HR, 11-02-2011, nr. 09/03706

HR, 11-02-2011, nr. 09/03706

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑02‑2011

Inhoudsindicatie

Wisselrecht. Na-endossement na protest van non-betaling. Verweren uit onderliggende rechtsverhouding inroepbaar jegens geëndosseerde? Beroep avalist op art. 119 K. jo. art. 6:145 BW en art. 6:146 BW terecht door hof verworpen. Omdat wissels door protest van non-betaling hun functie als orderpapieren verloren, kon levering van de daarin besloten rechten nadien ingevolge art. 119 lid 1 K. nog slechts plaatsvinden door een gewone cessie als bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW. Klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat art. 6:146 lid 1 BW uitsluitend betrekking heeft op een overdracht overeenkomstig art. 3:93 BW. In aanmerking genomen dat het na-endossement de gevolgen heeft van een gewone cessie, konden ingevolge art. 6:145 BW slechts die verweren aan de geëndosseerde worden tegengeworpen die ook konden worden aangevoerd tegen de endossant.

11 februari 2011

Eerste Kamer

09/03706

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. R.K. van der Brugge,

t e g e n

De vennootschap naar Belgisch recht GESTAL N.V.,

gevestigd te Eigenbrakel, België,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Eiseressen tot cassatie zullen hierna ook afzonderlijk worden aangeduid als [eiseres 1] en [eiseres 2], en gezamenlijk als [eiseres] c.s. Verweerster in cassatie zal ook worden aangeduid als Gestal.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 60363/HA ZA 04-226 van de rechtbank Roermond van 20 oktober 2004 en 22 juni 2005;

b. het tussenarrest in de zaak C0501685/RO van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 augustus 2006;

c. het eindarrest in de zaak HD 103.002.829 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 maart 2009.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gestal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Gestal mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Alufi SA te Brussel (hierna: Alufi) bezat de aandelen in een vennootschap, genaamd Fierlant. Fierlant had een aanzienlijke rekening-courantschuld aan Alufi.

Op 23 december 1999 heeft Alufi de aandelen voor een symbolisch bedrag verkocht aan [eiseres 1], waarbij mede werd bedongen dat [eiseres 1] de rekening-courantschuld aan Alufi zou aanzuiveren.

(ii) Partijen hebben afgesproken dat het door [eiseres 1] verschuldigde zou worden betaald door onder meer een aantal orderwissels. De wissels zijn aanstonds door [eiseres 1] geaccepteerd, waarbij [eiseres 2] - een aan [eiseres 1] gelieerd bedrijf met dezelfde directeur als [eiseres 1] - zich als avalist mede heeft verbonden.

(iii) Alufi had (uit anderen hoofde) een schuld aan Bank DeGroof NV te Brussel (hierna ook: de bank). Gestal had zich voor die schuld borg gesteld. Ter voldoening aan deze schuld heeft Alufi de wissels op 7 september 2000 aan de bank geëndosseerd.

(iv) Een aantal wissels is aan [eiseres 1] aangeboden en door deze (of [eiseres 2]) betaald. Op een viertal wissels is echter niet betaald. Vervolgens is op 3 januari 2002 en 2 juli 2002 door de deurwaarder protest van non-betaling opgemaakt.

(v) De bank heeft daarop Alufi aangesproken tot betaling van haar schuld. Gestal heeft als borg betaald, waardoor zij werd gesubrogeerd in de rechten van Alufi. Na een in België gevoerd kort geding heeft de bank de niet-betaalde wissels op 3 maart 2003 geëndosseerd aan Gestal.

(vi) Gestal heeft betaling van de wissels door [eiseres 1] gevorderd. Deze heeft - evenals [eiseres 2] - betaling geweigerd met een beroep op gebreken in de onderliggende rechtsverhouding (de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in Fierlant zou volgens [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn tot stand gekomen onder invloed van door Alufi gepleegd bedrog).

3.1.2 Voorts dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank - onbestreden in hoger beroep - heeft vastgesteld, op het onderhavige geschil het Nederlandse recht van toepassing is.

