AB 2021/202
Omgevingsvergunning. Niet-belanghebbende heeft toegang tot de bestuursrechter. Relativiteitsvereiste.
ABRvS 04-05-2021, ECLI:NL:RVS:2021:953, m.nt. A.G.A. Nijmeijer en H.D. Tolsma
- Instantie
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
- Datum
4 mei 2021
- Magistraten
Mrs. J.E.M. Polak, E.J. Daalder, J.M.L. Niederer
- Zaaknummer
202003081/1/R3
- Noot
A.G.A. Nijmeijer en H.D. Tolsma
- Folio weergave
- Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
- JCDI
JCDI:ADS274728:1
- Vakgebied(en)
Omgevingsrecht / Omgevingsvergunning
Bestuursprocesrecht / Algemeen
Bestuursrecht algemeen / Voorbereiding
Energierecht / Energieopwekking
Bestuursprocesrecht / Beroep
- Brondocumenten
ECLI:NL:RVS:2021:953, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 04‑05‑2021
- Wetingang
Essentie
Een niet-belanghebbende die wél een zienswijze heeft ingediend in de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van een omgevingsbesluit, heeft toegang tot de bestuursrechter.
Samenvatting
De Afdeling ziet aanleiding de ontvankelijkheid primair te bezien tegen de achtergrond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 14 januari 2021, Stichting Varkens in Nood, ECLI:EU:C:2021:7.
In dat arrest heeft het Hof onder meer voor recht verklaard dat:
artikel 9, tweede lid, van het Verdrag van Aarhus (hierna: het verdrag) aldus moet worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat de leden van het in artikel 2, punt 4, van dit verdrag bedoelde “publiek” als zodanig geen toegang tot de rechter hebben om op te komen tegen een besluit dat binnen de werkingssfeer van artikel 6 van dat verdrag valt. Daarentegen verzet artikel 9, derde lid, van dat verdrag zich er wel tegen dat deze personen geen toegang tot de rechter kunnen hebben om zich te beroepen op ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces die alleen door het nationale milieurecht van een lidstaat worden verleend.
Anders dan is bepaald in artikel 8:1 van de Awb leidt het arrest van het Hof ertoe, dat een niet-belanghebbende die op grond van een wettelijke bepaling op het terrein van het milieurecht een zienswijze naar voren heeft gebracht over een ontwerpbesluit, gelet op artikel 9, derde lid, van het verdrag, niet kan worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, als hij vervolgens tegen het besluit beroep instelt. Dit behoeft aanpassing door de wetgever.
Zolang zo’n wijziging van de wet er niet is, ligt het op de weg van de bestuursrechter die de bevoegde rechter is om over deze besluiten te oordelen, te voorzien in een oplossing. Aan degene die bij een besluit geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, maar die tegen het ontwerpbesluit op basis van de hem in het nationale omgevingsrecht gegeven mogelijkheid wel een zienswijze heeft ingediend, zal in beroep niet worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is. Ook de niet-belanghebbende die verschoonbaar geen of te laat zienswijze heeft ingebracht tegen het ontwerpbesluit zal niet worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is.
Het Hof heeft in de punten 51 en 52 van het arrest overwogen dat de leden van het publiek toegang tot de rechter moeten kunnen krijgen om zich te beroepen op door het nationale omgevingsrecht van een lidstaat verleende ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces. Daaruit volgt echter niet eenduidig dat de beroepsgronden die naar voren gebracht kunnen worden bij de rechter slechts de procedurele aspecten van de inspraakprocedure mogen betreffen. Naar het oordeel van de Afdeling strookt zo'n enge uitleg niet met de achtergrond van het oordeel van het Hof op dit punt, namelijk de bevordering van de nuttige werking van de inspraakrechten. Daarbij is voor de Afdeling ook van belang dat een onderscheid tussen beroepsgronden over inspraakrechten en in het verlengde daarvan liggende materiële gronden niet altijd eenvoudig is te maken, zodat deze uitleg mede de rechtspraktijk dient.
Ter voorlichting van de rechtspraktijk voegt de Afdeling hieraan toe dat te voorzien is dat de beroepsgronden van degene die aldus als niet-belanghebbende toegang tot de bestuursrechter verkrijgt, vaak vanwege het in artikel 8:69a van de Awb neergelegde relativiteitsvereiste niet tot vernietiging van het bestreden besluit zullen kunnen leiden.
Partij(en)
Uitspraak op de hoger beroepen van:
- 1.
Appellant sub 1 en anderen, deels te Pesse en deels te Fluitenberg, gemeente Hoogeveen,
- 2.
Powerfield Realisatie en Exploitatie B.V., te Wormer, gemeente Wormerland,
appellanten, tegen de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 14 april 2020 in zaken nrs. 18/3398, 19/4391 tot en met 19/4395 en 19/4397 tot en met 19/4418 in het geding tussen:
Appellant sub 1 en anderen,
en
Het college van burgemeester en wethouders van Hoogeveen.
Uitspraak
Procesverloop
Bij besluit van 28 september 2018 heeft het college aan Powerfield een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een zonnepark op de locatie Gijsselterweg 6a1 te Fluitenberg (hierna: het projectgebied).
Bij uitspraak van 14 april 2020 heeft de rechtbank de beroepen met nrs. 19/4391, 19/4401, 19/4412, 19/4413, 19/4414 en 19/4418 niet-ontvankelijk verklaard en de overige beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).
Tegen deze uitspraak hebben appellant sub 1 en anderen hoger beroep ingesteld.
Het college en Powerfield hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Powerfield heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een zienswijze ingediend.
Appellant sub 1 en anderen hebben een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 januari 2021, waar Powerfield, vertegenwoordigd gemachtigde A en mr. K. Spee, advocaat te Amsterdam, is verschenen. Appellant sub 1 en anderen, vertegenwoordigd door appellant sub 1, gemachtigde B, gemachtigde C en mr. A.A. Westers, advocaat te Groningen, en het college, vertegenwoordigd door K. Thijssen, mr. A. Verbrugge, U. Demiroglu en E. Dusseljee hebben via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.
Overwegingen
Inleiding
1.
Powerfield heeft een omgevingsvergunning aangevraagd om tijdelijk een zonnepark met ongeveer 87.000 zonnepanelen en enkele transformator stations te realiseren. Het is de bedoeling dat met een zonnepark van deze omvang stroom kan worden opgewekt voor naar schatting 6.666 huishoudens. De gronden waarop deze zonnepanelen zullen worden geplaatst, hebben een gezamenlijke oppervlakte van ongeveer 20 hectare. Het hele projectgebied, waarbij ook de gronden worden meegeteld die worden gebruikt voor de landschappelijke inpassing, heeft een oppervlakte van ongeveer 28 hectare. Rondom het projectgebied wordt een haag gepland met een hoogte van maximaal 2 m.
2.
Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan "Buitengebied Hoogeveen 2017". Het college heeft de gevraagde omgevingsvergunning verleend op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).
3.
De rechtbank heeft zes van de 28 beroepen die zijn ingesteld tegen het besluit van 28 september 2018 niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft de overige beroepen tegen dat besluit ontvankelijk geacht en ongegrond verklaard.
De beoordeling van het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep
4.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte het beroep van diegenen die op meer dan 1.000 m afstand van het projectgebied wonen of hun bedrijf hebben niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zij voeren aan dat de uitstraling van het zonnepark ver reikt. Door het open landschap en de locatie van het zonnepark worden ook op meer dan 1.000 m van het projectgebied gevolgen van enige betekenis ervaren.
