). De feitelijk leidinggever van verdachte is ten onrechte niet voorafgaand aan het verhoor gewezen op zijn consultatierecht. Volgens het Salduz-arrest van het Europese Hof tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, moet bij het ontbreken van het consultatierecht de verklaring van de feitelijk leidinggever van verdachte worden uitgesloten van het bewijs.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich niet verzet tegen het verweer van de raadsman en is van mening dat de verklaring van de feitelijk leidinggever van verdachte d.d. 18 november 2008 moet worden uitgesloten van het bewijs.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is met de raadsman en de officier van justitie van oordeel dat de verklaring van de feitelijk leidinggever verdachte d.d. 18 november 2008 moeten worden uitgesloten van het bewijs. Uit jurisprudentie van het EHRM en van de Hoge Raad volgt dat in ieder geval een door de politie aangehouden feitelijk leidinggever van verdachte voor aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op het recht op bijstand van een advocaat. Uit het proces-verbaal d.d. 18 november 2008 blijkt niet dat de feitelijk leidinggever van verdachte is gewezen op dit recht. De verklaring van de feitelijk leidinggever van verdachte d.d. 18 november 2008 kan daarom niet worden gebruikt en dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Šebalj-arrest

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft als verweer gevoerd dat alle verklaringen van de feitelijk leidinggever van verdachte moeten worden uitgesloten van het bewijs wegens schending van artikel 6 van het EVRM nu de feitelijk leidinggever van verdachte niet uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het recht op bijstand van een advocaat tijdens de verhoren. De raadsman baseert zijn verweer op het Šebalj-arrest van het EHRM d.d. 28 juni 2011.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft geen standpunt ingenomen ten aanzien van het gevoerde verweer door de raadsman.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat uit het Šebalj-arrest van het EHRM niet kan worden afgeleid dat een verdachte (in casu de feitelijk leidinggever van verdachte) altijd recht heeft op bijstand van een raadsman ten tijde van het politieverhoor.

Het arrest is immers geheel in lijn met de opzet en de strekking van het Salduz-arrest. Het EHRM herhaalt dat artikel 6 lid 3 onder c van het EVRM niet voorschrijft op welke wijze inhoud moet worden gegeven aan het recht op rechtsbijstand. Voorts omdat alles wat in de § 251 tot en met 256 wordt overwogen valt onder het opschrift ‘application of the above principles’ waarbij met de ‘principles’ wordt gedoeld op de uitgangspunten als geformuleerd in het Salduz-arrest. Eén van deze ‘principles’ is dat het aan de Verdragsluitende Partijen is om nadere invulling te geven aan het in artikel 6, lid 3, onder c, van het EVRM geformuleerde recht op rechtsbijstand. Het begrip ‘application of the principles’ kan dan ook uitsluitend betrekking hebben op de wijze waarop in het nationale recht door de desbetreffende Verdragsluitende Partij invulling is gegeven aan het in artikel 6, lid 3, onder c, van het EVRM omschreven recht.

In het Šebalj-arrest was het Kroatisch recht van toepassing. Het nationale recht van Kroatië voorziet erin dat tijdens het politieverhoor een raadsman aanwezig kan zijn en Šebalj heeft in casu geen afstand gedaan van dit recht.

In casu is, uiteraard, het Nederlandse recht van toepassing. Het Nederlandse (straf)recht kent geen bepaling waarin is voorzien in een aanwezigheidsrecht van een raadsman ten tijde van het politieverhoor. De feitelijk leidinggever van verdachte had dan ook niet op dit (niet bestaande) recht behoeven te worden gewezen. Er is geen sprake van schending van de waarborgen van artikel 6 EVRM.

