Hof 's-Hertogenbosch, 28-11-2014, nr. 14/00436, nr. 14/00437, nr. 14/00438, nr. 14/00439, nr. 14/00440, nr. 14/00441, nr. 14/00442, nr. 14/00443, nr. 14/00444, nr. 14/00445, nr. 14/00446, nr. 14/00447

De Inspecteur heeft ten aanzien van belanghebbende voor de jaren 1999 tot en met 2010 informatiebeschikkingen vennootschapsbelasting vastgesteld. Deze informatiebeschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur van 25 februari 2013 gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318.

De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de informatiebeschikkingen vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.555,25 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 318 aan deze vergoedt.

Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

De zitting heeft plaatsgehad op 13 oktober 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbende, de heren [A] en [B], belastingadviseurs te [C], alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [D] en de heer [E].

Belanghebbende en de Inspecteur hebben ieder te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Belanghebbende is een op 24 juni 1991 naar het recht van de Nederlandse Antillen ([woonplaats]) opgerichte naamloze vennootschap.Belanghebbende is een beleggingsvennootschap.

De heer [F] (hierna: de heer [F]) heeft op 24 november 1999 ten titel van koop 85% van de aandelen in belanghebbende verworven van [G] N.V. De resterende 15% van de aandelen is in handen van de kinderen van de heer [F].De heer [F] woont sinds 1994 in België.

Belanghebbende heeft achtereenvolgens de volgende in [woonplaats] gevestigde bestuurders gehad:

- [H] N.V. (van 1999 tot 7 april 2005);

- [J] N.V. (van 7 april 2005 tot 17 februari 2010);

- [K] N.V. (vanaf 17 februari 2010 tot heden).

De heer [F] heeft in 2005 de aandelen geschonken aan Stichting [L] (hierna: [L]), die in 2006 de aandelen aan de heer [F] heeft terug geschonken.

De Inspecteur heeft naar aanleiding van een FIOD-onderzoek bij [M] B.V. te [N] (hierna: [M]) de beschikking gekregen over de volgende bescheiden:

1. Een opdrachtformulier (van belanghebbende) voor het openen van een rekening/effectendepot bij de [P-bank] te [Q] uit 2002 met daarop handgeschreven de naam van de heer [F] en een Belgisch telefoonnummer;

2. Een ingevuld risicoprofiel van 14 mei 2002 ondertekend door [R] N.V.;

3. Een brief van [R] N.V. aan [M] van 31 mei 2002;

4. Een door [R] N.V. ondertekende verklaring van 24 mei 2002 van belanghebbende, dat de heer [F] toegang mag hebben tot de digitale omgeving voor de rekening van belanghebbende en een blad met daarop vermeld het adres van de heer [F] en “Gerne das Internetpas zu diese Adres schicken”;

5. Een overzicht van de ontwikkeling van het vermogen van belanghebbende gericht aan de heer [S] (verbonden aan [T] te [V]) over 2005;

6. Een emailbericht van 3 juli 2006 van [W] ([M]) aan [X] ([M]), waarin gevraagd wordt (op verzoek van [S]) een kopie van de vermogensbeheerovereenkomst tussen belanghebbende en [M];

7. Brief van 18 juli 2006 van [M] aan de heer [S] voornoemd en een email van 21 juli 2006 van [X] voornoemd aan [W] ([M]) over het overbrengen van vermogen naar [L];

8. Een emailbericht van 2 november 2006 van de heer [S] aan de heer [Y] ([M]) en een email van 9 november 2006 van de heer [Y] ([M]) aan de heer [Z] ([M]) over een afspraak met de heer [F] op vrijdag 10 november 2006 te [V];

9. Een brief van 17 november 2006 van [M] aan het formele bestuur van belanghebbende over het openen van een nieuwe rekening op naam van een buitenlandse entiteit bij de [P-bank] te [Q];

10. Een emailbericht van 16 januari 2007 van mevrouw [AA] ([P-bank] Schweiz) aan de heer [Z] ([M]) over de opening van rekeningen op naam van de heer [F] en van [L];