Powerfield betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet alle beroepen tegen het besluit van 28 september 2018 niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zij voert aan dat de rechtbank voor alle eisers afzonderlijk had moeten onderzoeken of zij feitelijke gevolgen van het zonnepark ondervinden. Gelet op de afstand tot en het zicht op het projectgebied ondervinden geen van de eisers in beroep gevolgen van enige betekenis van het zonnepark, aldus Powerfield.
4.1.
Artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt:
"Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter."
Artikel 1:2, eerste lid, luidt:
"Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken."
4.2.
De rechtbank heeft overwogen dat de eigenaar van een perceel dat grenst aan het perceel waarop het besluit betrekking heeft, een persoonlijk belang heeft dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen. Drie van de omwonenden die beroep hebben ingesteld, hebben percelen die grenzen aan het projectgebied. De rechtbank heeft hun beroepen met nrs. 19/4392, 19/4398 en 19/4400 om die reden ontvankelijk geacht.
De rechtbank heeft verder overwogen dat, gezien de specifieke omstandigheden van het voorliggende geval, diegenen als belanghebbenden worden aangemerkt die op minder dan 1.000 meter van het te realiseren zonnepark woonachtig zijn dan wel daar hun bedrijf hebben. De rechtbank heeft overwogen dat zij deze grotere afstand als scheidslijn heeft aangenomen, gezien het open weidelandschap, de centrale ligging van het zonnepark in dit landschap en de zichtbaarheid van veraf van een lange haag van ongeveer 2 m hoog, die beoogd is om het zonnepark zelf aan het zicht te onttrekken. De rechtbank heeft om die reden de beroepen met zaken nrs. 19/3398, 19/4393, 19/4394, 19/4395, 19/4397, 19/4399, 19/4402, 19/4403, 19/4404, 19/4405, 19/4406, 19/4407, 19/4408, 19/4409, 19/4410, 19/4411, 19/4415, 19/4416 en 19/4417 ontvankelijk geacht.
De beroepen van omwonenden die op meer dan 1.000 m van het zonnepark wonen, heeft de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. Dit zijn de beroepen met zaken nrs. 19/4391, 19/4401, 19/4412, 19/4413, 19/4414 en 19/4418.
4.3.
De Afdeling ziet aanleiding de ontvankelijkheid primair te bezien tegen de achtergrond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 14 januari 2021, Stichting Varkens in Nood, ECLI:EU:C:2021:7.
4.4.
In dat arrest heeft het Hof onder meer voor recht verklaard dat artikel 9, tweede lid, van het Verdrag van Aarhus (hierna: het verdrag) aldus moet worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat de leden van het in artikel 2, punt 4, van dit verdrag bedoelde "publiek" als zodanig geen toegang tot de rechter hebben om op te komen tegen een besluit dat binnen de werkingssfeer van artikel 6 van dat verdrag valt. Daarentegen verzet artikel 9, derde lid, van dat verdrag zich er wel tegen dat deze personen geen toegang tot de rechter kunnen hebben om zich te beroepen op ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces die alleen door het nationale milieurecht van een lidstaat worden verleend.
4.5.
De Afdeling begrijpt het oordeel van het Hof in het arrest, in het bijzonder de punten 47 tot en met 52, zo dat wanneer het nationale milieurecht ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces verleent dan aan 'het betrokken publiek' en aan een ieder het recht geeft zienswijzen over een ontwerpbesluit naar voren te brengen, artikel 9, derde lid, van het verdrag zich ertegen verzet dat leden van het publiek die een zienswijze hebben ingediend de toegang tot de rechter wordt onthouden.
4.6.
Anders dan is bepaald in artikel 8:1 van de Awb leidt het arrest van het Hof ertoe, dat een niet-belanghebbende die op grond van een wettelijke bepaling op het terrein van het milieurecht een zienswijze naar voren heeft gebracht over een ontwerpbesluit, gelet op artikel 9, derde lid, van het verdrag niet kan worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, als hij vervolgens tegen het besluit beroep instelt. Dit behoeft aanpassing door de wetgever.
4.7.
Zolang zo’n wijziging van de wet er niet is, ligt het op de weg van de bestuursrechter die de bevoegde rechter is om over deze besluiten te oordelen te voorzien in een oplossing. Aan degene die bij een besluit geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, maar die tegen het ontwerpbesluit op basis van de hem in het nationale omgevingsrecht gegeven mogelijkheid wel een zienswijze heeft ingediend, zal in beroep niet worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is. Ook de niet-belanghebbende die verschoonbaar geen of te laat zienswijze heeft ingebracht tegen het ontwerpbesluit zal niet worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is. De Afdeling wijst er in dit verband op dat in het nationale omgevingsrecht een uitbreiding van inspraakrechten in ieder geval is opgenomen in de artikelen 3.8, eerste lid, aanhef en onder d, 3.31, derde lid, aanhef en onder d, 3.33, vierde lid, en 3.35, vierde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, artikel 3.12, vijfde lid, van de Wabo, artikel 10c, aanhef en onder c, van de Ontgrondingenwet, artikel 11, eerste lid, van de Tracéwet, artikelen 5.6, tweede lid, en 5.9, aanhef en onder c, van de Waterwet, de artikelen 8.48, 8a.48, derde lid, 8a.60 en 10.39, derde lid, van de Wet luchtvaart en de artikelen 31d, tweede lid, 34, zesde lid en 52d, zevende lid, van de Mijnbouwwet.
4.8.
Het Hof heeft in de punten 51 en 52 van het arrest overwogen dat de leden van het publiek toegang tot de rechter moeten kunnen krijgen om zich te beroepen op door het nationale omgevingsrecht van een lidstaat verleende ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces. Daaruit volgt echter niet eenduidig dat de beroepsgronden die naar voren gebracht kunnen worden bij de rechter slechts de procedurele aspecten van de inspraakprocedure mogen betreffen. Naar het oordeel van de Afdeling strookt zo'n enge uitleg niet met de achtergrond van het oordeel van het Hof op dit punt, namelijk de bevordering van de nuttige werking van de inspraakrechten. Daarbij is voor de Afdeling ook van belang dat een onderscheid tussen beroepsgronden over inspraakrechten en in het verlengde daarvan liggende materiële gronden niet altijd eenvoudig is te maken, zodat deze uitleg mede de rechtspraktijk dient.
4.9.
Ter voorlichting van de rechtspraktijk voegt de Afdeling hieraan toe dat te voorzien is dat de beroepsgronden van degene die aldus als niet-belanghebbende toegang tot de bestuursrechter verkrijgt, vaak vanwege het in artikel 8:69a van de Awb neergelegde relativiteitsvereiste niet tot vernietiging van het bestreden besluit zullen kunnen leiden.
4.10.
Alle eisers in beroep hebben een zienswijze ingediend tegen het ontwerpbesluit. Omdat ingevolge artikel 3.12, vijfde lid, van de Wabo een ieder de mogelijkheid heeft een zienswijze naar voren te brengen over een ontwerpbesluit, valt het door eisers ingestelde beroep onder artikel 9, derde lid, van het verdrag. Het beroep van eisers was alleen al om deze reden ontvankelijk. De rechtbank heeft het beroep met de nrs. 19/4391, 19/4401, 19/4412, 19/4413, 19/4414 en 19/4418 daarom ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het betoog van appellant sub 1 en anderen in hoger beroep slaagt in zoverre. Het betoog van Powerfield in haar incidenteel hogerberoepschrift dat de rechtbank ten onrechte niet alle eisers niet-ontvankelijk heeft verklaard, slaagt dus niet.
