Hof 's-Hertogenbosch, 23-04-2013, nr. HD 200.099.979/01

4.1.

4.3.

4.4.

4.5.

4.6.

4.7.

4.7.1

4.7.2

4.8.

4.8.1

4.9.

4.9.1Vooropgesteld

4.9.2.

Door de curator is niet weersproken dat de administratie van FSM werd gevoerd door middel van een geautomatiseerd boekhoudsysteem en dat de administratie dagelijks werd bijgehouden. Evenmin is gesteld of gebleken dat in de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005 sprake is geweest van wantoestanden, onregelmatigheden of van onttrekkingen. De curator stelt evenwel dat de administratie op een zestal punten (genummerd (a) tot en met (f)) incompleet en/of inconsistent was en dat daardoor de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden.

4.9.3.

Het hof zal de posten (a), (b) en (f) deels gezamenlijk bespreken en de posten (c), (d) en (e) afzonderlijk.

de posten (a), (b) en (f)

Deze posten betreffen activeringen van vaste activa en vorderingen die volgens de curator ten onrechte op de balans zijn opgevoerd en of niet tussentijds zijn afgewaardeerd in de periodieke cijfers (de maandelijkse managementinformatie).

post (a) Tussen partijen is niet in geschil dat de afwaardering van de voorraden in het eerste kwartaal 2004 niet is verwerkt als mutatie in de maandelijkse rapportages, maar in eerste instantie is verwerkt in het eigen vermogen (de kolommenbalans per 31 maart 2004). De stelling van de curator dat een dergelijke verwerking wettelijk niet is toegestaan, wordt gemotiveerd weerlegd door [register-accountant 2.] (rapport 6 november 2009, pag. 9). Volgens [register-accountant 2.] zijn de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving en de in Boek 2 BW voorgeschreven regels alleen van toepassing op de jaarverslaggeving en niet op interne (tussentijdse) cijfers.

In dit licht bezien had het naar het oordeel van het hof vervolgens op de weg van de curator gelegen zijn stelling ter zake nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Aan de stelling van de curator dat in strijd zou zijn gehandeld met deze richtlijnen en de wettelijke bepalingen, wordt derhalve voorbijgegaan. Nu het bestuur blijkens het voorgaande op de hoogte was van de afwaardering, en de afwaardering van de voorraden via het vermogen tussentijds was verantwoord (geadministreerd), acht het hof de stelling van de curator dat men geen redelijk inzicht had in de daadwerkelijke vermogenspositie van FSM onvoldoende onderbouwd.

post (b) Deze post heeft betrekking op de activering van de caseïneplant en de upgrade van de plotter in de jaarrekening 2002/2003 voor een bedrag € 710.000,00 respectievelijk € 739.000,00 en een tussentijds activering in 2004 (in de kolommenbalans 2003/2004) van een bedrag van € 1.100.000,00, dat betrekking had op een investering in nieuwe ontwikkelingen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de accountant van FSM, Ernst & Young, die de jaarrekening 2002/2003 heeft gecontroleerd en op 30 december 2003 van een goedkeurende accountantsverklaring heeft voorzien, de activering van de upgrade van de plotter en de caseïneplant per 27 september 2003 (einde boekjaar) in overeenstemming heeft geacht met de geldende verslagleggingregels. Uit de managementletter van de accountant bij deze jaarrekening (bijlage 6 bij het rapport van [register-accountant 2.] van 6 november 2009) blijkt dat de accountant de door het bestuur voorgestelde activering van de upgrade van de plotter van € 832.000,00 heeft bijgesteld naar € 739.000,00 en dat de gemaakte (netto) kosten van de caseïneplant van € 1.420.000,00 op voorstel van het bestuur zijn geactiveerd op 50% van dat bedrag, ofwel € 710.000,00, en dat beide investeringen in drie jaren zouden worden afgeschreven.