11. Een telefoonnotitie van 13 februari 2007 gemaakt door een medewerker van [M], waarin is vermeld dat de heer [S] heeft aangegeven voorlopig in de huidige vorm door te willen gaan;

12. Een brief van 22 maart 2007 van [P] [Q] aan [M], waarin gesproken wordt over het overzetten van het portfolio van de klant naar [P-bank] Schweiz;

13. Een “Authority to transfer” van belanghebbende gericht aan [P-bank] [Q] om het portfolio in Denemarken te sluiten en over te dragen aan [L] bij [P-bank] Schweiz, ondertekend op 2 maart 2007 door [J] N.V.

De Inspecteur heeft zich naar aanleiding van de inhoud van voornoemde bescheiden op het standpunt gesteld, dat belanghebbende mogelijk belastingplichtig is in Nederland. De Inspecteur heeft bij brief van 21 december 2010 op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van belanghebbende de administratie gevorderd en aan haar aangiftebiljetten vennootschapsbelasting uitgereikt over de jaren 2005 tot en met 2009.

De Inspecteur heeft belanghebbende met dagtekening 31 december 2011 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 1999, 2006 en een ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2008 opgelegd. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt.

De Inspecteur heeft bij brief van 16 mei 2012 belanghebbende nogmaals verzocht om de administratie en andere relevante gegevens te overleggen.

Belanghebbende heeft bij brief 22 mei 2012 de Inspecteur ingelicht de aangiften niet in te dienen, maar wel de jaarrekeningen 2005 tot en met 2009 overgelegd.

De jaarrekeningen laten, voor zover hier van belang, het volgende zien (bedragen in Euro’s):

De Inspecteur heeft bij brief van 24 juli 2012 van belanghebbende (nogmaals) gevorderd binnen vier weken na dagtekening van die brief onder meer de volledige administratie te overleggen en daarbij aangekondigd dat, indien niet of niet tijdig aan dat verzoek wordt voldaan, informatiebeschikkingen zullen worden vastgesteld. De Inspecteur heeft in de brief tevens aangegeven wat onder het begrip administratie valt.

Belanghebbende heeft per email van 25 september 2012 de volgende stukken overgelegd:

- koopovereenkomst van 24 november 1999 inzake aandelen in belanghebbende;

- schenkingsakten van 7 april 2005, waarin de aandelen in belanghebbende worden geschonken en van 17 augustus 2006, waarin de aandelen worden terug geschonken;

- een uittreksel van de Kamer van Koophandel [woonplaats] betreffende [G] N.V.

Tijdens een onderhoud met de Inspecteur op 28 september 2012 heeft de gemachtigde aangegeven dat hij het bewijs voor een mogelijk heffingsbelang maar zeer mager vindt.

De gemachtigde van belanghebbende heeft op 12 oktober 2012 in een telefonisch onderhoud met de Inspecteur voorgesteld de informatiebeschikkingen af te geven.

Met dagtekening 31 oktober 2012 heeft de Inspecteur de onderhavige informatiebeschikkingen vastgesteld.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de informatiebeschikkingen terecht zijn vastgesteld.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van de Inspecteur en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep tegen de uitspraken op bezwaar.

Het Hof stelt voorop dat het in deze procedure gaat om de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR en niet om het beantwoorden van de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is.

Artikel 47 van de AWR geeft aan de inspecteur een ruime bevoegdheid om inlichtingen te vragen. Het artikel bepaalt, dat ieder gehouden is aan de inspecteur desgevraagd de gegevens en inlichtingen te verstrekken, welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. Daarbij is niet van belang of de gegevens en inlichtingen waarom wordt verzocht daadwerkelijk van belang zijn, maar of zij van belang kúnnen zijn voor die belastingheffing.