5.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank het advies van de gemeenteraad van 27 september 2018 onvolledig heeft weergegeven.
De overweging waartegen appellant sub 1 en anderen opkomen, betreft, zoals appellant sub 1 en anderen ter zitting hebben erkend, een overweging waarin de rechtbank alleen heeft vastgesteld dat de raad van de gemeente op 27 september 2018 een positief advies heeft afgegeven. Aangezien dit geen dragende overweging is voor de beslissing van de rechtbank, leidt het betoog van appellant sub 1 en anderen dat de rechtbank het advies onvolledig heeft weergegeven niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
6.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van alternatieven met een gelijkwaardig resultaat met aanmerkelijk minder bezwaren. Zij voeren aan dat zij een verkaveling van het gebied hebben voorgesteld, zodat het zonnepark aan de rand van het open gebied komt te liggen en niet midden in het open gebied. Volgens appellant sub 1 en anderen levert dit alternatief voor het landschap en het agrarisch gebied een beter resultaat op en zullen er uiteindelijk minder bezwaren zijn.
6.1.
Het college dient te beslissen over het verlenen van een omgevingsvergunning voor het project, zoals daarvoor vergunning is aangevraagd. Indien een project op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Daarbij gaat het niet alleen om bezwaren aan de kant van appellant sub 1 en anderen, maar ook aan de kant van het college en Powerfield.
6.2.
In de bij het besluit behorende ruimtelijke onderbouwing "Buitengebied Noord Hoogeveen, zonnepark Gijsselterweg, 2018" van september 2018 (hierna: de ruimtelijke onderbouwing) staat over de gekozen locatie en mogelijke alternatieve locaties dat een zonnepark van deze omvang niet op een locatie tegen het dorp aangelegd kan worden, omdat daarvoor geen gronden beschikbaar zijn. Verder is vermeld dat de gekozen locatie is gelegen op een technisch realiseerbare afstand van een netwerkaansluiting in Hoogeveen en financieel haalbaar is.
6.3.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat appellant sub 1 en anderen niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door hen aangedragen locatie een alternatieve locatie is waarmee een gelijkwaardig resultaat kan worden verkregen met aanmerkelijk minder bezwaren. Daarbij wordt betrokken dat, anders dan de in de aanvraag vermelde locatie, de gronden waarop het zonnepark volgens appellant sub 1 en anderen zou kunnen worden gerealiseerd, niet in eigendom zijn van Powerfield, maar van verschillende anderen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat, voordat Powerfield deze gronden in eigendom had kunnen verkrijgen, de huidige eigenaren de gronden eerst hadden moeten verkavelen. Bij het oordeel dat geen sprake is van een alternatieve locatie, als bedoeld onder overweging 6.1 wordt ook betrokken dat Powerfield heeft verklaard dat, anders dan voor andere locaties, op de gekozen locatie aansluiting op het elektriciteitsnet financieel en technisch haalbaar is. Ook wordt daarbij betrokken dat niet op voorhand duidelijk is dat derden tegen de door appellant sub 1 en anderen bedoelde alternatieve locatie geen bezwaren zullen hebben. De Afdeling wijst er in dit verband op dat Powerfield tijdens de zitting heeft verklaard dat een aantal personen die tegen de verleende omgevingsvergunning zijn opgekomen ook in de buurt van die alternatieve locatie wonen.
Het betoog slaagt niet.
7.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat een verklaring van geen bedenkingen was vereist. Zij voeren aan dat de categorieën van gevallen waarvoor geen verklaring van geen bedenkingen is vereist in het besluit van de raad zelf moeten worden opgenomen. Een verwijzing naar een omschrijving in het beleid is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus appellant sub 1 en anderen.
7.1.
Artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo luidt:
"In bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen wordt een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. Bij een maatregel als bedoeld in de eerste volzin worden slechts categorieën gevallen aangewezen waarin voor het verrichten van de betrokken activiteit een afzonderlijke toestemming van het aangewezen bestuursorgaan wenselijk is gezien de bijzondere deskundigheid die dat orgaan ten aanzien van die activiteit bezit of de verantwoordelijkheid die dat orgaan draagt voor het beleid dat betrekking heeft op de betrokken categorie activiteiten. Bij die maatregel kan worden bepaald dat het aangewezen bestuursorgaan categorieën gevallen kan aanwijzen waarin de verklaring niet is vereist."
Artikel 6.5 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) luidt:
- "1.
Voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet, wordt de omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan of de beheersverordening, niet verleend dan nadat de gemeenteraad van de gemeente waar het project geheel of in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft, tenzij artikel 3.2, aanhef en onder b, van dit besluit of artikel 3.36 van de Wet ruimtelijke ordening van toepassing is.
[…].
- 3.
De gemeenteraad kan categorieën gevallen aanwijzen waarin een verklaring niet is vereist.
[…]."
7.2.
Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld, bevat artikel 6.5, derde lid, van het Bor geen vereisten voor de aanwijzing en houdt het evenmin een beperking in voor de categorieën die opgenomen kunnen worden in de aanwijzing. Dat betekent evenwel niet dat die categorieën ook op een zodanige wijze mogen worden geformuleerd dat aan de aanwijzing geen of nauwelijks nog onderscheidende betekenis meer valt toe te kennen. De Afdeling verwijst onder meer naar haar uitspraak van 27 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3207.
7.3.
Bij besluit van 28 juni 2018, in werking getreden op 6 juli 2018 (hierna: het aanwijzingsbesluit) heeft de raad bepaald dat een verklaring van geen bedenkingen als bedoeld in artikel 2.27 van de Wabo niet is vereist, indien sprake is van een categorie waarvoor de gemeenteraad ruimtelijk beleid heeft vastgesteld.
7.4.
Het college heeft geen verklaring van geen bedenkingen aan de raad gevraagd omdat volgens hem, gelet op het besluit van de raad van 28 juni 2018, zo'n verklaring niet is vereist.
7.5.
Anders dan appellant sub 1 en anderen aanvoeren, betekent de enkele omstandigheid dat in het aanwijzingsbesluit wordt verwezen naar vastgesteld ruimtelijk beleid niet dat de aanwijzing in het aanwijzingsbesluit om die reden onvoldoende concreet is en dat daaraan geen onderscheidende betekenis valt toe te kennen. De Afdeling ziet met de rechtbank in wat appellant sub 1 en anderen hebben aangevoerd geen aanknopingspunten voor het oordeel dat in dit geval de aanwijzing in het aanwijzingsbesluit onvoldoende concreet is en geen onderscheidende betekenis heeft. De raad heeft op 7 december 2017 ruimtelijk beleid over zonne-energie vastgesteld in het 'Afwegingskader zonne-energie Hoogeveen'. Naar dit beleid wordt in het aanwijzingsbesluit uitdrukkelijk verwezen. Gelet hierop is in deze procedure geen verklaring van geen bedenkingen van de raad vereist.
Het betoog slaagt niet.
8.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit voorzien is van een goede ruimtelijke onderbouwing. Zij voeren aan dat de rechtbank heeft miskend dat de milieugevolgen van het zonnepark onvoldoende in kaart zijn gebracht en dat de negatieve effecten voor de leefomgeving onvoldoende zijn afgewogen. Onder verwijzing naar verschillende publicaties voeren appellant sub 1 en anderen in dit verband aan dat zonneparken bodemverontreiniging kunnen veroorzaken die zeker op landbouwgronden niet gewenst is en dat door zonnepanelen verdichting van de bodem kan optreden, waardoor de bodemkwaliteit kan worden aangetast. Zonneparken moeten volgens hen niet op landbouwgronden worden gerealiseerd.