De stelling van de curator dat deze posten in de jaarrekening 2002/2003 voor een te hoog bedrag zijn geactiveerd, acht het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, en gelet op het feit dat de controlerend accountant deze activeringen in overeenstemming heeft geacht met de geldende verslagleggingregels onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Wat betreft de activering in 2004 merkt het hof in de eerste plaats op dat het hier om een voorgestelde (tussentijdse) activering ging (in de kolommenbalans 2003/2004) en niet om een activering in de (eerst na het faillissement opgemaakte) jaarrekening 2003/2004. Volgens [register-accountant 2.] (rapport 6 november 2009, pag. 12) betreft het een (voorgestelde) activering die samenhangt met een (verdere) investering in 2004 in de caseïneplant. Deze voorgestelde (tussentijdse) activering heeft, naar de curator niet heeft betwist, bovendien geen invloed gehad op maandelijkse opgemaakte (tussentijdse) cijfers tot en met november 2004, omdat de uitgaven van deze nieuwe investering in de tussentijdse cijfers als kosten zijn verwerkt.

Voor zover de curator bedoelt te stellen dat de activering van de upgrade van de plotter en de caseïneplant in de jaarcijfers 2002/2003 in 2004 verder had moeten worden afgewaardeerd (naast de maandelijkse afschrijving) en dat de nieuwe investering in de caseïneplant in 2004 niet voor een bedrag van € 1.100.000,00 had mogen worden geactiveerd (in de kolommenbalans 2003/2004), oordeelt het hof als volgt.

Het hof deelt de opvatting van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat de geboekte en de voorgestelde activering moet worden gewaardeerd op basis van going-concern en niet op liquidatiewaarde. Daar waar het zittende management ([geintimeerde sub 1.] c.s.) kennelijke zodanige verwachtingen had van FSM dat zij (onder begeleiding van adviseurs) hebben besloten tot een management buy out op 9 oktober 2003, is het niet onbegrijpelijk dat zij uitgingen van continuïteit van de onderneming. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat de activeringen van de upgrade van de plotter en de caseïneplant c.q. de waarderingsgrondslagen op consistente wijze hebben plaatsgevonden c.q. zijn toegepast.

post (f) Het vorenstaande heeft eveneens te gelden voor de activering van de belastinglatentie (voor verrekenbare verliezen). In de jaarrekening 2002/2003 is een actieve belastinglatentie opgenomen van € 1.075.000,00. De accountant van FSM heeft deze op 30 december 2003 opgemaakte jaarrekening van een goedkeurende accountantsverklaring voorzien. Naar het oordeel van het hof moet er dan ook vanuit worden gegaan dat de accountant op dat moment nog van mening was dat deze verliezen verrekenbaar zouden zijn met toekomstige winsten. Gezien het feit dat [geintimeerde sub 1.] c.s. kennelijk in 2004 nog uitgingen van continuïteit van de onderneming kan hen bezwaarlijk een verwijt worden gemaakt dat zij in 2004 de belastinglatentie niet in de tussentijdse cijfers hebben afgewaardeerd.

Ten aanzien van alle drie hiervoor besproken posten is het hof voorts van oordeel dat het waarderingsvraagstukken betreft, die op zich los staan van en geen onderdeel zijn van de gevoerde administratie die, zoals hiervoor is weergegeven, dagelijks werd bijgehouden via een boekhoudsysteem, terwijl gesteld noch gebleken is van malversaties, onregelmatigheden of van onttrekkingen. Het hof is van oordeel dat de curator ook geenszins duidelijk heeft gemaakt, althans onvoldoende heeft onderbouwd, dat de wijze van waardering van bovengenoemde drie posten daadwerkelijk heeft betekend dat het voor de bestuurders danwel een betrokken derde (zoals de accountant) niet mogelijk is geweest om in de relevante periode (eind september 2003 tot en met januari 2005) snel inzicht te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en, gezien deze posities en de stand van de liquiditeiten, de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht in de vermogenspositie van FSM als geheel.

post (c) Deze post heeft betrekking op de geboekte kosten voor huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee. De curator heeft gesteld dat de facturen van deze drie posten niet altijd in de juiste periode zijn verantwoord. Alleen de foutieve boeking van de post managementfee is volgens de curator (extracomptabel) gecorrigeerd. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben deze omissie op zich niet betwist. Zij stellen dat het door de wijze van administreren (het direct boeken van binnenkomende facturen) kon voorkomen dat de facturen niet altijd kostentechnisch aan de juiste periode zijn toegerekend, maar dat [geintimeerde sub 1.] c.s. goed bekend waren met deze maandelijks terugkerende verplichtingen, dat deze eventuele geringe onzuiverheden in de administratie geen invloed hebben gehad op de mogelijkheid om afdoende inzicht te hebben in de financiële positie van de onderneming en dat deze posten slechts een beperkt onderdeel vormden van de totale exploitatiekosten.