Daarbij is wel van belang, dat de Inspecteur, voor een geval als het onderhavige, in redelijkheid een vermoeden moet hebben dat sprake is van belastingplicht in Nederland. Uit de wetsgeschiedenis van de onderhavige bepaling kan onder meer het volgende worden ontleend:

“Daarbij is het van belang er op te wijzen dat uit de bewoordingen van dit artikel blijkt dat bij de uitvoering van de controletaak respectievelijk het voldoen aan de verplichting tot beschikbaarstelling van bescheiden etc. niet beslissend is of de kennisneming van deze bescheiden van belang is, maar of zij van belang kán zijn voor de belastingheffing. Zoals blijkt uit de jurisprudentie op de bestaande fiscale wetgeving, behoort ook bij de toepassing van artikel 47 elk van de betrokken partijen te doen al wat juist van háár redelijkerwijs verlangd kan worden. Dit betekent dat de belastingplichtige die lichtvaardig beschikbaarstelling van bepaalde bescheiden weigert of lichtvaardig in gebreke blijft deze ter beschikking te stellen, groot risico loopt dat een aanslag door de inspecteur zal worden vastgesteld en dat hij vervolgens in de daarop volgende bezwaarschrift- of beroepsprocedure ingevolge respectievelijk artikel 25 of artikel 29 (Hof: thans artikel 27e) zal worden geconfronteerd met de daarin neergelegde omkering van de bewijslast. Anderzijds houdt een juiste vervulling van de controletaak ook in dat de inspecteur — in concreto — in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat de ter inzage gevraagde bescheiden etc. van belang kunnen zijn voor de belastingheffing.”

Kamerstukken II, vergaderjaar 1988-1989, 21 287, nr. 3, blz. 5.

Dienovereenkomstig heeft te gelden dat de Inspecteur voor een geval als het onderhavige niet aannemelijk behoeft te maken dat belanghebbende in Nederland belastingplichtig is. De Inspecteur mag ook gegevens en inlichtingen vragen die van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is. Voor het bestaan van een verplichting voor belanghebbende ingevolge artikel 47 van de AWR is voldoende dat de Inspecteur zich op basis van de hem ter beschikking staande informatie in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn, omdat die opheldering zouden kunnen geven over de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is (vgl. HR 18 april 2003, nr. 38 122, ECLI:NL:HR:2003:AF7498, BNB 2003/268, ov. 3.3). Het antwoord op de voormelde vraag is dus gekoppeld aan de vraag of belanghebbende mogelijk belastingplichtig is in Nederland, hetzij omdat haar feitelijke leiding mogelijk in Nederland is gevestigd, hetzij dat zij mogelijk een vaste inrichting (vi) of een vaste vertegenwoordiger (vv) in Nederland heeft. Vastgesteld dient te worden of de Inspecteur in redelijkheid het vermoeden kan hebben dat mogelijk sprake is van belastingplicht in Nederland, hetgeen het vragen van inlichtingen zou rechtvaardigen. Daarbij rust de bewijslast op de Inspecteur.

De aanwijzingen, die de Inspecteur voor de belastingplicht heeft, mogen naar het oordeel van het Hof weliswaar beperkt zijn, doch dat betekent niet, dat die aanwijzingen dusdanig beperkt mogen zijn, dat verder vragen van inlichtingen in redelijkheid niet op die aanwijzingen gebaseerd kán zijn. Het dan toch (door)vragen om informatie zou dan een “fishing expedition” worden, hetgeen in strijd is met de strekking van artikel 47 AWR.

Om te beoordelen of er een redelijk vermoeden bestaat van potentiële belastingplicht in Nederland is het volgende van belang. De Inspecteur stelt dat er aanwijzingen zijn dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland gelegen zou kunnen zijn, dan wel dat belanghebbende mogelijk een vi in Nederland heeft ten kantore van de heer [S], respectievelijk een vv in de persoon van de heer [S]. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur verklaard zich niet op het standpunt te stellen dat belanghebbende mogelijk een vi/vv ten kantore van [M] heeft.