3.2 Gestal heeft in dit geding gevorderd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 166.440,41 uit hoofde van de onbetaald gebleven wissels. [Eiseres] c.s. hebben zich tegen de vordering verweerd met een beroep op de door hen gestelde gebreken in de onderliggende rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1]. Zij hebben aangevoerd dat, nu het endossement waarbij de wissels aan Gestal zijn overgedragen, heeft plaatsgevonden na het opmaken van protest van non-betaling, dit endossement ingevolge art. 119 lid 1 K. slechts de gevolgen heeft van een gewone cessie, zodat op grond van art. 6:145 BW ondanks de overgang van de vordering de aan [eiseres] c.s. toekomende verweermiddelen onverlet zijn gebleven. De rechtbank heeft in haar eindvonnis het verweer van [eiseres] c.s. verworpen en de vordering toegewezen.

In hoger beroep hebben [eiseres] c.s. voorts - met een beroep op art. 6:146 lid 1 BW - aangevoerd dat zij het verweermiddel dat is gegrond op hun rechtsverhouding met Alufi kunnen tegenwerpen aan Gestal omdat op het tijdstip van de overdracht aan Gestal dat verweermiddel "kenbaar was uit het papier" als bedoeld in genoemde bepaling. Het hof heeft in zijn eindarrest beide verweren van [eiseres] c.s. verworpen en de vonnissen bekrachtigd. Het heeft daartoe het volgende overwogen.

"7.7. [Eiseres 1] betoogt dat uit art. 119 K. jo. art. 6:145 BW volgt dat zij haar verweer uit haar rechtsverhouding met Alufi kan tegenwerpen aan Gestal omdat endossement door Bank DeGroof aan Gestal heeft plaatsgevonden na protest van non-betaling.

7.8. Dit betoog faalt. Inderdaad heeft het endosssement door Bank DeGroof aan Gestal na het protest van non-betaling slechts de gevolgen van een gewone cessie. Art. 6:145 BW leidt er dan toe dat de (eventuele) verweermiddelen welke [eiseres 1] vóór de cessie tegen de rechthebbende op de vordering, dus tegen Bank DeGroof kon inroepen niet als gevolg van die cessie teloor konden gaan. [Eiseres 1] kon echter tegen Bank DeGroof geen verweermiddelen, samenhangende met gebreken die voortsproten uit de oorspronkelijke rechtsverhouding, tegenwerpen. De "cessie" aan Gestal had niet tot gevolg dat verweermiddelen welke [eiseres 1] als gevolg van de werking van art. 116 K. niet meer aan de "cedent" Bank DeGroof kon tegenwerpen, als gevolg van art. 6:145 BW herleefden zodat [eiseres 1] deze wèl aan de "cessionaris" Gestal zou kunnen tegenwerpen."

Met betrekking tot het beroep op art. 6:146 \lid 1 BW heeft het hof als volgt overwogen.

"7.13. Dit verweer, wat (...) daarvan ook zij, vindt geen steun in de feiten, nu de wissels zelf geen enkele aantekening bevatten omtrent protest van non-betaling; daarvan zijn afzonderlijke processen-verbaal opgemaakt."

3.3.1 Het middel, dat in vier onderdelen uiteenvalt, richt klachten tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] c.s. op art. 6:146 lid 1 BW.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de wissels waarvan Gestal betaling vordert, eerst op 3 maart 2003, derhalve na het protest van non-betaling, aan Gestal zijn geëndosseerd. Omdat de wissels door het protest van non-betaling hun functie als orderpapier verloren, kon levering van de daarin besloten rechten nadien ingevolge art. 119 lid 1 K. nog slechts plaatsvinden door een gewone cessie als bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW. De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat art. 6:146 lid 1 BW uitsluitend betrekking heeft op een overdracht overeenkomstig art. 3:93 BW.

3.3.2 Voor zover onderdeel 2 (tevens) beoogt op te komen tegen het oordeel van het hof in rov. 7.8 dat de "cessie" aan Gestal niet tot gevolg had dat de verweermiddelen van [eiseres] c.s. herleefden, kan het evenmin tot cassatie leiden.