8.1.
In de door appellant sub 1 en anderen overlegde publicaties, gepubliceerd op 24 januari 2020 op de website www.atlasleefomgeving.nl en op 25 juni 2018 op de website www.trouw.nl, wordt ingegaan op de gevolgen die zonneparken kunnen hebben voor de bodem en het leven in de bodem. In het eerste artikel staat echter niet dat zonneparken altijd een negatief effect op de bodemkwaliteit hebben. Het hangt onder meer af van hoe de panelen worden geplaatst. In het tweede artikel staat ook dat sommige experts bij adviesbureaus juist denken dat plaatsing van panelen goed kan uitpakken voor planten, bijen en vogels.
In de ruimtelijke onderbouwing is ingegaan op de inrichting van het zonnepark. Er staat onder meer dat niet het gehele oppervlak van het gebied met panelen wordt bedekt en dat de ruimte tussen de rijafstanden van de panelen wordt gereserveerd voor de optimalisatie van de biodiversiteit. Ook staat er dat het tussen de rijen panelen licht genoeg is voor bloem- en kruidenrijk grasland. Verder staat er dat met het stoppen van bemesting het mogelijk wordt de huidige graslanden om te vormen naar een kruidenrijker type. Het grasland vormt in combinatie met het struweel een geschikter leefgebied voor verschillende dieren.
De Afdeling is van oordeel dat het college in het aangevoerde in redelijkheid geen aanleiding heeft hoeven zien om aan te nemen dat het zonnepark leidt tot een onevenredige aantasting van de bodemkwaliteit die tot weigering van de omgevingsvergunning had moeten leiden.
8.2.
De Afdeling ziet ook geen grond voor het oordeel dat het college in de door appellant sub 1 en anderen gestelde vrees voor bodemverontreiniging aanleiding had moeten zien de omgevingsvergunning te weigeren. In het door appellant sub 1 en anderen overgelegde artikel op de website www.boerenbusiness.nl staat weliswaar dat uit onderzoek is gebleken dat giftige en zware metalen kunnen uitspoelen in de grond, maar daarbij staat ook dat schade aan panelen deze uitspoeling kan veroorzaken. Dat de panelen beschadigd zouden kunnen raken, is een onzekere gebeurtenis, waarmee het college geen rekening hoefde te houden. Bovendien kan er wanneer die situatie zich zou voordoen, handhavend worden opgetreden.
8.3.
De Afdeling ziet daarom in het aangevoerde geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit in zoverre is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing.
Het betoog slaagt niet.
9.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het project in strijd is met het provinciaal beleid, zoals neergelegd in de Omgevingsvisie Drenthe 2018. Zij voeren aan dat er voorbij is gegaan aan het daarin opgenomen Combinatiemodel.
9.1.
De Afdeling laat in het midden of, zoals Powerfield aanvoert, appellant sub 1 en anderen voor het eerst in hoger beroep hebben aangevoerd dat er strijd bestaat met de Omgevingsvisie. Strijd met het provinciaal beleid is immers in beroep wel aangevoerd, zodat de Afdeling het betoog inhoudelijk zal beoordelen.
9.2.
De Afdeling overweegt dat de Omgevingsvisie ten tijde van het nemen van het besluit van 28 september 2018 nog niet was vastgesteld en in werking was getreden. In de ruimtelijke onderbouwing is, vooruitlopend op de vaststelling van de Omgevingsvisie, daar wel op ingegaan. In de ruimtelijke onderbouwing staat dat de provincie voor zonneparken een 'ja, mits' benadering hanteert. Voor grondgebonden opstellingen worden de voorwaarden gehanteerd dat er sprake moet zijn van een combinatie met andere functies en/of dat het op gebiedsniveau tot integrale meerwaarde leidt. De provincie is ervan overtuigd dat er met deze voorwaarden voldoende ruimte in Drenthe gevonden kan worden om met zonne-energie wezenlijk bij te dragen aan de provinciale energiedoelstelling. De provincie wil een balans tussen zonneakkers en landschap. Volgens de ruimtelijke onderbouwing is de ontwikkeling van het zonnepark in balans met het landschapstype, waarbij wordt verwezen naar het bij de ruimtelijke onderbouwing behorende inrichtingsplan.
Anders dan appellant sub 1 en anderen hebben aangevoerd, is er in de ruimtelijke onderbouwing niet voorbij gegaan aan het Combinatiemodel dat in de Omgevingsvisie staat. Omdat zij niet hebben onderbouwd waarom de ruimtelijke onderbouwing in zoverre te kort schiet, bestaat er geen grond voor het oordeel dat deze op dit punt niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
Het betoog slaagt niet.
10.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hun betoog over de gevolgen van het project op het Natura 2000-gebied Dwingelderveld buiten beschouwing moet worden gelaten met toepassing van artikel 8:69a van de Awb. Zij voeren aan dat het zeer grote natuurgebied onderdeel van hun leefomgeving is.
10.1.
Artikel 8:69a van de Awb luidt:
"De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept."
10.2.
De bepalingen in de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) over de beoordeling van plannen, projecten of andere handelingen, die gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied, strekken ter bescherming van het behoud van de natuurwaarden in deze gebieden. Een natuurlijke persoon kan in rechte niet opkomen voor een algemeen belang. Indien een natuurlijke persoon zich beroept op de bepalingen van de Wnb die strekken tot de bescherming van de natuurwaarden van een Natura 2000-gebied, beroept hij zich op een algemeen belang waarvoor hij niet in rechte kan opkomen. De individuele belangen van een natuurlijke persoon bij het behoud van een goede kwaliteit van zijn woon- en leefomgeving, waarvan een Natura 2000-gebied deel uitmaakt, kunnen echter zo verweven zijn met de algemene belangen die de Wnb beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen in de Wnb kennelijk niet strekken tot bescherming van zijn belangen. De Afdeling verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706 (r.o. 10.51).
10.3.
Het Natura 2000-gebied Dwingelderveld is, zoals appellant sub 1 en anderen ter zitting hebben verklaard, gelegen op 5 km van de woningen van appellant sub 1 en anderen. Gelet op deze afstand maakt dit Natura 2000-gebied naar het oordeel van de Afdeling geen deel uit van de directe leefomgeving van appellant sub 1 en anderen. De Afdeling is daarom met de rechtbank van oordeel dat er geen duidelijke verwevenheid bestaat tussen de individuele belangen van appellant sub 1 en anderen bij het behoud van een goede kwaliteit van hun directe leefomgeving en het algemene belang dat de Wnb beoogt te beschermen. Dit betekent dat zij zich, gelet op artikel 8:69a van de Awb, niet op schending van de normen in de Wnb kunnen beroepen. Omdat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan een vernietiging van het bestreden besluit op basis van deze beroepsgrond, heeft de rechtbank terecht de beroepsgrond van appellant sub 1 en anderen niet besproken.
Het betoog slaagt niet.
11.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in het besluit ten onrechte is vermeld dat het projectgebied is gelegen op gronden met de bestemming "Agrarisch - 2". Op de gronden rust namelijk de bestemming "Agrarisch - 1". De afwijking van het bestemmingsplan voor een zonnepark op gronden met de bestemming "Agrarisch - 2" is minder groot dan op gronden met de bestemming "Agrarisch - 1". Voor de afweging van belangen is dit volgens appellant sub 1 en anderen van belang.
