Rb. Midden-Nederland, 21-10-2015, nr. C/16/380564 / HA ZA 14-873

gevestigd te Utrecht,

2. de naamloze vennootschap

INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagden,

advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

Eiseres zal hierna worden aangeduid als Conductore, gedaagden samen in enkelvoud als Achmea en gedaagden afzonderlijk als Zilveren Kruis en Interpolis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Hierna is vonnis bepaald.

Achmea is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). Conductore is een op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen toegelaten zorginstelling met meerdere vestigingen in Noord-Nederland. De hoofdvestiging van Conductore bevindt zich in de stad Groningen. Conductore verleent vanaf 2012 geestelijke gezondheidszorg (ggz) die onderdeel is van het basispakket van de zorgverzekering als bedoeld in de Zvw. Conductore specialiseert zich in zorg aan kinderen en adolescenten. Achmea heeft voor de verlening van zorg geen overeenkomst met Conductore gesloten. Achmea heeft in de regio Groningen een marktaandeel van 18%.

Conductore heeft in 2013 en 2014 verzekerde zorg verleend aan ongeveer 180 verzekerden van Zilveren Kruis en 20 verzekerden van Interpolis. Deze verzekerden hadden een verzekering die dekking in natura biedt. Dit houdt in dat de verzekerden jegens de verzekeraar geen recht hebben op vergoeding van de kosten van de verleende zorg (zoals wel het geval is bij een restitutieverzekering) maar recht hebben op de zorg zelf. Om aan de verplichting tot verstrekking van zorg te voldoen, sluit een (natura)verzekeraar zoals Achmea overeenkomsten met zorgaanbieders over de te verlenen zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs. Daarmee probeert Achmea besparingen op de zorgkosten te realiseren.

Verzekerden met een polis met naturadekking mogen zorg ook afnemen van niet-gecontracteerde zorgverleners. Achmea is op grond van artikel 13 lid 1 Zvw verplicht aan haar verzekerden een vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg te betalen. het is in beginsel aan Achmea om de hoogte van die vergoeding vast te stellen. Op grond van artikel 13 lid 4 Zvw moet de wijze waarop Achmea de vergoeding berekent voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg behoeven gelijk zijn. Achmea heeft de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg voor een verzekerde met een polis met naturadekking voor 2013 en 2014 aanvankelijk vastgesteld op 60% van het marktconforme tarief.

Conductore stuurt aan haar cliënten met een polis met naturadekking geen factuur voor het deel van de kosten van de zorg dat Achmea (of een andere zorgverzekeraar) niet vergoedt. Deze kosten neemt Conductore voor eigen rekening. Conductore heeft bij Achmea geprotesteerd tegen de vaststelling van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg op 60%.

Nadat de Hoge Raad op 11 juli 2014 arrest had gewezen in een geschil over artikel 13 lid 1 Zvw tussen CZ Groep en Stichting Momentum GGZ (ECLI:NL:HR:2014:1646) heeft Achmea haar verzekeringsvoorwaarden aangepast. Zij heeft met een brief van 1 oktober 2014 aan Conductore bericht dat zij 75% van de declaraties zal vergoeden die betrekking hebben op diagnose behandel combinaties (dbc’s) voor ggz met een openingsdatum in het jaar 2013 of 2014.

Conductore stelt zich op het standpunt dat Achmea de zorg die Conductore in 2012 en 2013 heeft verleend volledig aan de verzekerden moet vergoeden. Conductore voert daartoe primair aan dat een uitzondering moet worden gemaakt op artikel 13 lid 1 Zvw omdat Achmea in 2013 en 2014 in Noord-Nederland te weinig zorg in natura heeft ingekocht waardoor Achmea niet binnen een redelijke termijn aan de zorgplicht van artikel 11 Zvw jegens haar verzekerden kon voldoen. Conductore voert subsidiair aan dat Achmea door slechts 75% van het gemiddelde marktconforme tarief aan haar verzekerden te vergoeden in strijd handelt met artikel 13 lid 1 Zvw en wel in het bijzonder met het zogenoemde hinderpaal-criterium. Conductore stelt dat iedere korting op de vergoeding, dus ook een korting van 25%, een hinderpaal oplevert voor de verzekerden van Achmea om niet-gecontracteerde zorg van Conductore af te nemen. Volgens Conductore is dat het geval omdat de minst vermogende cliënt de maatstaf moet zijn voor het hinderpaal-criterium en deze cliënt 25% van de kosten van het gemiddelde dbc, bij Conductore € 3.900,00, niet kan betalen. Conductore stelt dat deze cliënt zeker niet een percentage van het duurste dbc, volgens Conductore € 66.693,85, voor eigen rekening kan nemen.