Bewijsvoering

Feiten 1 tot en met 3:

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

[vertegenwoordiger verdachte B.V.] is nige aandeelhouder en directeur van [verdachte B.V.], verdachte. Op de percelen [vestigingadressen]) heeft verdachte gedurende een periode van 2004 tot en met 2008 verschillende bedrijvigheden verricht. Voor het verrichten van deze bedrijvigheden was geen vergunning verleend.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de feiten 1 tot en met 3 wettig en overtuigend zijn bewezen. Verdachte heeft zonder de vereiste vergunning 90.000 ton grond gestort en opgeslagen bij/in De Zeelt en locatie [locatie]. Uit het dossier blijkt dat de grond en het oppervlakte water echter niet zijn vervuild.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft bepleit moet worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 3. Daartoe heeft de raadsman een tweetal verweren gevoerd.

Allereerst heeft de raadsman bepleit dat de tenlastegelegde vergunningsplicht op grond van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit onderdeel 28.3 onder c niet kan worden bewezen.

Op de vergunningsplicht van artikel 8 lid 1 Wet Milieubeheer (hierna: Wm) gelden als belangrijke uitzondering de werken in de zin van het Besluit bodembescherming en de nuttige toepassingen in de zin van het Besluit bodemkwaliteit. De verdediging is van mening dat de bedrijvigheden van [verdachte B.V.]. onder deze uitzonderingsbepaling vallen. Eveneens beroept de verdediging zich op de uitzonderingsbepaling van artikel 18 lid 1 en 21 lid 1 van het Bouwstoffenbesluit (BSB). Verdachte heeft een weg hersteld, de oever van De Zeelt versterkt en een talud aangelegd. Om deze werken te verrichten werd de grond tijdelijk opgeslagen. Voorst is aangevoerd dat door verdachte enkel schone grond in De Zeelt is gestort. De verdediging heeft als bewijs verschillende getuigenverklaringen genoemd die allen spraken over een werk c.q. een nuttige toepassing. Daarnaast heeft de raadsman verwezen naar het onderzoek door [onderzoeksburo]. In deze rapportage is opgenomen dat er vanuit het Besluit Bodemkwaliteit geen bezwaren zijn om de onderzochte partijen te legaliseren als grootschalige toepassing die als nuttige toepassing wordt aangewend ter bevordering van de natuurwaarde in plas De Zeelt.

Ten tweede heeft de raadsman bepleit dat het (voorwaardelijk) opzet op het overtreden van de Wm ontbreekt. Verdachte is, volgens de raadsman, altijd in de veronderstelling geweest dat al hetgeen hij, althans de feitelijk leidinggever [vertegenwoordiger verdachte B.V.], in overleg met de betrokken gezagen deed in overeenstemming was met de vigerende regelgeving. Daarnaast was er bij verdachte geen bewustheid ten aanzien van het niet hebben van de noodzakelijke vergunning.

De beoordeling door de rechtbank

Alvorens tot de beoordeling van de onder 1 tot en met 3 tenlastegelegde feiten te komen, dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of er een vergunning is vereist conform Wm (ten aanzien van feiten 1 en 2) of Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: Wvo) (ten aanzien van feit 3).

Wet milieubeheer

Ten aanzien van de Wet milieubeheer zijn de vragen die de rechtbank achtereenvolgens moet beantwoorden a. of er überhaupt sprake is van een inrichting zoals neergelegd in de definitie (zie artikel 1.1. lid 1 Wm); b. of De Zeelt en locatie [locatie] als één inrichting kunnen worden gezien (zie artikel 1.1. lid 4 Wm); c. of er sprake is van een inrichting die nadelige gevolgen voor het milieu kan veroorzaken (zie artikel 1.1. lid 3 Wm, artikel 2.1. Inrichtingen en vergunningbesluit milieubeheer (hierna: Ivb) en Categorie 28 lid 1 van bijlage 1 van het Ivb). Indien deze vragen achtereenvolgens met ja worden beantwoord, moet worden beantwoord of er sprake is van een uitzonderingsclausule (zie Categorie 28 lid 3 van bijlage 1 van het Ivb).