Naar het hof in rov. 7.6 - in cassatie terecht niet bestreden - heeft overwogen, konden ingevolge art. 116 K. gebreken in de onderliggende rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1] niet worden tegengeworpen aan de bank. In aanmerking genomen dat het na-endossement de gevolgen heeft van een gewone cessie, konden [eiseres] c.s. ingevolge art. 6:145 BW aan de geëndosseerde (Gestal) de verweren tegenwerpen die zij konden aanvoeren tegen de endossant (de bank). Nu [eiseres] c.s. de door hen bedoelde verweren niet konden tegenwerpen aan de bank, konden zij die verweren ook niet tegenwerpen aan Gestal.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gestal begroot op € 4.566,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

Conclusie 10‑12‑2010

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

1.

[Eiseres 1]

2.

[Eiseres 2]

tegen

Gestal N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1.

Het gaat in deze zaak, waarin betaling wordt gevorderd van een aantal wissels die na protest van non-betaling zijn gendosseerd, om de vraag of aan de geëndosseerde verweermiddelen, gegrond op gebreken in de onderliggende rechtsverhouding, kunnen worden tegengeworpen.

2.

In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 7.1 van het bestreden arrest van het hof).

(i)

Alufi SA te Brussel (hierna: Alufi) bezat de aandelen in een vennootschap, genaamd Fierlant. Fierlant had een aanzienlijke rekening-courantschuld aan Alufi. Op 23 december 1999 heeft Alufi de aandelen voor een symbolisch bedrag verkocht aan eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: [eiseres 1]), waarbij mede werd bedongen dat [eiseres 1] de rekening-courantschuld aan Alufi zou aanzuiveren.

(ii)

Partijen hebben afgesproken dat het door [eiseres 1] verschuldigde zou worden betaald door onder meer een aantal orderwissels. De wissels zijn aanstonds door [eiseres 1] geaccepteerd, waarbij eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: [eiseres 2]) — een gelieerd bedrijf met dezelfde directeur als [eiseres 1] — zich als avalist mede heeft verbonden.

(iii)

Alufi had (uit anderen hoofde) een schuld aan Bank DeGroof NV te Brussel (hierna: Bank DeGroof). Verweerster in cassatie (hierna; Gestal) had zich voor die schuld borg gesteld. Ter voldoening aan deze schuld heeft Alufi de wissels op 7 september 2000 aan Bank DeGroof geëndosseerd.

(iv)

Een aantal wissels is aan [eiseres 1] aangeboden en door deze (of [eiseres 2]) betaald. Op een viertal wissels is echter niet betaald. Vervolgens is op 3 januari 2002 en 2 juli 2002 protest van non-betaling door de deurwaarder opgemaakt.

(v)

Bank DeGroof heeft vervolgens Alufi tot betaling van haar schuld aan Bank DeGroof aangesproken en Gestal heeft als borg betaald, waardoor zij in de rechten van Alufi werd gesubrogeerd. Na een in België gevoerd kort geding heeft Bank DeGroof de niet-betaalde wissels op 3 maart 2003 aan Gestal geëndosseerd. Dit geschiedde dus na het protest van non-betaling.

(vi)

Gestal heeft betaling van de wissels door [eiseres 1] gevorderd. Deze heeft — evenals [eiseres 2] — betaling geweigerd met een beroep op gebreken in de onderliggende rechtsverhouding (de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in Fierlant zou volgens [eiseres 1] en [eiseres 2] tot stand zijn gekomen onder invloed van door Alufi gepleegd bedrog).

3.

Voorts dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank, onbestreden in hoger beroep, heeft vastgesteld (zie r.o. 5.1 van het eindvonnis van de rechtbank), op het onderhavige geschil het Nederlandse recht van toepassing is.

4.

Gestal heeft bij exploot van 1 maart 2004 [eiseres 1] en [eiseres 2] (hierna ook: [eiseres] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank Roermond en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van Euro 166.440,41 uit hoofde van de onbetaald gebleven wissels, zulks met rente en kosten.

5.