Hiervan uitgaande vordert Conductore, na wijziging van eis tijdens de comparitie na antwoord, een verklaring voor recht dat Achmea in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht die op grond van artikel 11 Zvw op haar rust, althans jegens Conductore onrechtmatig heeft gehandeld, door te weinig zorgaanbieders te contracteren. Conductore vordert subsidiair een verklaring voor recht dat Achmea in strijd heeft gehandeld met artikel 13 lid 1 Zvw, althans jegens Conductore onrechtmatig heeft gehandeld, door voor ggz een tarief van slechts 75% van de tarieven van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) te vergoeden. Conductore vordert zowel primair als subsidiair Zilveren Kruis te veroordelen tot betaling van € 182.651,00 en Interpolis te veroordelen tot betaling van € 14.698,00, zijnde het verschil tussen de op 22 september 2014 reeds uitbetaalde vergoeding van 60% van de NZa-tarieven en de op grond van de Zvw verschuldigde vergoeding van 100% van de NZa-tarieven. Conductore heeft tijdens de comparitie na antwoord erkend dat op de vordering een nabetaling van € 72.402,24 in mindering strekt. Conductore vordert verder veroordeling van Achmea op straffe van een dwangsom om ook de na 22 september 2014 gedeclareerde dbc’s, alsmede de nog af te sluiten en/of uit te betalen dbc’s te vergoeden tegen 100% van de daarvoor geldende NZa-tarieven. Daarnaast vordert Conductore betaling van rente, buitengerechtelijke kosten en gerechtelijke kosten.

Achmea voert verweer. Zij betwist dat zij in 2013 en 2014 in Noord-Nederland onvoldoende zorgaanbieders voor de (jeugd)ggz heeft gecontracteerd en dat zij haar zorgplicht jegens haar verzekerden zoals omschreven in artikel 11 Zvw daarom niet is nagekomen. Zij betwist ook dat een vergoeding van 75% voor niet-gecontracteerde zorg een feitelijke hinderpaal voor het afnemen van geestelijke gezondheidszorg bij niet-gecontracteerde aanbieders oplevert. Achmea voert daarnaast als verweren dat de artikelen 11 en 13 Zvw alleen rechten toekennen aan verzekerden en niet aan zorgverleners, dat causaal verband tussen de gestelde schade van Conductore en gedragingen van Achmea ontbreekt (of onzeker is) en dat sprake is van eigen schuld van Conductore .

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tijdens de comparitie na antwoord is namens Achmea verklaard dat zij met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 aan Conductore 75% van het gemiddelde marktconforme tarief heeft betaald voor verleende zorg aan haar verzekerden met een polis met naturadekking. Zij heeft toegelicht dat zij een nabetaling van € 72.402,24 heeft gedaan. Conductore heeft dit niet betwist. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat Achmea 75% van het gemiddelde marktconforme tarief heeft betaald en ook nog zal betalen voor de door Conductore gedeclareerde dbc’s met een openingsdatum vanaf 1 januari 2013 tot eind 2014.

Conductore baseert haar vorderingen op onrechtmatige daad. Zij heeft aanvankelijk gesteld dat Achmea geen contract met haar heeft willen sluiten voor 2013 en 2014. Nadat Achmea dit had betwist, heeft Conductore tijdens de comparitie na antwoord toegelicht dat zij het omzetplafond dat Achmea haar heeft aangeboden te laag vond. Achmea heeft toegelicht dat zij het omzetplafond voor Conductore op dezelfde wijze heeft vastgesteld als voor de zorgverleners met wie zij wel een contract heeft gesloten. Achmea heeft verder toegelicht dat er geen redenen zijn om Conductore anders te behandelen dan anderen. De rechtbank constateert dat Conductore niet heeft gesteld dat Achmea onrechtmatig heeft gehandeld door geen contract met haar te willen sluiten op de voorwaarden die Conductore stelde. Dat is ook niet gebleken. De omstandigheid dat geen contract tot stand is gekomen speelt daarom geen rol bij de beoordeling van de vraag of Achmea onrechtmatig jegens Conductore handelt door aan haar verzekerden geen volledige vergoeding te betalen voor in 2013 en 2014 door Conductore geopende dbc’s.