11.1.
Niet in geschil is dat op het perceel de bestemming "Agrarisch - 1" rust.
Het is juist dat in het besluit van 28 september 2018 staat dat ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied Noord Hoogeveen 2017" op het perceel de bestemming "Agrarisch - 2" rust. Dit betekent naar het oordeel van de Afdeling evenwel niet dat bij de beoordeling van de aanvraag is uitgegaan van de verkeerde bestemming. Voor de motivering van zijn standpunt dat de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening verwijst het college in het besluit naar de bij het besluit behorende ruimtelijke onderbouwing. In die ruimtelijke onderbouwing staat dat het perceel is gelegen op gronden met de bestemming "Agrarisch - 1". Met de rechtbank is de Afdeling daarom van oordeel dat de vermelding in het besluit dat het perceel is gelegen op gronden met de bestemming "Agrarisch - 2" als een kennelijke verschrijving moet worden aangemerkt.
Het betoog slaagt niet.
12.
Appellant sub 1 en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het integriteitsonderzoek dat het college heeft verricht onvoldoende is. Zij wijzen in dit verband op Bibob-adviezen over de bedrijfsstructuur van Powerfield. Volgens appellant sub 1 en anderen is gebleken dat een aandeelhouder van Powerfield die een belangrijke stem had, onvoldoende integer was. Het is niet gebleken dat Powerfield voldoende afstand van hem heeft genomen en dat er geen niet-integere beïnvloeding meer is. De rechtbank had niet mogen uitgaan van de stellingen van Powerfield hierover, omdat deze niet zijn onderbouwd, aldus appellant sub 1 en anderen.
12.1.
Uit de gronden van beroep blijkt dat appellant sub 1 en anderen van mening zijn dat het college in deze zaak ten onrechte geen onderzoek op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob) heeft verricht.
12.2.
Artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob luidt:
"Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
- a.
uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
- b.
strafbare feiten te plegen."
12.3.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer haar uitspraak van 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:638, strekt artikel 3 van de Wet bibob tot bescherming van het algemene belang bij het voorkomen dat de overheid ongewild criminele activiteiten faciliteert. Naar het oordeel van de Afdeling zijn de individuele belangen van appellant sub 1 en anderen als omwonenden van het zonnepark niet zodanig verweven met dit algemene belang dat het artikel moet worden geacht ook te strekken tot bescherming van hun belangen. Daartoe wordt overwogen dat criminele activiteiten bij de exploitatie van het zonnepark niet zonder meer overlast veroorzaken voor omwonenden. Indien zulke overlast er wel is, kan een beroep worden gedaan op bepalingen die strekken tot het tegengaan van overlast voor de omgeving. Gelet op artikel 8:69a van de Awb, kan het betoog derhalve niet leiden tot vernietiging van het besluit van 28 september 2018.
13.
Appellant sub 1 en anderen betogen tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet dan wel onvoldoende is gebleken dat het college in redelijkheid had moeten inzien dat het plan binnen de beoogde periode niet zou kunnen worden uitgevoerd. Zij voeren aan dat de netbeheerder geen ruimte (meer) heeft en dat het zeer onzeker is dat het zonnepark zal gaan functioneren en stroom zal leveren aan de netbeheerder. De rechtbank had volgens hen niet mogen uitgaan van de stelling van Powerfield dat er met de netbeheerder afspraken zijn gemaakt over aansluiting op het net en de levering van stroom, omdat deze niet zijn onderbouwd.
13.1.
In het kader van een procedure tegen een omgevingsvergunning kan een betoog dat ziet op de uitvoerbaarheid van het project, waaronder ook de financieel-economische uitvoerbaarheid is begrepen, slechts leiden tot vernietiging van het bestreden besluit indien en voor zover het aangevoerde leidt tot de conclusie dat het college op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat het project niet kan worden uitgevoerd. De Afdeling verwijst in dit verband onder meer op haar uitspraak van 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:354.
13.2.
In de ruimtelijke onderbouwing staat dat uit gesprekken met de netbeheerder is gebleken dat het mogelijk is om het zonnepark aan te sluiten op het bestaande netwerk. Powerfield heeft aanvullend hierop aangegeven dat er met de netbeheerder Enexis afdwingbare afspraken zijn gemaakt over aansluiting op en levering van elektriciteit aan het net door aansluiting van het zonnepark op het net in Meppel.
De rechtbank heeft in wat appellant sub 1 en anderen hebben aangevoerd terecht geen aanleiding gezien om hieraan te twijfelen. De enkele vrees van appellant sub 1 en anderen dat het elektrische vermogen van het voorziene zonnepark niet kan worden afgeleverd aan het elektriciteitsnet, is hiervoor onvoldoende. Dit betekent dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat het college op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat het project in zoverre niet kon worden uitgevoerd binnen de beoogde periode.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie over het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep
14.
Het door Powerfield ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ongegrond. Het hoger beroep van appellant sub 1 en anderen is gegrond, omdat de rechtbank een aantal van hen ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de beroepen in zaken nrs. 19/4391, 19/4401, 19/4412, 194413, 19/4414 en 19/4418 niet-ontvankelijk zijn verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen het besluit van het college van 28 september 2018 in die zaken alsnog ongegrond verklaren.
Het besluit van 6 april 2021
15.
Bij besluit van 6 april 2021 heeft het college het besluit van 28 september 2018 gewijzigd in die zin dat de in de bijlage bij het besluit opgenomen voorschriften op grond van de Wet Bibob aan de omgevingsvergunning worden verbonden.
Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Het hoger beroep van appellant sub 1 en anderen en het incidenteel hoger beroep van Powerfield hebben van rechtswege betrekking op dit besluit.
16.
Het besluit van 6 april 2021 is na het sluiten van het onderzoek binnengekomen. Om partijen voldoende gelegenheid te geven op dat besluit te reageren, zal de Afdeling het onderzoek in zoverre heropenen. De Afdeling wijst partijen erop dat deze heropening betekent dat de gewijzigde omgevingsvergunning met de uitspraak op het hoger beroep en incidenteel hoger beroep nog niet onherroepelijk is.
17.
Het college moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
- I.
verklaart het hoger beroep van appellant sub 1 en anderen gegrond;
- II.
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 14 april 2020 in zaken nrs. 19/4391, 19/4401, 19/4412, 194413, 19/4414 en 19/4418;
- III.
verklaart de bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen ongegrond;
- IV.
bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- V.
bepaalt dat het onderzoek wordt heropend onder nummer 202003081/2/R3 ter voorbereiding van een nadere uitspraak op de van rechtswege ontstane beroepen tegen het besluit van 6 april 2021 van het college van burgemeester en wethouders van Hoogeveen, kenmerk Z. 247986/D.434718;
- VI.
veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hoogeveen tot vergoeding van bij appellant sub 1 en anderen in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068 (zegge: duizendachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
- VII.
gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hoogeveen aan appellant sub 1 en anderen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 265 (zegge: tweehonderdvijfenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
Noot
Auteur: A.G.A. Nijmeijer en H.D. Tolsma
1.
