Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-09-2014, nr. 21-004894-12

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-004894-12

Uitspraak d.d.: 16 september 2014

TEGENSPRAAK

Promis

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 november 2012 met parketnummer 05-900658-11 in de strafzaak tegen

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats].

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 9 oktober 2013 en 2 september 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr C.N.G.M. Starmans, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en zal daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 26 juni 2010 te Velp, gemeente Rheden, in ieder geval in

Nederland,

met [slachtoffer], van wie verdachte wist dat zij tengevolge van

overmatige alcoholinname in een staat van bewusteloosheid en/of verminderd

bewustzijn (een roes en/of delirium) en/of lichamelijke onmacht verkeerde,

één of meerdere handelingen heeft gepleegd, (mede) bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], te weten het ontkleden van

die [slachtoffer] en het (vervolgens) brengen van zijn penis in haar vagina.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vast staat dat verdachte en [slachtoffer] op 26 juni 2010 in Velp seksuele gemeenschap hebben gehad. Verdachte heeft dit seksuele contact aanvankelijk ontkend, maar heeft het toegegeven nadat hij met de uitkomst van DNA-onderzoek werd geconfronteerd.

Namens verdachte is -kort gezegd- primair aangevoerd dat mevrouw [slachtoffer] niet verkeerde in een staat van bewusteloosheid en/of verminderd bewustzijn en/of lichamelijke onmacht. Subsidiair is aangevoerd dat verdachte niet wist dat zij in een dergelijke toestand verkeerde.

Het is de vraag of [slachtoffer] op dat moment “tengevolge van overmatige alcoholinname” verkeerde “in een staat van bewusteloosheid en/of verminderd bewustzijn (een roes en/of delirium) en/of lichamelijke onmacht”, zoals opgenomen in de tenlastelegging. Het hof begrijpt de term “overmatig” aldus dat bedoeld wordt dat [slachtoffer] aanmerkelijk meer alcohol had gedronken dan zij kon verdragen. Het hof leest de passage “(een roes en/of delirium)” niet als een nadere beperking in die zin dat de tenlastelegging niet ziet op een toestand van verminderd bewustzijn welke niet bestaat in een roes en/of delirium.

Het hof acht niet bewezen dat er sprake was van een staat van bewusteloosheid en lichamelijke onmacht. Wat de staat van “verminderd bewustzijn” betreft zijn de volgende passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wijziging van artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht van belang.

Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstukken II, 2001/2002, 27 745, nr. 6), p. 22:

“In het algemeen zou ik willen opmerken dat degene die door eigen toedoen geraakt in een situatie van verminderd bewustzijn geen vrijbrief afgeeft voor zogenaamd vrijwillig vrijen. In het gegeven voorbeeld zal de vrouw aannemelijk moeten maken dat zij door het innemen van grote hoeveelheden alcohol is geraakt in een situatie van verminderde bewustzijnstoestand. Zij zal zo nodig ook aannemelijk moeten maken dat zij in de fase waarin zij nog niet verkeerde in die toestand, geen avances heeft gemaakt of heeft gedoogd. De man zal stellen dat de vrouw weliswaar ver heen was, maar niet de indruk gaf afkerig te zijn van seksueel contact met hem althans zich niet heeft verzet.”

(…)

“Bij de invulling van dit begrip kan men denken aan een situatie van sluimering die aan een diepe slaap voorafgaat of daarop volgt. Men kan ook denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs. Het gaat niet om de situatie dat iemand geheel weg is. Het gaat om situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander.”

“Minister Korthals

(…)

Bij de toepassing van deze bepaling wordt gedacht aan situaties waarbij de dader bewust seksueel misbruik maakt van de omstandigheid dat het slachtoffer in onvoldoende mate in staat is haar of zijn wil te bepalen omtrent het hebben van seks met een ander. Dit onvermogen vloeit voort uit een toestand van verminderd bewustzijn. Die toestand kan zijn oorzaak vinden in het gebruik van alcohol, drugs of bepaalde medicijnen. Het slachtoffer kan zich ook in een sluimering of halfslaap bevinden. Dat zijn de situaties die het eerst in aanmerking komen. Ook andere factoren kunnen een eventueel slachtoffer in een toestand van verminderd bewustzijn brengen. Het hangt vervolgens van de omstandigheden in concreto af of er sprake is van seksueel misbruik van een persoon in een toestand van verminderd bewustzijn.”