[Eiseres] c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vordering met een beroep op de door hen gestelde gebreken in de onderliggende rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1]. Zij stellen zich op het standpunt dat, nu het endossement waarbij de wissels aan Gestal zijn overgedragen heeft plaatsgevonden na het opmaken van protest van non-betaling, dit endossement ingevolge art. 119 lid 1 WvK slechts de gevolgen heeft van een gewone cessie, zodat op grond van art. 6:145 BW door de overgang van de vordering de hen toekomende verweermiddelen onverlet zijn gebleven.

6.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 20 oktober 2004 een door [eiseres] c.s. opgeworpen exceptie van onbevoegdheid had verworpen (de bevoegdheidskwestie speelt in cassatie geen rol meer), heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 juni 2005 de vordering van Gestal toegewezen. Zij was van oordeel dat [eiseres] c.s. jegens Gestal niet de persoonlijke verweermiddelen toekomen, gegrond op de rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1], aangezien het eerste endossement van de wissels, te weten dat van Alufi aan Bank DeGroof, heeft plaatsgevonden ruimschoots vóór de protesten van non-betaling, zodat [eiseres] c.s. jegens Bank DeGroof geen verweermiddelen, gegrond op de rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1], meer toekwamen en deze verweermiddelen [eiseres] c.s. derhalve evenmin toekomen jegens de rechtsopvolger van Bank DeGroof, Gestal (r.o. 5.4 en 5.5).

7.

[Eiseres] c.s. zijn tegen zowel het tussen- als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, doch tevergeefs: bij eindarrest van 31 maart 2009 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

8.

Het hof was, evenals de rechtbank, van oordeel dat het betoog van [eiseres] c.s. dat uit art. 119 WvK jo. art. 6:145 BW volgt dat zij verweermiddelen, gegrond op gebreken in de rechtsverhouding van [eiseres 1] met Alufi kunnen tegenwerpen aan Gestal, faalt. Daartoe overwoog het hof (r.o. 7.8, cursivering door het hof):

‘Inderdaad heeft het endossement door Bank DeGroof aan Gestal na het protest van non-betaling slechts de gevolgen van een gewone cessie. Art. 6:145 BW leidt er dan toe dat de (eventuele) verweermiddelen welke [eiseres 1] vóór de cessie tegen de rechthebbende op de vordering, dus tegen Bank DeGroof kon inroepen niet als gevolg van die cessie teloor konden gaan. [Eiseres 1] kon echter tegen Bank DeGroof geen verweermiddelen, samenhangende met gebreken die voortsproten uit de oorspronkelijke rechtsverhouding, tegenwerpen. De ‘cessie’ aan Gestal had niet tot gevolg dat verweermiddelen welke [eiseres 1] als gevolg van de werking van art. 116K. niet meer aan de ‘cedent’ Bank DeGroof kon tegenwerpen, als gevolg van art. 6:145 BW herleefden zodat [eiseres 1] deze wèl aan de ‘cessionaris’ Gestal zou kunnen tegenwerpen.’

9.

Voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, hebben [eiseres] c.s. nog een beroep gedaan op art. 6:146 lid 1 BW. Volgens [eiseres] c.s. was op het tijdstip van overdracht aan Gestal het verweermiddel van [eiseres 1], gegrond op haar rechtsverhouding met Alufi, ‘uit het papier kenbaar’, zodat [eiseres 1] dit verweermiddel ingevolge art. 6:146 BW aan Gestal kan tegenwerpen.

10.

Het hof heeft ook dit verweer van [eiseres] c.s. verworpen en overwoog daartoe (r.o. 7.13):

‘Dit verweer, wat daarvan ook zij, vindt geen steun in de feiten, nu de wissels zelf geen enkele aantekening bevatten omtrent protest van non-betaling; daarvan zijn afzonderlijke processen-verbaal opgemaakt.

Daaraan voegde het hof nog toe dat, indien en voor zover [eiseres] c.s. bedoeld hebben aan hun beroep op art. 6:146 lid 1 BW tevens ten grondslag te leggen dat Gestal op andere wijze bekend was met het verweermiddel van [eiseres 1], dit beroep evenmin opgaat, omdat Gestal als rechtsverkrijgster van Bank DeGroof dezelfde bescherming als deze geniet, ongeacht of Gestal zelf te goeder dan wel te kwader trouw was (r.o. 7.14).’