Inrichting

De definitie van een inrichting conform artikel 1.1. lid 1 Wm is:

“elke door de mens bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrijvigheid die binnen een zekere begrenzing pleegt te worden verricht.”

Daarbij stelt artikel 1.1. lid 4 Wm:

“Elders in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt onder inrichting verstaan een inrichting, behorende tot een categorie die krachtens het derde lid is aangewezen. Daarbij worden als één inrichting beschouwd de tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen. Onze Minister kan nadere regels stellen met betrekking tot hetgeen in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder inrichting wordt verstaan.”

De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een inrichting conform de artikelen 1.1. lid 1 en 1.1. lid 4 Wm. Verdachte heeft zowel bij/in De Zeelt en bij/op locatie [locatie] op bedrijfsmatige schaal verschillende onderling samenhangende bedrijvigheden uitgevoerd in de periode 2004 tot en met 2008. De Zeelt en locatie [locatie] liggen in elkaars nabijheid. De werkzaamheden werden uitgevoerd door en onder leiding van rechtspersoon [verdachte B.V.].. Aan de voorwaarden van technisch, organisatorisch en functionele bindingen, is voldaan.

Artikel 1.1 lid 3 Wm stelt:

“Bij algemene maatregel van bestuur (hierna: Ambv) worden categorieën van inrichtingen aangewezen, die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken”

De Ambv is het Ivb. Artikel 2.1. Ivb verwijst naar bijlage 1 voor de kwalificatie van de inrichtingen die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken.

Categorie 28 van bijlage 1 van het Ivb bevat de volgende inrichtingen:

“28.1 Inrichtingen voor:

5 of meer autowrakken;

gevaarlijke afvalstoffen;

Het bewezenverklaarde levert op:

Ten aanzien van feit 1:

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1 eerste lid Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, gepleegd door een rechtspersoon

Ten aanzien van feit 2:

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1tweede lid Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, gepleegd door een rechtspersoon

Ten aanzien feit 3:

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1 eerste lid Wet verontreiniging oppervlaktewateren, opzettelijk begaan, gepleegd door een rechtspersoon

Ten aanzien van feit 5 primair:

Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon

De feiten zijn strafbaar.

Ten aanzien van de feiten 1 tot en met 3:

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft bepleit dat verdachte een beroep toe komt op afwezigheid van alle schuld. Verdachte heeft van het begin af aan in contact gestaan met de gemeente Ubbergen met betrekking tot de werkzaamheden die zij ging verrichten bij De Zeelt. Verdachte heeft ter kennisgeving keuringsrapporten van de toegepaste grond aangeleverd en de gemeente heeft de ontvangst en de toepassing van deze grond telkens bevestigd. Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat de Provincie Gelderland het toepassen van grond heeft goedgekeurd en het toepassen van grof puin heeft gedoogd. De verdediging heeft dit onderbouwd met verschillende brieven die over en weer zijn verstuurd en zich in het dossier bevinden. Verdachte had daarom geen enkele reden om te veronderstellen dat de gedeelde visie van zowel de gemeente als de provincie en in eerste instantie het waterschap, inhoudende dat de werkzaamheden in overeenstemming waren met de geldende milieuregels, aan enige twijfel onderhevig zou kunnen zijn. Verdachte mocht, gezien het gezag van deze instanties, in redelijkheid op de deugdelijkheid van de mededelingen uitgaan. Zij was niet op de hoogte van het strafbare karakter van zijn handelen en moet daarom worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte verantwoordelijk moet worden gehouden voor het eigen handelen en daarom strafbaar is. Verdachte heeft, volgens de officier van justitie, de instanties slechts summier informatie verschaft. Het handelen van de gemeente, provincie en in eerste instantie ook het waterschap, neemt de strafbaarheid van verdachte niet weg.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat de gedragingen van verdachte verontschuldigbaar zijn en aldus verdachte niet te verwijten zijn. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van de bewezen verklaarde feiten 1 tot en met 3 (rechtsdwaling).