Het hof stelt het volgende voorop. De beschrijvingen van de getuigen en verdachte van de toestand waarin [slachtoffer] verkeerde, lopen in enkele opzichten uiteen. Voor zover er verschillen zijn tussen tegenover de politie afgelegde en later afgelegde verklaringen van dezelfde getuigen hecht het hof in het algemeen geloof aan de tegenover de politie afgelegde verklaringen, omdat deze het kortst na het feit zijn afgelegd en het minst (kunnen) zijn beïnvloed door opportuniteitsoverwegingen. Verdachte heeft tegenover de politie zowel voor als na de uitslag van het DNA-onderzoek tegenover de politie verklaringen afgelegd. Het hof gaat in dit verband uit van de eerdere verklaringen.

Het hof acht de kern van de verklaring van [slachtoffer] geloofwaardig, onder meer vanwege haar authentieke karakter. De kern van de verklaring wordt in voldoende mate bevestigd door andere bewijsmiddelen.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen het volgende af. [slachtoffer] voelde zich na het drinken van een viertal “dropshots” en daarvóór (een glas) wijn slecht. Zij heeft een aantal keren overgegeven, in elk geval toen zij op de wc zat. Zij voelde zich misselijk en beroerd. Ze kon niet zelfstandig lopen. In de auto lag zij op haar rug op de achterbank van de auto van verdachte, toen haar door [getuige] werd gezegd dat ze rechtop moest gaan zitten om niet in haar eigen spuug te stikken. Verdachte heeft daarover onder meer verklaard dat bij [slachtoffer] het licht uitging, dat ze goed bezopen was en dat ze drie of vier keer zou zijn omgevallen als ze zelf had gelopen. Weliswaar heeft verdachte in een later stadium verklaard dat mevrouw [slachtoffer] “aangeschoten” was, maar hij heeft geen aannemelijke reden gegeven waarom hij aanvankelijk anders heeft verklaard.

Het hof leidt uit de verklaringen van [slachtoffer] af dat zij niet in een beste toestand was en zich niet beter voelde op het moment waarop zij door verdachte thuis werd gebracht en zij haar huis binnen ging. Dit wordt voldoende bevestigd door hetgeen anderen hierover hebben verklaard. [slachtoffer] heeft verklaard dat zij zich voelde alsof ze vast zat in haar eigen lichaam, dat ze wel alles voelde en hoorde maar niets kon doen of zien, dat ze alleen af en toe een flits had. Het hof heeft geen reden om aan de geloofwaardigheid van haar verklaring te twijfelen.

Over hetgeen vervolgens is gebeurd heeft [slachtoffer] onder meer verklaard dat zij op een gegeven moment voelde dat kleding en schoenen uit werden gedaan en dat verdachte met zijn geslachtsdeel bij haar binnen ging. Zij heeft niet kenbaar gemaakt dat zij niet wilde omdat ze dat niet kon.

Verdachte heeft verklaard dat hij gevraagd zou hebben of ze het niet erg vond en dat zij daarop ontkennend antwoordde. Het hof is – ervan uitgaande dat een en ander heeft plaatsgevonden - van oordeel dat het beantwoorden van de betreffende vraag niet in de weg staat aan het aannemen van de toestand van verminderd bewustzijn.

De raadsman heeft aangevoerd dat de verklaring van mevrouw [slachtoffer] niet geloofwaardig zou zijn, omdat zij eerst als antwoord gaf dat zij bepaalde dingen niet meer wist, maar zich daarna toch over de gang van zaken heeft uitgelaten. Het hof verwerpt dit verweer, nu de wijze van antwoorden kennelijk verband houdt met de toestand waarin zij verkeerde en/of erop duidt hoe veel inspanning het haar kostte om zich voor de geest te halen wat er was gebeurd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof bewezen acht dat [slachtoffer] in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde en dat de staat van verminderd bewustzijn waarin mevrouw [slachtoffer] verkeerde, het gevolg is van – voor haar doen – overmatig alcoholgebruik.