11.

[Eiseres] c.s. zijn tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door Gestal is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

12.

Het middel keert zich, als ik het goed zie, in al zijn onderdelen tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] c.s. op art. 6:146 lid 1 BW. Onderdeel 1 verwijt het hof te hebben miskend dat voor een beroep op art. 6:146 lid 1 BW voldoende is dat op het tijdstip van de overdracht het eventueel bestaan van enig verweermiddel op enigerlei wijze kenbaar was uit het papier, althans kenbaar kon zijn voor de geëndosseerde. Onderdeel 2 voert aan dat zodoende eveneens onjuist is de rechtsopvatting van het hof dat Gestal, ongeacht of deze te goeder dan wel te kwader trouw is, dezelfde bescherming geniet als Bank DeGroof en dat van enige herleving van de verweermiddelen van [eiseres 1] tegenover Gestal geen sprake kon zijn. Bij kenbaarheid van Gestal (uit het papier of anderszins) kan [eiseres 1] zijn verweermiddelen tegenover Alufi juist wel tegen Gestal tegenwerpen, aldus het onderdeel. En ten slotte klagen de onderdelen 3 en 4 dat het hof zijn oordeel dat op het tijdstip van de overdracht een verweermiddel van [eiseres 1] niet aan Gestal kenbaar was uit het papier of anderszins, onvoldoende heeft gemotiveerd.

13.

Op de hierna uiteen te zetten gronden faalt m.i. het middel in al zijn onderdelen wegens gebrek aan belang.

14.

Het hof heeft onbestreden in cassatie vastgesteld dat met betrekking tot de wissels waarvan Gestal in deze procedure betaling vordert, op 3 januari 2002 en 2 juli 2002 protest van non-betaling door de deurwaarder is opgemaakt en dat de wissels op 3 maart 2003, derhalve na het protest van non-betaling, aan Gestal zijn geëndosseerd.

15.

Na protest van non-betaling komt een einde aan de functie van de wissel als orderpapier (vgl. B. Wachter in zijn noot onder HR 24 oktober 1975, NJ 1976, 568). Overdracht van de vordering uit de wissel is na het protest nog wel mogelijk, maar slechts in de vorm en met de gevolgen van een gewone cessie. Dit betekent niet dat een endossement van een wissel na protest van non-betaling (een zgn. na-endossement) niet kan leiden tot overdracht van de vordering uit de wissel, maar wel dat het na-endossement wisselrechtelijke gevolgen mist en geldt als een gewone cessie: de gendosseerde heeft de positie van een cessionaris en staat bloot aan de verweermiddelen die de schuldenaar heeft tegenover de rechtsvoorganger van de gendosseerde. Vgl. Chr. Zevenbergen, Leerboek van het Nederlandse Recht der Order- en Toonderpapieren, 4e dr. 1951, nrs. 168–171; F.G. Scheltema & J. Wiarda, Wissel- en Chèquerecht, 4e dr. 1969, blz. 243–248; R.R.M. de Moor, Order- en toonderpapieren op de grens van burgerlijk recht en handelsrecht, in: M.J.G.C. Raaijmakers e.a. (red.), Handelsrecht tussen ‘koophandel’ en Nieuw BW, 1988, blz. 95 e.v., 119; R.R.M. de Moor, Noot bij Rb Roermond 13 juni 1988, NJ 1992, 188, Bb 1992, blz. 225–226; E. Hammerstein, Betalingsverkeer (wissel, orderbriefje en cheque), 2e dr. 1998, blz. 33/34.

16.

Uit het vorenstaande volgt dat een na-endossement, dat wil zeggen een endossement van een wissel die als gevolg van protest van non-betaling zijn functie als orderpapier heeft verloren, niet kan worden aangemerkt als een overdracht overeenkomstig art. 3:93 BW. Art. 6:146 lid 1 BW, dat uitsluitend betrekking heeft op overdrachten overeenkomstig art. 3:93 BW, is op een na-endossement derhalve niet van toepassing.