De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

Om een beroep op rechtsdwaling te kunnen honoreren, is vereist dat aannemelijk is dat de dader heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of een instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid mocht vertrouwen.

Verdachte heeft intensief contact onderhouden gedurende de tenlastegelegde periode met verschillende overheidsinstanties, met name de Gemeente Ubbergen en in mindere mate de Provincie Gelderland. De feitelijk leidinggever van verdachte heeft, namens verdachte, onderzoek gedaan naar de grond en er zijn verschillende ambtenaren op het betreffende terrein geweest die hebben gecontroleerd of verdachte zich aan de afspraken hield. In navolging van het contact met de gemeente heeft verdachte telkens keuringsrapporten van de toegepaste grond aangeleverd en vervolgens de bevestiging gekregen dat zij deze grond kan toepassen. Eveneens heeft zij toestemming gekregen van de Provincie voor het toepassen van grond. Het gebruik van grof puin werd door deze instantie gedoogd en er werd aldus niet handhavend opgetreden. In navolging van deze schriftelijke reacties van de gezagen, zijn er verschillende controles uitgeoefend door onder ander getuigen [getuige3] en [getuige4]. Op deze controles zijn nooit, in ieder geval niet blijkens het dossier, negatieve terugkoppelingen geweest naar verdachte toe, waaruit verdachte heeft kunnen en moeten afleiden dat hij gehouden was een vergunning aan te vragen en/of te stoppen met zijn activiteiten.

Gemeente en Provincie komen een dusdanige belangrijk gezag toe dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van de correspondenties en controles mocht vertrouwen. Hij mocht er dus van uit gaan dat de werkzaamheden in overeenstemming waren met de geldende milieuregels.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep van de verdediging op afwezigheid van alle schuld moet worden gehonoreerd en dat verdachte ontslagen moet worden van alle rechtsvervolging.

Ten aanzien van feit 5

Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de strafbaarheid van verdachte geheel uitsluiten. Verdachte is derhalve strafbaar.

Ten aanzien feit 5

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft geëist dat verdachte ter zake van de (alle) tenlastegelegde feiten zal worden veroordeeld. Bij zijn eis heeft de officier van justitie rekening gehouden verdachtes justitiële documentatie en de wijze van optreden door de overheidsinstanties.

Het standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het gerechtelijk pardon conform artikel 9a Sr moet worden toegepast. Er moet volgens de raadsman rekening worden gehouden met lange duur van de zaak, de blanco justitiële documentatie van verdachte, de gevolgen die de publiciteit met zich mee hebben gebracht en de misleidende wijze van corresponderen en handelen door Gemeente en Provincie.

De beoordeling door de rechtbank

Bij de beslissing over de straf heeft de rechtbank rekening gehouden met:

De beslissing is gegrond op:

artikelen 14a,14b,14c,23,24,24c47, 57, 91 en 225 van het Wetboek van Strafrecht;

artikelen 1a, 2 en 6 Wet op de economische delicten;

artikel 8.1 eerste en tweede lid Wet milieubeheer; en

artikel 1 Wet verontreiniging oppervlaktewateren.

De rechtbank, rechtdoende:

Spreekt verdachte vrij van het tenlastegelegde feit 4.

Verklaart bewezen dat verdachte de overige tenlastegelegde feiten, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert de strafbare feiten zoals vermeld onder punt 4.

Verklaart verdachte niet strafbaar voor de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 3 en ontslaat deze van alle rechtsvervolging.

Verklaart verdachte strafbaar voor het tenlastegelegde feit 5 subsidiair.

Veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot

een betaling van een geldboete van € 1000,- (éénduizend euro),

bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door de duur van 20 dagen hechtenis.

Bepaalt dat deze geldboete geheel niet tenuitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten.

De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit.

Aldus gewezen door:

mrs. W.A. Holland, als voorzitter, G.M.L. Tomassen en M.J.A. Castelijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L. Ruessink, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 31 augustus 2011.