Het ‘Varkens in Nood-arrest’ van het Hof van Justitie van 14 januari 2021 (HvJ EU 14 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:7, M en R 2021/40, m.nt. Van ’t Lam en Ravelli, JB 2021/28, m.nt. Schlössels en De Waele, JM 2021/33, m.nt. Douma) heeft veel stof doen opwaaien. In het arrest beantwoordt het Hof prejudiciële vragen die de Rechtbank Limburg had gesteld in een geschil over de uitbreiding van een varkensstal (Rb. Limburg 21 december 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:12159, AB 2019/177, m.nt Wertheim, JG 2019/8, m.nt. Barkhuysen en Giezeman en E.J.H. Plambeck, ‘Prejudiciële vragen over de kern van het Nederlandse bestuursprocesrecht’, JM 2019/4). Dat het arrest grote betekenis zou kunnen krijgen voor ons bestuursprocesrecht, bleek al uit de in de zomer van 2020 verschenen conclusie van A-G Bobek (2 juli 2020, C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514; G.H.J. Heutink, ‘Duet tussen ’t nachtegaaltje en A-G Bobek over het Unierecht - Het Verdrag van Aarhus en procedurele autonomie: staat artikel 6:13 Awb op de helling?’, TBR 2020/117).
Uitkomst van het arrest: het Nederlandse bestuursprocesrecht is op onderdelen in strijd met het Verdrag van Aarhus. Daarom zal de Awb moeten worden aangepast. Tot het zover is, voorziet de Afdeling in een tijdelijke — ‘ruimhartige’ — oplossing. In twee belangwekkende uitspraken heeft de Afdeling de gevolgen van het ‘Varkens in Nood-arrest’ uiteengezet. De belangrijkste conclusie: a) voor belanghebbenden is het inbrengen van een zienswijze niet langer een voorwaarde om toegang tot de bestuursrechter te krijgen (ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:786) en b) beroep bij de bestuursrechter staat ook open voor niet-belanghebbenden, mits zij een zienswijze naar voren hebben gebracht (ABRvS 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:953). In deze noot bespreken we eerst de gewijzigde situatie voor belanghebbenden (2-3) waarbij aandacht is voor de ruimhartige toepassing (4-5) en de vraag of inspraak conform het Verdrag van Aarhus is verlopen (6). Vervolgens komt de gewijzigde situatie voor niet-belanghebbenden aan bod (7) en gaan we in op de vraag of de bestuursrechter dan wel de civiele rechter rechtsbescherming moet bieden (8), de consequenties voor andere vormen van inspraak (9), het relativiteitsvereiste (10) en in randnummer 11 ronden wij af.
Gewijzigde situatie belanghebbenden
2.
In de hierboven afgedrukte uitspraak van 14 april 2021 spreekt de Afdeling zich uit over de consequenties van het ‘Varkens in Nood-arrest’ voor de belanghebbende die verwijtbaar geen zienswijzen naar voren heeft gebracht. Wat volgt uit het arrest? Het Hof verklaart voor recht dat art. 9 lid 2 van het verdrag zich er tegen verzet dat het beroepsrecht van non-gouvernementele organisaties die behoren tot het ‘betrokken publiek’, bij besluiten die vallen onder de werkingssfeer van art. 6 Verdrag van Aarhus, afhankelijk wordt gesteld van deelname aan het besluitvormingsproces. De ‘redelijkerwijs niet verweten’-clausule in art. 6:13 Awb maakt dit niet anders (HvJ EU 14 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:7, r.o. 70 onder 2). Het Verdrag van Aarhus kent specifiek aan ‘het betrokken publiek’ procedurele rechten toe; waaronder het recht om ‘Aarhus-besluiten’ in rechte aan te vechten. Uit het Djurgården-arrest leidt het Hof af dat het beroepsrecht niet afhankelijk gesteld mag worden van de rol die ‘het betrokken publiek’ speelt in de besluitvormingsfase. Inspraak heeft namelijk een ander doel dan een bij de bestuursrechter in te stellen beroep. Het beroep is immers gericht tegen de beslissing die na afloop van de besluitvormingsprocedure is genomen. Ook wijst het Hof op de in art. 9 lid 2 vastgelegde doelstelling gericht op het verzekeren van een ruime toegang tot de rechter voor NGO’s (zie HvJ EU 14 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:7, r.o. 55-59; HvJ EU 15 oktober 2009, ECLI:EU:C:2009:631 (Djurgården), AB 2009/382, m.nt. Backes, JB 2009/264, m.nt. Verheij, M en R 2009/97, m.nt. Jans).
3.
De Afdeling leidt uit het arrest af dat art. 6:13 Awb voor belanghebbenden bij Aarhus-besluiten niet in overeenstemming is met het Verdrag van Aarhus. De wetgever moet art. 6:13 Awb wijzigen (ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:786, r.o. 4.4-4.5). Dit geldt naar het oordeel van de Afdeling zowel voor het beroepsrecht, als voor de onderdelentrechter (die blijkens de wetsgeschiedenis ingelezen moet worden in de tekst van art. 6:13 Awb, Kamerstukken II 2004/05, 29421, 11, p. 2-3). De houdbaarheid van de regel dat een belanghebbende in beroep enkel beroepsgronden kan aanvoeren tegen besluitonderdelen waartegen eerder zienswijzen naar voren zijn gebracht, werd in de literatuur al langer in twijfel getrokken (zie o.a. de annotaties bij C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683 (Commissie tegen Duitsland), AB 2015/447, m.nt. Backes en HvJ EU 15 oktober 2009, ECLI:EU:C:2009:63, JB 2009/264, m.nt. Verheij). Het Hof laat zich overigens niet uit over de onderdelentrechter. Deze speelde namelijk niet in de zaak die voorlag (HvJ EU 14 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:7, r.o. 68). Naar ons oordeel is de constatering van de Afdeling dat ook de onderdelentrechter in strijd is met het Verdrag van Aarhus, onvermijdelijk. De hiervoor genoemde argumenten ter versterking van het beroepsrecht, gelden evengoed voor het buiten toepassing laten van de onderdelentrechter. Daarbij komt dat een andere redenering er op neer zou komen dat een belanghebbende, die wel zienswijzen naar voren heeft gebracht tegen onderdelen van het ontwerpbesluit, geconfronteerd wordt met een beperking van de omvang van het geding in beroep. Terwijl een belanghebbende die niet heeft meegedaan met de inspraakprocedure de gelegenheid krijgt om het besluit op al zijn onderdelen aan te vechten (zie Rb. Gelderland 25 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:938, r.o. 6.5 en G.A. van der Veen, ‘Art. 6:13 in nood’, TO 2021, nr. 1 p. 5). Dat zou niet logisch zijn.
Ruimhartige toepassing
4.
De Afdeling stelt dat de (Awb-)wetgever de strijdigheid met het Verdrag van Aarhus weg moet nemen. Een wettelijke afbakening van gevallen waarin art. 6:13 Awb onveranderd van toepassing blijft en gevallen waarin dat vanwege het arrest niet langer kan, is niet eenvoudig. Dat voorziet de Afdeling ook, gelet op de constatering dat het toepassingsbereik van art. 6 Verdrag van Aarhus niet gemakkelijk op voorhand is af te bakenen (r.o. 4.7 en 4.8). Om het toepasselijke procedurele regime vast te kunnen stellen en op basis daarvan te beoordelen of een beroep van een belanghebbende ontvankelijk is, moet eerst worden beoordeeld of het aangevochten besluit onder het bereik van art. 6 Verdrag van Aarhus valt. Wij onderkennen met de Afdeling dat dat soms een bewerkelijke toets zal zijn. De Afdeling verwacht dat er veel situaties zullen zijn waarin de ontvankelijkheidstoets zo gecompliceerd zal zijn, dat het afbakenen van situaties waarin art. 6:13 Awb niet mag worden tegengeworpen aan belanghebbenden, voor de rechtspraktijk onwerkbaar is. De Afdeling kiest daarom — in afwachting van een oplossing door de wetgever — uit het oogpunt van rechtsbescherming voor een ruimhartige uitleg van het verdrag. Die uitleg komt er op neer komt dat in alle gevallen waarin in omgevingsrechtelijke zaken de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is toegepast, art. 6:13 Awb niet mag worden tegengeworpen aan belanghebbenden.