17.

Aangezien het endossement door Bank DeGroof aan Gestal na het protest van non-betaling heeft plaatsgevonden, is sprake van een na-endossement. Het beroep van [eiseres] c.s. op art. 6:146 lid 1 BW moet dus reeds falen omdat het artikel überhaupt niet van toepassing is. Het oordeel van het hof dat het beroep van [eiseres] c.s. op 6:146 lid 1 BW niet opgaat, is derhalve, wat er ook zij van de gronden waarop het hof tot zijn oordeel is gekomen, juist. De door het middel tegen die gronden aangevoerde klachten, kunnen [eiseres] c.s. daarom niet baten.

18.

Voor zover onderdeel 2 van het middel zó moet worden begrepen dat het (ook) beoogt op te komen tegen het oordeel van het hof — in r.o. 7.8 — dat de ‘cessie’ aan Gestal niet tot gevolg heeft dat de verweermiddelen welke [eiseres] c.s. als gevolg van de werking van art. 116 WvK niet meer aan de ‘cedent’ Bank DeGroof kunnen tegenwerpen, als gevolg van art. 6:145 BW herleven, zodat zij deze wèl aan de ‘cessionaris’ Gestal kunnen tegenwerpen, kan het onderdeel evenmin doel treffen.

19.

Ingevolge art. 119 lid 1 WvK worden vanaf het moment van het opmaken van protest van non-betaling de positie van alle personen die bij de wissel zijn betrokken als het ware bevroren. Vgl. De Moor, Bb 1992, blz. 226. Dit betekent dat vanaf dat moment geen verweermiddelen meer verloren kunnen gaan, maar ook dat reeds vervallen verweermiddelen niet meer kunnen herleven. De opvolgend verkrijger staat daarom slechts bloot aan de verweermiddelen die tegen zijn rechtsvoorganger konden worden ingeroepen. Vgl. Scheltema/Wiarda, a.w., blz. 247; Hammerstein, a.w., blz. 33. Het oordeel van het hof dat [eiseres] c.s. jegens Gestal slechts de verweermiddelen kunnen inroepen die zij tegen Bank DeGroof konden inroepen en dat de verweermiddelen, gegrond op de oorspronkelijke rechtsverhouding, niet herleven, is derhalve juist.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 06‑07‑2009

Heden de zesde juli 2009 (tweeduizendnegen); ten verzoeke van

I.

De besloten vennootschap [rekwirante 1] HOLDING B.V.,

Gevestigd te [vestigingsplaats 1]; kantoorhoudend te [vestigingsplaats 2], gemeente [gemeente];

En

II.

De besloten vennootschap [rekwirante 2] BEHEER B.V.,

Gevestigd te [vestigingsplaats 3], gemeente [gemeente]; kantoorhoudend te [vestigingsplaats 2], gemeente [gemeente];

Beiden te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑GRAVENHAGE aan de Javastraat 74 (2585 AS) ten kantore van de advocaat Mr R.K. van der Brugge; die door mijn rekwiranten wordt aangewezen om hen als advocaat in rechte voor de Hoge Raad der Nederlanden te vertegenwoordigen en als zodanig zal optreden;

Heb ik

[mr. Erik Jozef Maria van Hal, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

AAN:

De vennootschap naar Belgisch recht GESTAL N.V.; zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen het Koninkrijk der Nederlanden echter gevestigd en kantoorhoudende te 1420 BRAINE-L' ALLEUD (EIGENBRAKEL) aan de Avenue des Vieux Belges nr 6 in het KONINKRIJK BELGIË;

In vorige instantie woonplaats gekozen hebbend ten kantore van de advocaat Mr Ph.C.M. van der Ven; kantoorhoudende aan de Statenlaan 55 (5223 LA) te 's‑HERTOGENBOSCH;

Mitsdien mijn exploot doende conform het bepaalde in artikel 56 leden 1 tot en met 5 en 63 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en zodoende:

I.

Aldaar ten kantore van zojuistgenoemde advocaat mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan: [enz.]