Het hof oordeelt in navolging van de rechtbank dat de curator, gezien het door [geintimeerde sub 1.] c.s. gevoerde verweer, onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze administratieve tekortkoming meer dan een gering verzuim oplevert en dat men door deze tekortkoming niet het vereiste inzicht kon verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie, de stand van de liquiditeiten en de vermogenspositie van FSM.

post (d) Deze post betreft een volgens de curator onverklaarbare afboeking in 2004 van een (subsidie-)vordering ter zake de caseïneplant van € 270.632,00. Volgens de curator hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de subsidie ook te gemakkelijk afgeboekt: de boedel heeft nog een bedrag van € 84.000,000 aan subsidie kunnen verkrijgen.

Voor zover de curator moet worden gevolgd in zijn standpunt dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de subsidie lichtvaardig hebben afgeboekt, betekent dat naar ’s hofs oordeel niet dat [geintimeerde sub 1.] c.s. hun boekhoudplicht hebben geschonden. De subsidievordering en de afboeking van deze vordering zijn immers correct in de administratie verantwoord.

post (e) Deze post gaat over de afrekening van de WBSO-subsidie, die volgens de curator niet kon worden gemaakt omdat op het moment van het faillissement van FSM de urenadministratie niet compleet was. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben gesteld dat met de WBSO-afrekening over 2004 geen aanvang is gemaakt met het oog op de financiële problemen van FSM en de faillissementsdreiging. De voor de WBSO-afrekening over 2004 benodigde gegevens zijn en waren beschikbaar en herleidbaar uit de administratie van FSM, aldus [geintimeerde sub 1.] c.s.

Het enkele feit dat de urenadministratie om de WBSO-afrekening over jaar 2004 te kunnen maken ten tijde van het faillissement op 2 februari 2005 nog niet op de orde was, maar de daarvoor benodigde gegevens kennelijk wel uit de administratie herleidbaar waren, levert naar het oordeel van het hof geen schending op van de boekhoudplicht. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de eindafrekening kennelijk tot 1 april 2005 bij de belastingdienst had kunnen worden ingediend. Van deze tekortkoming kan mogelijk aan de bestuurders een verwijt worden gemaakt, doch dit betekent niet dat men niet het vereiste inzicht had in de debiteuren- en crediteurenpositie, de stand van de liquiditeit en de vermogenspositie van FSM.

4.9.4.

Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat de door de curator beweerde administratieve gebreken, afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien, geen schending opleveren van de in artikel 2:10 BW neergelegde boekhoudplicht, althans dat de curator zulks onvoldoende heeft onderbouwd. Aan het door de curator eerst ten pleidooie in hoger beroep gedane aanbod om door middel van een deskundigenbericht te bewijzen dat de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW zou zijn geschonden, wordt reeds hierom voorbijgegaan. Grief 1 faalt aldus.

4.9.5.

Ten overvloede zal het Hof ingaan op de externe oorzaken die [geintimeerde sub 1.] c.s. voor het faillissement hebben aangevoerd. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben - kort weergegeven - gemotiveerd aangevoerd dat na de management buy out sprake was van een onverwachte, snelle opkomst van de LCD-technologie. Hierdoor zakte de markt voor beeldbuizen in, terwijl er ten tijde van de management buy out nog werd uitgegaan van een omzetgroei. Deze ontwikkeling, naast een aantal andere specifieke omstandigheden (verslechtering van de koers ten opzichte van de dollar, prijserosie, opkomst concurrentie etc.) zijn door [geintimeerde sub 1.] c.s. aangevoerd als de oorzaak van het faillissement van FSM. De curator heeft deze omstandigheden niet, althans onvoldoende, bestreden. Het Hof is van oordeel dat [geintimeerde sub 1.] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden is ontzenuwd. Het had vervolgens op de weg van de curator gelegen om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, rov. 4.5.2). De curator heeft zulks, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet voldoende onderbouwd, althans niet aannemelijk gemaakt.

verboden steunhandeling ex artikel 2:207c (oud) BW

4.10.

Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de causaliteit tussen de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW en het faillissement (artikel 2:248 lid 1 BW).

4.11.

De rechtbank heeft onbesproken gelaten of sprake is geweest van een verboden steunhandeling als bedoeld in artikel 2:207c (oud) BW en, zo ja, of deze handeling een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Het hof zal, gelet op het feit dat de curator in hoger beroep zijn vordering er mede op baseert dat [geintimeerde sub 1.] c.s. als gevolg van die steunhandeling onrechtmatig hebben gehandeld, ook dienen te beoordelen of [geintimeerde sub 1.] c.s. in hun hoedanigheid van (statutair of feitelijk) bestuurder van FSM in strijd met artikel 2:207c (oud) BW hebben gehandeld.

4.12.

Het hof stelt voorop dat na het dienen van de memorie van grieven (op 17 april 2012) Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is gewijzigd in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering b.v.-recht) (nr. 31058). Deze wijziging van Boek 2 is op 1 oktober 2012 in werking getreden. Bij de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering b.v.-recht is artikel 2:207c BW vervallen. Blijkens het bepaalde in artikel V.1. lid 1. van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering b.v.-recht (nr. 32426) juncto artikel 68a van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek heeft de Wet vereenvoudiging en flexibilisering b.v.-recht onmiddellijke werking.

4.13.

De curator heeft in deze wetswijziging kennelijk geen aanleiding gezien zijn op (het per 1 oktober 2012 vervallen) artikel 2:207c BW gebaseerde vordering aan te passen bij akte noch bij gelegenheid van zijn op 30 oktober 2012 genomen memorie van antwoord in incidenteel appel. Ook tijdens het op 26 februari 2013 op verzoek van de curator gehouden pleidooi van partijen, waarbij van de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. uitdrukkelijk aan de orde is gesteld dat artikel 2:207c (oud) BW per 1 oktober 2012 is vervallen, heeft de curator kennelijk geen aanleiding gezien aan het hof een verzoek te doen tot het nemen van een akte. Het hof zal de curator hiertoe derhalve niet meer in de gelegenheid stellen.

4.14.

Ondanks het feit dat artikel 2:207c BW is vervallen en de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:248 BW en 6:162 BW, laat zulks onverlet dat een handeling van het bestuur die de belangen van de onderneming heeft geschaad, een onbehoorlijke taakvervulling kan opleveren als bedoeld in artikel 2:9 BW althans als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd.

4.15.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 is bij de keuze voor het laten vervallen van artikel 2:207c BW het volgende opgemerkt:

Het huidige artikel 207c ziet op de situatie waarin de vennootschap financiële steun verleent aan een derde die de steun gebruikt om aandelen in de vennootschap te verwerven. (). (Het) doel (van artikel 207c) is het tegengaan van financiële steuntransacties die het belang van de vennootschap schaden. () Het wetsvoorstel kiest met het laten vervallen van de bepaling voor een oplossing die voor de sanctionering terugvalt op de algemene regels voor bestuurshandelen, zoals de regels voor behoorlijke taakvervulling door de bestuurders (artikel 9) en de regeling voor tegenstrijdig belang (artikel 256). ()

Ten eerste is artikel 207c een ingewikkelde bepaling die in de praktijk tot veel onduidelijkheid heeft geleid. ()

Ten tweede is een specifieke wettelijke regeling voor steuntransacties niet noodzakelijk voor de bescherming van crediteuren of aandeelhouders. De onderzoekers concluderen in hun tweede onderzoek dat het verrichten van steuntransacties niet dusdanig verschilt van andere zakelijke transacties die het bestuur aangaat – bijvoorbeeld het verstrekken van leningen aan aandeelhouders, bestuurders of derden anders dan met het oog op het verwerven van aandelen –, dat dit een speciale wettelijke regeling rechtvaardigt.

