9.1 Reikwijdte en toetsing van 'in het maatschappelijke verkeer (on)gebruikelijk' en '(on)zakelijk'

Als geen sprake is van een verbonden persoon kan de terbeschikkingstellingsregeling toch van toepassing zijn, namelijk als de terbeschikkingstelling plaatsvindt aan een persoon uit de ruime kring van verwanten en in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijk is (artikel 3.91, derde lid en artikel 3.92, derde lid, Wet IB 2001). In alle gevallen waarin de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is wordt getoetst of sprake is van (on)zakelijkheid.

De beoordeling of sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling gaat verder dan de beoordeling van de terbeschikkingshandeling zelf. Zo moeten mede de eventuele financiering en andere met de terbeschikkingstelling samenhangende rechtshandelingen en omstandigheden in de beoordeling betrokken worden. Het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt moet beoordeeld worden.

Van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is onder meer sprake indien het met een geheel van handelingen bereikte resultaat zodanig is dat een dergelijk samenstel van handelingen zich tussen niet verbonden personen, niet zou voordoen. Daaraan doet dan niet af dat onderdelen van dat geheel van handelingen op zichzelf beschouwd niet onzakelijk of ongebruikelijk zijn (zie HR 15 oktober 2010, nr. 09/02120, ECLI:NL:HR:2010:BL3577).

Naast de toets of een handeling gebruikelijk of ongebruikelijk is, zal ook de toets moeten plaatsvinden of de handeling zakelijk of onzakelijk is (zie hiervoor o.a. HR 9 mei 2008, nr. 43 849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108 en HR 25 november 2011, nr. 10/05161, ECLI:NL:HR:2011:BR4807).

De toetsing of een terbeschikkingstelling maatschappelijk ongebruikelijk is, moet in eerste instantie gebeuren op het moment waarop de terbeschikkingstelling aanvangt. Voorts dient deze toets aangebracht te worden op de momenten waarop tussen derden een herziening van de voorwaarden van de overeenkomst zou plaatsvinden, of de overeenkomst ontbonden zou worden.

In het maatschappelijke verkeer wijzigen de condities voor het afsluiten van meerjarige overeenkomsten nogal eens. Een huurovereenkomst bijvoorbeeld kan onder de vandaag gebruikelijke voorwaarden morgen bijvoorbeeld door gestegen huurprijzen niet meer onder dezelfde voorwaarden tot stand komen. Een toetsingsmoment is bijvoorbeeld het tijdstip waarop eens in de vijf jaar de huurprijs op basis van de marktontwikkelingen – anders dan alleen door prijsindexatie – wordt herzien.