Tevens:

II.

[twee afschriften van dit exploot per post] verstuurd aan de ontvangende instantie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van de Verordening (EG) nummer 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of handelszaken (PbEU L. 324/79):

[te weten: Gerechtsdeurwaarder Pierre Vranckx

Route du Lion 69, 1420 Braine-L' Alleud, Belgie]

[tevens zijn twee vertalingen van dit exploit in de Franse taal bijgevoegd

het formulier is opgesteld in de Franse taal]

AANGEZEGD:

Dat mijn rekwiranten beroep in cassatie instellen tegen het arrest welke het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch op 31 maart 2009 heeft gewezen onder zaaknummer 103.002.829 tussen mijn rekwiranten als appellanten en de gerekwireerde als geïntimeerde;

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende als bovenomschreven met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, voornoemde gerekwireerde:

GEDAGVAARD:

Om op vrijdag 18 (achttien) september 2009 (tweeduizendnegen), 's‑ochtends om 10.00 (tien) uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Burgerlijke Kamer, alsdan te houden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazemestraat nr 52 te 's‑Gravenhage (2514 CV);

TENEINDE:

Alsdan namens mijn rekwiranten als eiseressen in cassatie te horen aanvoeren als middelen van cassatie tegen bovengenoemde arrest; welke cassatiemiddelen in hun onderling verband gelezen dienen te worden:

Vooropgesteld wordt dat eiseressen in cassatie hierna zullen worden aangeduid als ‘[rekwirante 1]’ en verweerster in cassatie als ‘Gestal’.

Cassatiemiddel:

I.

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedrelgd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet inachtgenomen vorm doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest in alinea 7.4 heeft overwogen:

‘Desgevraagd deelde de advocaat van [rekwirante 1] bij gelegenheid van het hoger beroep mede dat het hem er niet om ging dat zodanig beroep niet mogelijk zou zijn, doch dat door de doorsnijding van deze band er niet bij wege van verweer (of opschorting) een beroep op dat bedrog kon worden gedaan.

Die constatering is ten dele juist, doch is nu eenmaal de consequentie van het betalen door middel van orderwissels, waarmee [rekwirante 1] heeft ingestemd.’

En in alinea 7.8:

‘De ‘cessie’ aan Gestal had niet tot gevolg dat de verweermiddelen welke [rekwirante 1] als gevolg van de werking van art. 116K. niet meer aan de ‘cedent’ Bank DeGroof kon tegenwerpen, als gevolg van art. 6:145 BW herleefden zodat [rekwirante 1] deze wèl aan de ‘cessionaris’ Gestal zou kunnen tegenwerpen’.

En in de alinea's 7.12, 7.13 en 7.14 van het arrest:

‘7.12

(…)

Uit de typografische opmaak (vetgedrukte passages) en uit de voorlaatste pagina van de pleitnotities blijkt dat het [rekwirante 1] inderdaad gaat om de kenbaarheid uit het papier; andere wijzen van ‘aan de verkrijger bekend zijn’ als bedoeld in art. 6:146 zijn door hem niet nader toegelicht.

7.13

‘Dit verweer, wat er daarvan ook zij, vindt geen steun in de feiten, nu de wissels zelf geen enkele aantekening bevatten omtrent protest van non-betaling; daarvan zijn afzonderlijke processen-verbaal opgemaakt.

7.14

‘Indien en voor zover overigens [rekwirante 1] in weerwil van het vorenstaande bedoeld heeft aan haar beroep op artikel 6:146 BW tevens ten grondslag te leggen dat Gestal geen beroep op de bescherming van art. 8:146 BW toekomt omdat haar — Gestal — het verweermiddel van [rekwirante 1] bekend was, dan nog gaat dit beroep niet op. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst Gestal onder meer naar R. Zwitser, Order- ten Toonderpapieren, hoofdstuk IV. Gestal geniet evenwel als rechtsverkrijgster van Bank DeGroof dezelfde bescherming als deze, ongeacht of Gestal zelf te goeder dan wel te kwader trouw was; aldus ook blz. 55 van het aangehaalde werk.’