Bij het verlenen van financiële steun is het in de voorgestelde regeling aan het bestuur om te beoordelen of die handelingen in het belang zijn van de vennootschap en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie voor de vennootschap. Evenzeer als bij andere transacties die door het bestuur namens de vennootschap worden aangegaan, geldt hierbij de sanctie van aansprakelijkheid indien niet de vereiste zorgvuldigheid in acht wordt genomen. Dit betekent onder andere dat steuntransacties niet mogen worden aangegaan tegen voorwaarden die niet aan gebruikelijke marktvoorwaarden zijn onderworpen of zeer ongunstig uitwerken voor de vennootschap.

4.16.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerde sub 3.] ten tijde van de management buy out op 9 oktober 2003 formeel bestuurder was van FSM (zij het dat [geintimeerde sub 1.] c.s. in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde stellen dat [geintimeerde sub 3.] geen bestuursdaden heeft verricht). Het hof gaat er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat, zoals de curator stelt doch [geintimeerde sub 1.] c.s. betwisten, [geintimeerde sub 1.] c.s. voorafgaande aan de management buy out feitelijk bestuurders waren van FSM en van het gegeven dat [geintimeerde sub 3.] op dat moment bovendien statutair bestuurder was van FSM.

4.17.

De vragen die thans ter beantwoording voorliggen zijn of [geintimeerde sub 1.] c.s. als (statutair of feitelijk) bestuurders door de wijze waarop de management buy out op 9 oktober 2003 is gefinancierd een steuntransactie hebben verricht, waardoor de belangen van FSM zijn geschaad en of zij door deze steuntransactie als bestuur hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, althans niet de vereiste zorgvuldigheid in acht hebben genomen.

4.18.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.18.1.

In artikel 207c lid 2 (oud) BW is bepaald dat de vennootschap slechts leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.

4.18.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat het zittende managementteam door middel van de daartoe opgerichte vennootschap MPE op 9 oktober 2003 (indirect) de aandelen in FSM heeft verworven van SILLC voor een bedrag van € 2.500.000,00. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat in het kader van deze transactie een door Bank of America aan SILLC verstrekte (langlopende) lening van € 2.325.182,00 is afgelost en dat SILLC die lening bij Bank of America was aangegaan voor (haar toenmalige dochtermaatschappij) FSM. Voorts staat tussen partijen vast dat IFN (middels factoring) op 2 oktober 2003 aan FSM een kredietfaciliteit heeft verleend van € 2.453.000,00 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) en dat met dit krediet de lening van Bank of America aan SILLC volledig is afgelost.

4.18.3.

De curator gaat blijkens de door hem ingenomen stellingen kennelijk ervan uit dat in het kader van de management buy out door FSM aan MPE een lening is verstrekt van € 678.647,02, terwijl het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves, volgens de curator, op 27 september 2003 slechts € 282.000,00 bedroeg.

4.18.4.

De curator baseert de hoogte van de door FSM in het kader van de management buy out aan MPE verstrekte lening van € 678.647,02 kennelijk op de brief van [geintimeerde sub 1.] van 22 mei 2006 (prod. 4 bij conclusie van antwoord) en het daarin vermelde eerste kostenstaatje. Op pagina 5 (onderaan) en pagina 6 (bovenaan) van deze brief is van de wijze waarop de transactie is gefinancierd het volgende (eerste) kostenstaatje opgenomen:

“Te betalen:

Aankoop aandelen: Euro 2.500.000,00

Notariskosten 3.800,00

Afbetaling krediet

Bank of America 2.325.183,41

BTW 722,00

Totaal te betalen Euro 4.829.705,41

Financiering:

Achtergestelde lening

SILLC Euro 1.500.000,00

Factoring IFN 2.453.356,97

Transferkosten IFN - 2.298,58

MPEH 200.000,00

Lening FSME 678.647,02

Totaal financiering Euro 4.829.705,41”

4.18.5.