5.
Deze tijdelijke oplossing is inderdaad (zeer) ruimhartig. De nieuwe lijn geldt ook als evident geen Aarhus-situatie aan de orde is. Bijvoorbeeld de partiële herziening van een bestemmingsplan ten behoeve van een tweede bouwvlak op een perceel met woonbestemming of iedere wijziging van een inrichting waarvoor een omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1 onder e Wabo is vereist. De Afdeling trekt de gevolgen van het arrest dus erg ver door. Hoewel wij de rechterlijke aandacht voor de werkbaarheid in de praktijk positief waarderen, is de vraag in hoeveel gevallen de vooronderstelde ‘onwerkbare’ ontvankelijkheidstoets daadwerkelijk aan de orde zal zijn. Los daarvan plaatsen wij twee kanttekeningen bij de tijdelijke ruimhartige oplossing. In de eerste plaats wordt de tijdelijkheid bepaald door het moment waarop de wetgever met een oplossing komt voor de afbakening wanneer art. 6:13 Awb van toepassing is. Blijft dat moment uit als het inderdaad — zoals de Afdeling stelt — ondoenlijk is om tot een voor de rechtspraktijk werkbare afbakening te komen? Dat raakt onze tweede kanttekening. Het feit dat een afbakening soms niet eenvoudig is, betekent niet dat het onmogelijk is. Ook op andere plaatsen in het omgevingsrecht moet worden getoetst aan het criterium ‘aanzienlijk effect op het milieu’, ‘belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu’ of een vergelijkbaar kwalitatief geformuleerd criterium. Dat is met name aan de orde bij m.e.r.-beoordelingsbesluiten. De wijze waarop die toets plaatsvindt, kan naar ons idee best als handvat dienen bij de toets of sprake is van een geval als bedoeld in art. 6 lid 1 onder b Verdrag van Aarhus. Met de toetsing van het m.e.r.-beoordelingbesluit is de Afdeling bekend (zie bijv. ABRvS 21 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:855 met name r.o. 6.2, ABRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2463 met name r.o. 4.2, ABRvS 30 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3141 met name r.o. 12 en ABRvS 9 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2298). Wij zien niet in waarom een in de kern vergelijkbare toets ineens ‘onwerkbaar’ zou zijn als die in de context van de ontvankelijkheid moet plaatsvinden. In dat verband is het goed om te vermelden dat in het kader van de Omgevingswet voor de implementatie van art. 6 lid 1 onder b van het verdrag is aangesloten bij de aanwijzing van activiteiten waarvoor een m.e.r.-beoordelingsplicht geldt (NvT Omgevingsbesluit, Stb. 2018, 290, p. 171 en p. 342). Het wordt de bestuursrechter in zoverre gemakkelijk gemaakt, dat het primair het bevoegde gezag is dat de toets moet doen ter beantwoording van de vraag of bij de voorbereiding van een beslissing op een aanvraag, afd. 3.4 Awb moet worden toegepast (ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1702; Stb. 2018, 290, p. 179). De vraag waar de wetgever voor staat is of deze weg wenselijk is. Ook de wetgever kan kiezen voor een oplossing waarbij het afbakeningsprobleem (wel of geen Aarhus-besluit) uit de weg wordt gegaan (zie H.A.J. Gierveld, ‘Arrest Varkens in Nood: much ado about nothing’, NTB 2021/137, p. 316). Overigens merkt de Afdeling op dat de ruimhartige uitleg van het Verdrag van Aarhus alleen een rol speelt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid, maar niet bij de inhoudelijke toetsing van een besluit. Wij komen op dit punt straks in relatie met het relativiteitsvereiste terug.
Inspraak conform Aarhus?
6.
Omdat art. 6:13 Awb appellanten niet kan worden tegengeworpen, komt de Afdeling toe aan een inhoudelijke beoordeling (ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:786, r.o. 6.1). Ook hier komt het Verdrag van Aarhus om de hoek kijken. Is de inspraak wel conform art. 6 lid 4 van het verdrag verlopen? De Afdeling constateert geen schending en herhaalt de vaste rechtspraak dat naar zijn oordeel inspraak over een ontwerpplan vroegtijdige inspraak betreft op een moment dat alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden (ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:786, r.o. 6.1; in gelijkluidende zin o.a ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:301 met name r.o. 17.2 en ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, AB 2018/364 m.nt. Sietses en Tolsma, M en R 2018/84 m.nt. Gundelach en Kevelam). Daar wordt in de literatuur ook anders tegenaan gekeken (zie voor een verwijzing naar literatuur R.S. Wertheim, ‘Functies van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in het licht van recente ontwikkelingen in de rechtspraak’, JBplus 2019, afl. 4). Over de voorwaarde dat ‘alle opties open’ moeten zijn, valt veel te zeggen. We maken hier twee opmerkingen. Ten eerste moet naar ons idee een realistisch vertrekpunt worden gekozen. Wij bedoelen daarmee de vooronderstelling dat publiekrechtelijke besluitvorming bepalend is voor de wijze waarop een activiteit wordt gerealiseerd, hetgeen bij omvangrijke omgevingsrechtelijke projecten vaak niet strookt met de werkelijkheid. Voor een (belangrijk) deel zijn de modaliteiten waaronder een activiteit wordt verricht, vastgelegd in de privaatrechtelijke fase (anterieure overeenkomst, samenwerkingsovereenkomst) die voorafgaat aan de publiekrechtelijke besluitvorming. Aan de eis dat ten tijde van de inspraak alle opties open moeten zijn, kan alleen ten volle worden voldaan als ook de privaatrechtelijke afspraken door middel van inspraak kunnen worden beïnvloed. Het stellen van een dergelijk vergaande eis, zou de totstandkoming van projecten ernstig bemoeilijken, zo denken wij. Een tweede opmerking ligt in het verlengde en betreft de structurering van de inspraak. In hoeverre klopt het beeld dat door het beschikbaar zijn van een ontwerpplan de daarin gemaakte keuzes niet meer bespreekbaar zijn? Naar ons idee is dit lang niet altijd waar. Regelmatig leiden zienswijzen tot aanpassingen in een ontwerp (daarom zien wij vanuit het oogpunt van een zo goed mogelijk besluit, ook geen nut in de strategie om van een zienswijze af te zien en pas in de fase van beroep met inhoudelijke op- en aanmerkingen te komen, maar dat terzijde).
Gewijzigde situatie niet-belanghebbenden
7.