Welke overwegingen van het Hof in hun onderlinge verband en samenhang gelezen dienen te worden.

Zojuist geciteerde overwegingen van het Hof zijn onjuist wegens de navolgende, in onderling verband te lezen, redenen:

1—

Het Hof heeft het bepaalde in artikel 146 lid 1 Boek 6 Burgerlijk Wetboek, laatste zin, het gedeelte dat luidt ‘(…) of voor hem kenbaar was uit het papier’ op een onjuiste wijze toegepast omdat het Hof van een te beperkte uitleg van zojuistgenoemde rechtsregel is uitgegaan. Het Hof is van mening dat op het tijdstip van overdracht de inhoud van een verweermiddel middels enige aantekening uit de wissels moet blijken; althans Het Hof acht het een vereiste dat uit de wissels zelf moet blijken van enige aantekening van protest-van-nonbetaling; hetgeen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Want voldoende is dat op het tijdstip van de overdracht het eventueel bestaan van enig verweermiddel op enigerlei wijze kenbaar was uit het papier; althans kenbaar kon zijn voor de geëndosseerde en/of de cessionaris:

2—

Zodoende is de rechtsopvatting van het Hof dat de geëndosseerde Gestal, ongeachte of deze te goeder dan wel te kwader trouw is, dezelfde bescherming geniet als de geëndosseerde Bank DeGroof eveneens onjuist. Evenals de opvatting van het Hof dat van enige herleving van de verweermiddelen van [rekwirante 1] tegenover Gestal geen sprake kon zijn. Want als voor Gestal op het tijdstip van de overdracht van de wissels het eventueel bestaan van enig verweermiddel op enigerlei wijze kenbaar was uit het papier; althans kenbaar kon zijn voor Gestal, geniet laatstgenoemde juist niet dezelfde bescherming als Bank DeGroof en kan Gestal zijn verweermiddelen tegenover de trekker (Alufi) juist wel tegen Gestal tegenwerpen.

En/of:

3—

Het bestreden oordeel van het Hof (overweging 7.13) dat op het tijdstip van de overdracht een verweermiddel van [rekwirante 1] niet aan Gestal kenbaar was uit het papier is op onbegrijpelijke wijze geformuleerd gelet op de volgende processuele feiten:

a)

in de inleidende dagvaarding d.d. 1 maart 2004 heeft Gestal gesteld (zie alinea 2) dat de wissels de vervaldata 31 december 2001 respectievelijk 30 juni 2002 bevatten: copieën van deze wissels werden aan deze dagvaarding gehecht en genummerd als producties 1, 3, 5 en 7; [rekwirante 1] heeft deze stellingen en de inhoud van deze producties niet bestreden;

b)

het Hof heeft in alinea 7.1 d) van het bestreden arrest vastgesteld dat op 3 januari 2002 en 2 juli 2002 protest van non-betaling door de deurwaarder is opgemaakt;

c)

het Hof heeft in alinea 7.1 e) van het bestreden arrest vastgesteld dat deze niet betaalde wissels op 3 maart 2003 geëndosseerd werden aan Gestal; dus na het protest van non-betaling;

d)

Het Hof heeft in alinea 7.7. van het arrest vastgesteld dat [rekwirante 1] heeft betoogd dat uit art. 119K. jo. art. 6:145 BW volgt dat zij haar verweer uit haar rechtsverhouding met Alufi kan tegenwerpen aan Gestal omdat endossement door Bank DeGroof aan Gestal heeft plaatsgevonden na protest van non-betaling.

4—

Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom het voor Gestal niet duidelijk was, althans duidelijk kon zijn, dat enige verweermiddel van [rekwirante 1] ten grondslag lag, althans had kunnen liggen, aan het feit dat de wissels niet op de betreffende vervaldatum waren betaald door [rekwirante 1] aan Bank DeGroof.

Mitsdien:

De Hoge Raad der Nederlanden het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, gewezen onder zaaknummer 103.002.829, zal vernietigen met zodanig verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren;

Met veroordeling van verweerster in de proceskosten van de procedure in cassatie.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [€72. 25]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.