Ten pleidooie in hoger beroep hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. verklaard dat men voorafgaande aan de management buy out ervan is uitgegaan dat IFN een hogere kredietfaciliteit aan FSM zou verstrekken (zo’n € 800.000,00 meer) en dat in dat geval FSM in het geheel geen lening aan MPE diende te verstrekken. Aangezien IFN daartoe kennelijk niet bereid was, zou FSM in het kader van de onderhavige transactie aan MPE een lening verstrekken van € 678.647,02, en zou, naar het hof begrijpt, een deel van het door IFN aan MPE verstrekte krediet, namelijk een bedrag van ongeveer € 125.000,00, voor de aan SILLC te betalen koopsom worden aangewend. Enkele dagen na de datum van de management buy out bleek SILLC echter bereid om naast de eerdere achtergestelde lening van € 1.500.000,00 (zie bovenstaand kostenstaatje) nogmaals een achtergestelde lening van € 499.942,75 aan FSM te verstrekken, zodat MPE nog slechts een bedrag van circa € 500.000,00 als koopsom aan SILLC diende te betalen. MPE heeft, zoals blijkt uit bovenstaand kostenstaatje, een bedrag van € 200.000,00 aan SILLC betaald en voor het restant van de koopsom van circa € 300.000,00 heeft FSM aan MPE een lening verstrekt.

4.18.6.

De curator heeft de door [geintimeerde sub 1.] c.s. ten pleidooie geschetste gang van zaken niet betwist. In de brief van [geintimeerde sub 1.] van 22 mei 2006, waarop de curator de gewraakte steunhandeling kennelijk baseert, en in het rapport van [register-accountant 2.] van 6 november 2009, wordt voormelde gang van zaken bovendien bevestigd. Op pagina 6 van deze brief van [geintimeerde sub 1.], is onder het eerste kostenstaatje vermeld:

“Daarnaast is met een tweede achtergestelde lening () een deel van de lening terugbetaald; deze achtergestelde lening is ook verstrekt door de voormalige moeder.”

Onder deze passage (pag. 6 midden) is van de wijze waarop uiteindelijk aan de transactie uitvoering is gegeven, het volgende (tweede) kostenstaatje opgenomen:

“Totale schuldpositie na afronding transactie;

Oorspronkelijke lening Euro 678.647,02

Achtergestelde lening SILLC -499.942,75

Verschil Factoring IFN en

FSME lening BoA

(2.451.058,39 – 2.325.183,41) 125.874.98

Totaal schuldpositie Euro 304.579,25”

4.18.7.

Het hof acht gezien het vorenstaande de stelling van de curator dat in het kader van de management buy out ook daadwerkelijk door FSM aan MPE een lening is verstrekt van € 678.647,02 onvoldoende onderbouwd. Het hof zal derhalve uitgaan van bovengenoemd bedrag van € 304.579,25. [register-accountant 2.] gaat in zijn rapport van 6 november 2009 (pag. 18) uit van een door FSM aan MPE verstrekte lening van € 300.057,00. Dit verschil ten opzichte van het door [geintimeerde sub 1.] c.s. genoemde bedrag wordt, naar het hof begrijpt, verklaard doordat [register-accountant 2.] bij zijn berekening de diverse kosten en omzetbelasting buiten beschouwing laat.

4.18.8.

Uit het rapport van [register-accountant 2.] van 6 november 2009 (pag. 17) blijkt dat de curator het door hem genoemde bedrag aan uitkeerbare reserves van € 282.000,00 baseert op de eerst op 30 december 2003 gereedgekomen definitieve jaarcijfers volgens de jaarrekening 2003/2003 (einde boekjaar 27 september 2003), terwijl volgens de ter beschikking staande (interne) cijfers ten tijde van de management buy out op 9 oktober 2003 de vrij beschikbare reserves een bedrag beliepen van € 477.000,00. Indien zou worden uitgegaan van de ten tijde van de management buy out beschikbare cijfers, hetgeen het hof juist voorkomt, zou de lening op grond van het toen geldende artikel 207c (oud) BW wettelijk zijn toegestaan. Dit betekent echter niet zonder meer dat het (statutair of feitelijk) bestuur van FSM door het verstrekken van de lening aan MPE zijn taak behoorlijk heeft vervuld danwel zorgvuldig heeft gehandeld. Blijkens voormelde aangehaalde memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 mogen dergelijke steuntransacties immers niet worden aangegaan indien deze de belangen van de vennootschap schaden.

