Hof Amsterdam, 26-08-2014, nr. 200.133.672-01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 18 augustus 1997 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) G4S. Hij vervulde laatstelijk de functie van Senior Baggage Screening Agent, op de luchthaven te Schiphol. De arbeidsovereenkomst tussen partijen bevat de volgende bepaling:

‘De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan onder de voorwaarde dat van overheidswege schriftelijk toestemming is verkregen voor het uitvoeren van de functie van Teamlid. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat opzegging is vereist, op de dag dat de toestemming voor het uitoefenen van de functie van overheidswege is ingetrokken.’.

Artikel 12 lid 5 (thans lid 4) van de in deze toepasselijke CAO Particuliere Beveiliging (verder: de cao) bepaalt het volgende:

‘een werkgever mag een werknemer slechts in dienst nemen en houden, indien de werknemer in het bezit is van de toestemming van de overheid om de functie van beveiliger uit te oefenen.’.

Artikel 7 lid 2 van de Wet Particuliere Beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (verder: Wpbr) bepaalt het volgende:

‘Een beveiligingsorganisatie of recherchebureau als bedoeld in het eerste lid stelt geen personen te werk die belast zullen worden met werkzaamheden, anders dan bedoeld in het eerste lid, dan nadat voor hen toestemming is verkregen van de korpschef. Indien de beveiligingsorganisatie of het recherchebureau dan wel een onderdeel daarvan is gevestigd op een luchtvaartterrein, wordt de toestemming, bedoeld in de eerste volzin, verleend door de commandant van de Koninklijke marechaussee.’.

[appellant] is sedert 26 november 2012 arbeidsongeschikt.

De Koninklijke marechaussee heeft G4S en [appellant] bericht dat de toestemming zoals bedoeld in artikel 7 lid 2 Wpbr ten aanzien van [appellant] per 30 januari 2013 is ingetrokken. G4S heeft daarop bij brief van 31 januari 2013 [appellant] medegedeeld dat hij derhalve met ingang van 30 januari 2013 van overheidswege zijn functie niet langer meer mag uitoefenen en dat dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en G4S per die datum van rechtswege eindigt.

[appellant] heeft op 11 maart 2013 bezwaar gemaakt tegen de beslissing tot intrekking van de toestemming. Bij beslissing van 7 mei 2013 heeft de Koninklijke marechaussee op zijn bezwaarschrift beslist. De beslissing houdt in dat de intrekking van de toestemming wordt vernietigd en dat de toestemming opnieuw wordt verleend met toepassing van de hardheidsclausule.

G4S heeft vervolgens geweigerd, ondanks verzoeken daartoe van [appellant], het dienstverband te herstellen.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd G4S bij wijze van voorlopige voorziening te bevelen hem toe te laten tot zijn werkplek te Schiphol en aldaar de bedongen arbeid te laten verrichten, op straffe van een dwangsom voor het geval dat G4S daarmee in gebreke blijft, en voorts G4S te veroordelen aan hem te betalen, kort gezegd, zijn loon en de maximale wettelijke verhoging, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Hij voerde daartoe aan dat achteraf bezien nimmer sprake is geweest van intrekking van de toestemming als bedoeld in de Wpbr, dat G4S niet als goed werkgever heeft gehandeld door hem niet te horen alvorens hem te ontslaan, dat hij in afwachting van de beslissing op bezwaar andere werkzaamheden zou kunnen verrichten voor zover hij arbeidsgeschikt zou zijn en dat de ontbindende voorwaarde niet past in het gesloten systeem van het ontslagstelsel. De kantonrechter heeft overwogen, kort gezegd, dat niet is gebleken dat G4S ten onrechte een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan en dat het feit dat achteraf opnieuw de vereiste toestemming is verleend geen wijziging in de situatie brengt omdat de arbeidsovereenkomst reeds door het intreden van de ontbindende voorwaarde was geëindigd. De kantonrechter heeft voorts erop gewezen dat bij G4S thans geen vacatures bestaan en dat [appellant] bovendien nog arbeidsongeschikt is. De Kantonrechter heeft op grond van een en ander de gevraagde voorzieningen geweigerd.