Het geschil tussen partijen gaat in de kern om de uitleg van artikel 13 Zvw. De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor genoemde arrest van 11 juni 2014 overwogen dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 13 Zvw tot uitgangspunt heeft genomen dat de korting op de vergoeding niet dusdanig hoog (en de vergoeding derhalve niet dusdanig laag) mag zijn, dat dit een belemmering vormt voor de toegankelijkheid van niet-gecontracteerde zorg voor de verzekerde in kwestie. Daarbij is naast enerzijds de wens om de kosten van de zorg te beheersen en anderzijds de (vermeende) gevolgen die uit het Unierecht voortvloeien, mede van belang geweest de wens om de vrije artsenkeuze ook bij een naturapolis in bepaalde mate te waarborgen. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond geconcludeerd dat artikel 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden (zie overwegingen 3.5.6 en 3.5.7). Op grond van de maatstaf van het arrest [naam] /Alog (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069) kan een vergoeding die een feitelijke hinderpaal oplevert voor de verzekerde ook een onrechtmatige daad van de zorgverzekeraar jegens de zorgverlener opleveren. Voor het antwoord op de vraag of Achmea onrechtmatig heeft gehandeld jegens Conductore komt het in dit geval daarom aan op de vraag of een vergoeding van 75% van het gemiddelde marktconforme tarief voor de verzekerden van Achmea een feitelijke hinderpaal oplevert om zorg af te nemen van Conductore.

Naar het oordeel van de rechtbank doet de reden waarom een verzekerde de zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder als Conductore wil afnemen niet ter zake voor de beantwoording van de vraag of Achmea onrechtmatig handelt jegens Conductore. Ook in de situatie dat Achmea voldoende zorgverleners heeft gecontracteerd heeft de wetgever het recht op vrije artsenkeuze tot op zekere hoogte willen waarborgen. De rechtbank zal dan ook niet verder onderzoeken of Achmea in 2013 en 2014 voldoende zorg in natura heeft ingekocht in Noord-Nederland om aan de zorgplicht van artikel 11 Zvw jegens haar verzekerden te kunnen voldoen. Zowel in de situatie dat zij dat wel heeft gedaan, als in de situatie dat zij dat niet heeft gedaan, is het hinderpaal-criterium maatgevend voor de vraag of Achmea onrechtmatig handelt jegens Conductore. De stelling van Conductore dat uit (de wetsgeschiedenis van) artikel 11 Zvw moet worden afgeleid dat Achmea ook onrechtmatig handelt jegens een zorgverlener wanneer zij voor haar verzekerden te weinig zorg in natura inkoopt en niet gecontracteerde zorg niet volledig vergoedt, kan niet als juist worden aanvaard. Dit betekent dat de primaire grondslag faalt.

Voor de vraag of een vergoeding van 75% voor niet gecontracteerde zorg van Conductore een feitelijke hinderpaal oplevert voor de verzekerden van Achmea, dient de situatie dat Conductore geen factuur stuurt aan haar cliënten voor de ontbrekende vergoeding, vergeleken te worden met de fictieve situatie dat Conductore genoodzaakt wordt dat wel te doen. Pas als Conductore een factuur stuurt zal haar cliënt immers een financiële belemmering ervaren.