Het formele bestuur van belanghebbende is gelegen op [woonplaats]. Reeds in het arrest van23 september 1992, nr. 27 293, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193, oordeelde de Hoge Raad:

“Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken te plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”

Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, namelijk dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de heer [F] als feitelijk bestuurder van belanghebbende zou kunnen worden aangemerkt, is het Hof van oordeel dat op zijn minst twijfels bestaan over de vraag of de werkelijke leiding van belanghebbende bij het formele bestuur berustte, althans in de periode mei 2002 tot maart 2007. Immers het risicoprofiel van belanghebbende, een beleggingsvennootschap, wordt bepaald door de heer [F] (in samenspraak met zijn- externe - beleggingsadviseurs). De heer [F] heeft ervoor gezorgd dat hij digitaal inzicht heeft in de beleggingsportefeuille van belanghebbende. Daarnaast wordt door de heer [F] (in samenspraak met zijn - externe - fiscaal adviseur) bepaald op welke wijze de aandeelhouderbeslissing tot afstempeling van de aandelen van belanghebbende financieel wordt afgewikkeld (een bestuursbeslissing). Nergens komt hierbij enige betrokkenheid van het formele bestuur in beeld.

Het voorgaande levert echter geen redelijk vermoeden van mogelijke belastingplicht van belanghebbende in Nederland op. Het gaat er niet om dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat er een redelijk vermoeden is dat het formele bestuur niet de werkelijke leiding uitoefent. Het gaat er om dat de Inspecteur een begin van bewijs levert, op grond waarvan een vermoeden bestaat dat de werkelijke leiding in Nederland ligt. Nu de heer [F] in België woont, levert het voorgaande niet een redelijk vermoeden in de vorenbedoelde zin op. Daarbij merkt het Hof op dat de activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van vermogen onder meer via het portfolio in Denemarken bij [P-bank] [Q] en via leningen in België, dus niet in Nederland. Het inschakelen van externe adviseurs in Nederland op gebied van vermogensbeheer en bij herstructurering betekent niet dat de feitelijke leiding bij deze adviseurs komt te liggen. Het is immers gebruikelijk dat het ontbreken van expertise bij het bestuur wordt aangevuld door ingehuurde expertise. Bij het uitoefenen van haar leidinggevende taak kan het bestuur zich immers laten bijstaan door derden. Dat deze derden vanuit Nederland opereren levert op zich, ook niet in combinatie met hetgeen de Inspecteur overigens heeft aangevoerd, nog geen redelijk vermoeden op dat belanghebbende ook vanuit Nederland feitelijk wordt geleid, respectievelijk in Nederland een vi/vv heeft. In hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd liggen onvoldoende aanwijzingen besloten ter schraging van het vermoeden dat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid (mede) bij deze derden berust.

Het Hof ziet in de stukken, waarop de Inspecteur zich beroept ter staving van zijn vermoeden, nog geen begin van bewijs dat mogelijk sprake is van het aanwezig zijn van de feitelijke leiding/vi/vv in Nederland.

Het enkele feit dat de heer [F] enkele besprekingen heeft op het kantoor van zijn adviseur in Nederland, besprekingen die nota bene primair zijn gericht op het opzetten van een nieuwe structuur, namelijk de [L] waarmee een lijfrenteovereenkomst zal worden gesloten, is onvoldoende voor een dergelijk vermoeden. Belanghebbende belegt blijkens de stukken van het geding ook haar vermogen niet in Nederland doch in Denemarken in Deense Kronen en in België. In het licht van hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd moet ook de stelling dat de heer [S] een vaste vertegenwoordiger van belanghebbende in fiscale zin zou zijn als louter speculatief terzijde worden geschoven.

Naar het oordeel van het Hof is met hetgeen in deze procedure is vast komen te staan aan de marginale ondergrens geschetst onder 4.3 niet voldaan.

Het vorenstaande betekent dat de onderhavige informatiebeschikkingen moeten worden vernietigd.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd met verbetering van gronden als hiervoor vermeld.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 493.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van 12 samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel in het gelijk is gesteld.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 487 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken), is in totaal € 1.461.

Niet gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof;

Aldus gedaan op 28 november 2014 door J. Swinkels, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.