Dat verdachte minst genomen weet had van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde, leidt het hof in het bijzonder af uit verdachtes eerder vermelde verklaring over haar “goed bezopen” toestand. Verdachte heeft waargenomen in wat voor toestand [slachtoffer] was. Door desondanks met haar gemeenschap te hebben heeft hij de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde ook aanvaard. Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat in het beeld van de toestand van [slachtoffer] tussen dat moment waarop zij het café verliet en het moment van gemeenschap geen verandering is gekomen. Dat haar gedrag zodanig veranderde dat verdachte meende of mocht menen dat het aanzienlijk beter met haar ging, blijkt niet noch is dit aannemelijk geworden.

Het hof wijst het nieuwe verzoek tot het horen van [deskundige] af op dezelfde gronden waarop het eerdere verzoek is afgewezen. Het hof overwoog in het tussenarrest van 23 oktober 2013: “Het hof acht de verdachte door het achterwege blijven van het horen van een toxicoloog als deskundige redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad nu dit verhoor geen bijdrage kan leveren aan enige door het hof te nemen beslissing. Er zijn van de mate van alcoholintoxicatie geen duidelijke gegevens in het dossier opgenomen, anders dan verklaringen. Daarmee komt de vaststelling van de mate van intoxicatie neer op de waardering van die verklaringen, hetgeen bij uitstek een rechterlijke activiteit is”. Het hof voegt daar aan toe dat ter terechtzitting van het hof geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn gebleken die aanleiding geven op de afwijzing terug te komen.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op of omstreeks 26 juni 2010 te Velp, gemeente Rheden, in ieder geval in

Nederland,

met [slachtoffer], van wie verdachte wist dat zij tengevolge van

overmatige alcoholinname in een staat van bewusteloosheid en/of verminderd

bewustzijn (een roes en/of delirium) en/of lichamelijke onmacht verkeerde,

één of meerdere handelingen heeft gepleegd, (mede) bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], te weten het ontkleden van

die [slachtoffer] en het (vervolgens) brengen van zijn penis in haar vagina.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde levert op:

Met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

De rechtbank heeft verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte tot eenzelfde straf zal worden veroordeeld als hem in eerste aanleg is opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het

feit en de omstandigheden waaronder het feit is begaan en op grond van de persoon van

verdachte. Daarbij is het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft bij zijn werkneemster, waarvan hij wist dat zij “goed bezopen” was, verregaande seksuele handelen gepleegd. Het bewezenverklaarde feit houdt een ingrijpende aantasting in van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer. In redelijkheid moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het slachtoffer door deze gebeurtenis nog lange tijd psychische gevolgen zal ondervinden. Daarnaast houdt het hof rekening met de omstandigheid dat verdachte de werkgever was van het slachtoffer. Verdachte was haar baas en in die hoedanigheid had hij een extra zorgplicht, die hij op grove wijze heeft geschonden. Daarbij wist verdachte, als horeca-ondernemer, wat de gevolgen kunnen zijn van overmatig alcoholgebruik. Op zich genomen is vanwege de ernst van het gepleegde feit de door de rechtbank opgelegde straf dan ook passend.

Bij de straftoemeting heeft het hof mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat verdachte, zoals blijkt uit het te zijnen name staand uittreksel Justitiële Documentatie, ten aanzien van zedendelicten first-offender is. Tevens heeft het hof rekening gehouden met het tijdsverloop in deze zaak en de gevolgen die een vrijheidsbenemende straf voor verdachte als ondernemer met meerdere horeca-gelegenheden zou kunnen hebben. Een en ander geeft het hof aanleiding om aan verdachte op te leggen een forse, maar geheel voorwaardelijke vrijheidsstraf, zulks als waarschuwing aan verdachte om zich te onthouden van het plegen van dergelijke feiten, en daarnaast de maximale taakstraf.

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een

vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 2.100,--. De vordering is bij het vonnis

waarvan beroep toegewezen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van € 1.500,00. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen. Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36f en 243 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Wijst af het verzoek tot het horen van [deskundige].

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (éénhonderdtwintig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het bewezen verklaarde tot het bedrag van € 1.500,-- (éénduizend vijfhonderd euro) ter zake van immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer], een bedrag te betalen van € 1.500,-- (éénduizend vijfhonderd euro) als vergoeding voor immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 25 (vijfentwintig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Aldus gewezen door

mr J.A.W. Lensing, voorzitter,

mr M. Barels en mr R.H. Koning, raadsheren,

in tegenwoordigheid van G. Heeres, griffier,

en op 16 september 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.