Partijen zijn het niet eens over de maatstaf voor de toepassing van het hinderpaal-criterium. Tussen hen is niet in geschil dat de wetgever van oordeel is dat het bestaan van een feitelijke hinderpaal niet in zijn algemeenheid kan worden vastgesteld, maar in ieder geval ook afhangt van de hoogte van de kosten van de zorg. Een vergoeding van 85% kan een feitelijke hinderpaal opleveren bij een complexe en dure operatie, terwijl een vergoeding van bijvoorbeeld 30% geen feitelijke hinderpaal hoeft op te leveren bij een kleine, goedkope ingreep. De rechtbank oordeelt dat de breed gedragen praktijknorm voor een bepaalde vorm van zorg de maatstaf moet zijn. Naar die maatstaf wordt in de wetsgeschiedenis verwezen. Een onderdeel van die maatstaf is de toets of de patiënten van de betreffende vorm van zorg in het algemeen voldoende draagkracht hebben om geen hinderpaal te ondervinden. De rechtbank verwerpt dus de stelling van Conductore dat haar minst draagkrachtige cliënt de maatstaf vormt voor het hinderpaal-criterium. Daarvoor is geen steun te vinden in de wetsgeschiedenis en ook niet in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad. De wetgever heeft met artikel 13 Zvw het recht op vrije artsenkeuze voor verzekerden met een naturapolis immers niet volledig willen waarborgen. De uitoefening van het recht op vrije artsenkeuze mag de verzekerde met een naturapolis dus wel wat kosten. Een restitutiepolis is in het algemeen ook duurder dan een naturapolis. De korting op de vergoeding mag alleen niet zo hoog zijn dat deze naar de maatstaf van de breed gedragen praktijknorm voor de betreffende patiëntengroep een feitelijke hinderpaal oplevert. De maatstaf die Conductore voorstaat strookt overigens ook niet met de uit de wetgeschiedenis af te leiden wens van de wetgever om de kosten van de gezondheidszorg te beheersen door aan de zorgverzekeraars een regierol te geven bij de inkoop van zorg. Voor kostenbeheersing zijn omzetplafonds, kwaliteitseisen en prijsafspraken noodzakelijk.

De Minister van VWS heeft in 2012 in de MvT bij het wetsvoorstel Wet Marktordening Gezondheidszorg opgemerkt dat op dat moment 20% van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm geldt voor hoe sterk de vergoeding verlaagd mag worden wil deze geen hinderpaal zijn en dat in een enkel geval ook 60% wordt gehanteerd. Indien Conductore voor het verschil tussen 100% van het door het NZa vastgestelde maximumtarief en 80% van het marktconforme tarief een factuur zou sturen zou dat dus niet als hinderpaal worden beschouwd (zie ook Rechtbank Midden-Nederland 23 april 2014 ECLI:NL:RBMNE:2012:1578). Achmea heeft ook verwezen naar de passage uit de wetsgeschiedenis die inhoudt dat het bij de opstelling van de Zvw de gedachte van de wetgever is geweest, dat het aan de zorgverzekeraars is om in concurrentie - en uiteindelijk getoetst door de rechter - af te tasten welke grenzen zij beleidsmatig en juridisch verantwoord achtten. Tegen deze achtergrond heeft Conductore niet voldoende onderbouwd of toegelicht dat een verlaging van de vergoeding naar 75% van het gemiddelde marktconforme tarief voor haar verzekerden die zorg afnemen bij Conductore een feitelijke hinderpaal oplevert of zou kunnen opleveren. De verwijzingen naar de prijs van de gemiddelde dbc van € 3.900,-- (welk bedrag door Achmea overigens is betwist) en de aard van de cliëntengroep van Conductore zijn onvoldoende om aan te nemen dat het een breed gedragen praktijknorm is dat een vergoeding van 75% voor de zorg die Conductore verleent een feitelijke hinderpaal oplevert. Zonder nadere gegevens, die ontbreken, kan dat niet worden aangenomen.

De rechtbank kan op grond van de door Conductore aangevoerde feiten en omstandigheden dus niet tot het oordeel komen dat er in de fictieve situatie dat Conductore genoodzaakt is een factuur te sturen aan haar cliënten voor de ontbrekende vergoeding sprake is van een feitelijke hinderpaal voor de groep van verzekerden van Achmea die zorg willen afnemen bij Conductore. Hierop stuiten alle vorderingen van Conductore af. De rechtbank komt daarom niet meer toe aan de verweren van Achmea die zien op het ontbreken van causaliteit en eigen schuld van Conductore.

Conductore B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Achmea worden begroot op € 3.829,00 voor griffierecht en € 4.000,- voor salaris advocaat.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Conductore in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 7.829,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Conductore in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Conductore niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2015.1.