4.3.3.2g Het Vale-arrest

Het Vale-arrest is tevens van belang bij de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing. Het Hof van Justitie van de EU oordeelde dat de vrijheid van vestiging zo moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling omtrent nationale omzetting maar die niet op algemene wijze toestaat dat een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat wordt omgezet in een vennootschap naar het recht van de inbound-lidstaat. De vraag is of de term ‘omzetting’ in dit geval, net als in het Sevic-arrest, ruim mag worden uitgelegd in die zin dat ook ‘splitsing’ hieronder kan worden begrepen.

Van Veen is van mening dat het begrip ‘omzetting’, net als het begrip ‘oprichting’ in de betekenis die dat begrip heeft in Europeesrechtelijke zin, mim mag worden opgevat.1 Volgens Van Veen heeft het Hof van Justitie van de EU door in het Vale-arrest te verwijzen naar het Sevic-arrest er geen twijfel over laten bestaan dat ook splitsing behoort tot de verrichtingen die vallen onder het bereik van de vrijheid van vestiging.2 Hij beantwoordt de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing dan ook positief. Ten aanzien van de splitsing waarbij nieuwe vennootschappen worden opgericht, neemt Van Veen aan dat in ieder geval sprake is van een ‘oprichting’ (die dat begrip heeft in Europeesrechtelijke zin). Ook wat betreft de splitsing door overneming neemt hij aan dat sprake is van een ‘oprichting’, omdat volgens hem uit het Sevic-arrest en het Vale-arrest kan worden afgeleid dat het oprichtingsbegrip niet beperkt is tot situaties waarbij (daadwerkelijk, toevoeging mijnerzijds) een nieuwe vennootschap wordt opgericht. Het begrip ‘oprichting’ omvat volgens hem mede de figuren waarbij onder algemene titel economische activiteiten van een vennootschap worden voortgezet door een andere vennootschap, zoals de grensoverschrijdende fusie door overneming en de grensoverschrijdende splitsing door overneming.

Bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde splitsingsvariant is toegelaten, ligt het volgens Van Veen voor de hand aansluiting te zoeken bij hetzelfde uitgangspunt dat wordt ingenomen ten aanzien van grensoverschrijdende fusie. Dat houdt in dat een grensoverschrijdende splitsing alleen kan worden uitgevoerd indien en voor zover het recht dat op de splitsende en de verkrijgende vennootschap van toepassing is, deze figuur in een nationale context kennen. Dat betekent volgens Van Veen ook dat lidstaten, met weglating van de grensoverschrijdende dimensie, geen andere splitsingsvarianten behoeven toe te laten dan in een nationale context zouden zijn toegestaan.3

Voorts moet worden opgemerkt dat een grensoverschrijdende splitsing alleen onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging valt indien sprake is van een werkelijke uitoefening van een economische activiteit door middel van een duurzame vestiging in de inbound-lidstaat. Dit vereiste brengt volgens Van Veen mee dat een grensoverschrijdende splitsing onder de reikwijdte van art. 49 VWEU valt, indien vanuit de optiek van de splitsende of de verkrijgende vennootschap een vestiging of dochteronderneming in een andere lidstaat wordt verkregen.4