4.18.9.

De curator stelt ter zake dat het bij IFN aangetrokken werkkapitaal grotendeels is gebruikt om de aankoop van de aandelen in FSM door MPE te financieren, en dat de management buy out voor FSM een financiële verplichting betekende van ruim € 4.800.000,00. De curator miskent hiermee dat het door IFN aan FSM verstrekte krediet niet is aangewend voor de financiering van de aan SILLC te betalen koopprijs, maar voor de aflossing van de lening die Bank of America ten behoeve van FSM (als werkkapitaal) aan SILLC heeft verstrekt. De curator heeft ook niet betwist dat het hier een materiële schuld betrof van FSM aan Bank of America, die ontstaan is vanuit de bedrijfsactiviteiten van FSM. Het standpunt van de curator dat de aflossing van de lening bij Bank of America feitelijk onderdeel was van de koopsom van de aandelen wordt aldus verworpen.

Door de nieuwe lening (krediet) bij IFN heeft FSM ook geen extra financiële verplichtingen op zich genomen, zij het dat de lening van Bank of America een langlopende lening betrof en het door IFN verstrekte krediet kortlopend vreemd vermogen betreft. De current ratio (de verhouding tussen vlottende activa en kort vreemd vermogen ) zal hierdoor zeker zijn afgenomen. Echter, de stelling van de curator dat als gevolg van deze nieuwe kredietfaciliteit (kortlopend vreemd vermogen) de liquiditeitspositie van FSM onder druk is komen staan en dat zulks de continuïteit van de onderneming in gevaar heeft gebracht en 15 maanden later tot het faillissement van FSM heeft geleid, is geenszins met feiten onderbouwd. Bovendien, zo blijkt uit het (door [geintimeerde sub 1.] c.s. en hun adviseurs opgestelde) businessplan over de jaren 2004 tot en met 2008 (bijlage 13 bij het nadere rapport van [register-accountant 2.] d.d. 2 maart 2010) dat ten grondslag lag aan de management buy out, gingen [geintimeerde sub 1.] c.s. (en hun adviseurs) uit van een winstgevende exploitatie van FSM in de toekomst. Dat door de aflossing van de lening van Bank of America SILLC werd ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en dat daarmee een persoonlijke zekerheid werd prijsgegeven, doet aan het vorenstaande niet af. De maatstaf is of door wijze waarop de management buy out is gefinancierd de belangen van FSM zijn geschaad, en zulks is naar het oordeel van het hof door de curator onvoldoende onderbouwd. Aan het door de curator gedane algemene bewijsaanbod wordt reeds hierom voorbijgegaan.

4.18.10.

De conclusie luidt dat in rechte niet is komen vast staan dat [geintimeerde sub 1.] c.s. door de wijze van financiering van de management buy out op 9 oktober 2003 de belangen van FSM hebben geschaad en dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld. Grief 2 faalt derhalve eveneens.

onrechtmatig handelen door steuntransactie

4.18. Nu zoals hiervoor is overwogen in rechte niet is komen vast te staan dat [geintimeerde sub 1.] c.s. (al dan niet in hun hoedanigheid van indirect aandeelhouder of feitelijk bestuurder) een steuntransactie hebben verricht die de belangen van FSM hebben geschaad, en de curator aan het beweerdelijk onrechtmatig handelen van [geintimeerde sub 1.] c.s. geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan hiervoor besproken, wordt ook de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad afgewezen.

slotsom

4.19.

De in principaal appel voorgestelde grieven falen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde is evenmin toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. De voorwaarde waaronder incidenteel appel is ingesteld, is niet vervuld, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling behoeft.