In de hierboven afgedrukte uitspraak van 4 mei 2021, waarin een omgevingsvergunning voor een zonnepark aan de orde is, legt de Afdeling uit wat het ‘Varkens in Nood-arrest’ betekent voor het beroepsrecht voor niet-belanghebbenden die wel zienswijzen naar voren hebben gebracht (ABRvS 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:953). In afwijking van de hoofdregel biedt de Wabo aan ‘eenieder’ de gelegenheid om zienswijzen naar voren te brengen tegen het ontwerpbesluit (art. 3:15 lid 2 juncto art. 3.12 lid 5 Wabo). Inspraak voor eenieder is gebruikelijk in het omgevingsrecht als het besluit met toepassing van afd. 3.4 Awb wordt voorbereid (zie de opsomming in r.o. 4.7). Het arrest maakt duidelijk dat het Nederlandse recht op dit punt verder gaat dan het Verdrag van Aarhus verlangt. Art. 9 lid 2 van het verdrag eist enkel toegang tot de rechter voor ‘het betrokken publiek’ en niet voor ‘het publiek in het algemeen’ (r.o. 39). Biedt een lidstaat ruimere inspraakrechten, dan verbindt het verdrag daar volgens het Hof consequenties aan. Uit art. 9 lid 3 van het verdrag volgt dat voor die personen toegang tot de rechter mogelijk moet zijn, om zich te kunnen beroepen op die ruimere rechten op inspraak (r.o. 47-52).
Bestuursrechter of civiele rechter?
8.
Welke rechter in ons Nederlandse rechtssysteem moet die rechtsbescherming bieden: de bestuursrechter of de civiele rechter? Volgens de Afdeling ligt het ‘op de weg van de bestuursrechter die de bevoegde rechter is om over deze besluiten te oordelen om te voorzien in een oplossing’. Als gevolg daarvan zet zij art. 8:1 Awb opzij: een niet-belanghebbende die zienswijzen naar voren heeft gebracht tegen het ontwerpbesluit (of dat verschoonbaar niet of te laat heeft gedaan) krijgt art. 1:2 Awb niet tegengeworpen. Ook de Rechtbank Limburg ziet ‘geen reden waarom zij niet bevoegd zou zijn’ (Rb. Limburg 23 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3600, r.o. 8, zie ook r.o. 2.3 van de verwijzingsuitspraak). Voor de civiele rechter zou kunnen pleiten dat de inspraak voorafgaat aan de eigenlijke besluitvorming en als zodanig niet het nemen van een besluit betreft. Aangelegenheden omtrent de inspraak vallen in die benadering buiten de absolute bevoegdheid van de bestuursrechter. Dat inspraak niet de besluitvormingsprocedure betreft, en daarom niet relevant is voor de beoordeling of een besluit rechtmatig is, was lange tijd een terugkerend uitgangspunt in de rechtspraak van de Afdeling (o.a. ABRvS 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3770: inspraak voorafgaande aan de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan maakt geen onderdeel uit van de in de Wro en Bro voorgeschreven bestemmingsplanprocedure. Schending van vroegtijdige inspraakverplichtingen heeft daarom geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de bestemmingsplanprocedure en het bestemmingsplan; uitgebreid over de fase van het voorontwerp J. Robbe, De bestemmingsplanprocedure en de zelfstandige projectprocedure (diss.), Utrecht 2000, p. 22 e.v.). Die lijn is inmiddels genuanceerd doordat over de band van het zorgvuldigheidsbeginsel aangelegenheden in en rond de vroegtijdige inspraakfase door de bestuursrechter in zijn rechtmatigheidstoets kunnen worden betrokken (aldus ABRvS 27 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3292 met name r.o. 10 en vgl. o.a. ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4209, r.o. 23.1). Dat vinden wij verstandig, omdat de inspraak — als het goed is — niet los kan worden gezien van de daarop volgende besluitvorming. Wij vinden het daarom ook voor de hand liggen dat de rechtsbescherming als bedoeld in art. 9 lid 3 van het verdrag, geboden wordt door de bestuursrechter. Daar komt bij dat de procedure bij de bestuursrechter de mogelijkheid biedt om eventuele gebreken in de besluitvorming — die terug te voeren zijn op hetgeen tijdens de inspraak is gewisseld — te herstellen. Die mogelijkheid heeft de civiele rechter niet (kritisch over de eventuele rol van de civiele rechter is ook R. Benhadi, ‘Nederlands bestuursprocesrecht op onderdelen in strijd met het Verdrag van Aarhus’, JBplus 2021, nr. 2, p. 96-97).
Vroegtijdige participatie
9.
Overigens gaat de uitspraak van 4 mei 2021 over inspraak in de vorm van zienswijzen (afd. 3.4 Awb). Inspraak vindt ook plaats op grond van een gemeentelijke inspraakverordening of op basis van participatiebeleid. Wij gaan ervan uit dat het oordeel van de Afdeling impliceert dat ook in dat geval degene die heeft ingesproken, vervolgens toegang moet hebben tot de bestuursrechter. Anders gezegd: wij zien uitgaande van de argumentatie van de Afdeling geen reden waarom dat oordeel alleen zou gelden voor ‘geformaliseerde’ inspraak in de vorm van zienswijzen in het kader van afd. 3.4 Awb.
Relativiteitsvereiste
10.
Dat een niet-belanghebbende voortaan toegang heeft tot de bestuursrechter, betekent niet meteen dat hij alle facetten van een besluit aan de bestuursrechter kan voorleggen. Op zichzelf is denkbaar dat de niet-belanghebbende wel toegang heeft tot de bestuursrechter, maar dan alleen aspecten die de inspraak betreffen in beroep mag inbrengen. Uit het Verdrag van Aarhus volgt naar onze mening niet zonneklaar dat de niet-belanghebbende materiële aspecten van een besluit in beroep moet kunnen aanvechten. De Afdeling is ook op dit punt ruimhartig: de niet-belanghebbende die toegang heeft tot de bestuursrechter, kan het hele besluit in rechte bestrijden. Daarmee is in feite de ‘getrapte actio popularis’ terug die gold ten tijde van de WRO en die in 2008 voor bestemmingsplannen is afgeschaft (zie J. Robbe, a.w., p. 69 e.v., alwaar ook uitgebreid wordt aangegeven waarom de wetgever in 2008 voor afschaffing heeft gekozen). Materiële gronden — in dit verband verstaan wij daaronder alle beroepsgronden die niet de inspraak betreffen — zullen echter niet vaak tot een geslaagd beroep leiden. Juist bij personen die — afgemeten naar art. 1:2 Awb — géén belang hebben bij een besluit, is de kans groot dat regels waarop zij zich ter bestrijding van een besluit in rechte beroepen, niet geschreven zijn ter bescherming van hun belang. Zij hébben immers geen belang. Formele beroepsgronden (formele zorgvuldigheid, motivering) die verband houden met de schending van materiële regels, kunnen volgens vaste rechtspraak evenmin tot vernietiging leiden als een geslaagd beroep op die materiële regels afstuit op het relativiteitsvereiste. Dat betekent dat valt te voorzien dat betrekkelijk veel materiële beroepsgronden van niet-belanghebbenden zullen sneuvelen op het relativiteitsvereiste, zoals de Afdeling in de uitspraak van 14 mei 2021 al aankondigt.
Hoe nu verder?
11.
De Afdeling heeft haar lijn duidelijk neergezet. Als de wetgever dat anders wil, dan is hij aan zet. Bijvoorbeeld door een minder ruimhartige toepassing te kiezen en alleen besluiten waarop het verdrag van toepassing is, uit te sluiten van art. 6:13 Awb. Denkbaar is ook dat in bijzondere wetgeving — zoals de Wabo, Wro en straks de Omgevingswet — een zienswijze alleen kan worden ingediend door belanghebbenden in de zin van art. 1:2 Awb. Maar dat zou haaks staan op de roep om meer participatie (Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 217). Een tussenweg zou zijn om niet-belanghebbenden alleen met betrekking tot de beroepsgronden over inspraak in beroep te ontvangen. Totdat de wetgever actie heeft ondernomen, geldt voor omgevingsrechtelijke besluiten een hele ‘ruimhartige toepassing’.