De grieven richten zich tegen de afwijzing van de gevorderde voorzieningen en tegen de overwegingen die tot die afwijzing hebben geleid. Het hof zal de grieven in samenhang bespreken en overweegt naar aanleiding daarvan het volgende.

De meest verstrekkende stelling van [appellant] is dat de ontbindende voorwaarde niet past in het gesloten systeem van het ontslagstelsel. Deze stelling is op zichzelf genomen onjuist. Wel brengt de bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, mee dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijk stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is te verenigen met dat wettelijk stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde (zie onder meer Hoge Raad 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348). Het hof overweegt in verband daarmee het volgende.

In dit geval is de ontbindende voorwaarde - naar mag worden aangenomen - een uitvloeisel van artikel 7 lid 2 Wpbr zoals hiervoor geciteerd. [appellant] mag de bedongen arbeid niet verrichten zonder toestemming als in deze wet bedoeld. De voorwaarde is voorts in overeenstemming met artikel 12 lid 5 van de cao. Dit artikellid van de cao bepaalt immers dat een werkgever een werknemer slechts in dienst mag houden indien de werknemer in het bezit is van de toestemming van de overheid om de functie van beveiliger uit te oefenen. Dit betekent dat de werkgever bij het intrekken van de toestemming het dienstverband dadelijk dient te beëindigen.

Het verkrijgen en behouden van bedoelde toestemming komt in beginsel voor risico van de werknemer, nu dit in belangrijke mate samenhangt met zijn eigen gedrag. Dat is in elk geval bij [appellant] het geval. Hij heeft immers de verdenking op zich geladen dat hij zich aan een (relevant) strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarvan gaat zelfs de beslissing op bezwaar uit, nu deze onder meer inhoudt dat de verdenking ter zake het misdrijf laat zien dat op goede gronden getwijfeld kan worden of [appellant] nog wel de vereiste betrouwbaarheid en geschiktheid heeft voor een goede vervulling van zijn functie. Aldus kan worden geconcludeerd dat [appellant] met ingang van 30 januari 2013 als gevolg van een voor zijn risico komende omstandigheid de bedongen arbeid niet meer kon verrichten. Op grond van een en ander kan in dit geval niet worden geoordeeld dat mede gelet op de aard, inhoud en context van de voorwaarde deze redelijkerwijs niet met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht is te verenigen.

[appellant] voert voorts aan dat vanwege de beslissing op bezwaar achteraf bezien nimmer sprake is geweest van een intrekking van de toestemming. Het hof gaat echter ervan uit dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en G4S reeds is geëindigd met de intrekking van de toestemming per 30 januari 2013 en dat dit niet anders wordt doordat deze intrekking op een later moment wordt opgevolgd door een andersluidende beslissing op bezwaar. Met de beslissing op bezwaar wordt immers niet ongedaan gemaakt dat de toestemming per 30 januari 2013 was ingetrokken en dat dit vanaf die dag eraan in de weg stond dat [appellant] de bedongen arbeid verrichtte. De intrekking van 30 januari 2013 heeft dan ook, naar de letterlijke tekst van de betreffende bepaling maar ook naar de bedoeling daarvan, tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst per die datum van rechtswege eindigt. De bedoeling van de bepaling is immers dat het dienstverband eindigt op het moment dat de werknemer wegens het ontbreken van de vereiste toestemming zijn werkzaamheden niet meer mag verrichten.

De uitleg van de bepaling die [appellant] voorstaat zou zich slecht verdragen met de rechtsfiguur van het eindigen van rechtswege. Indien de beslissing op bezwaar in deze bepalend zou zijn, zou immers langere tijd onduidelijk zijn of de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het ligt bovendien niet voor de hand dat partijen hebben bedoeld - de bewoordingen van de hiervoor geciteerde bepalingen bieden daarvoor ook geen steun - van de werkgever te vergen dat hij de werknemer in dienst houdt totdat in rechte onherroepelijk vaststaat dat de toestemming als bedoeld in artikel 7 lid 2 Wpbr op goede gronden is ingetrokken. Partijen zouden dan immers de gehele rechtsgang - ook een eventueel beroep en daarna aan te wenden rechtsmiddelen - moeten afwachten alvorens duidelijkheid bestaat over het voortduren van de arbeidsovereenkomst, terwijl gedurende die gehele rechtsgang, daarvan kan worden uitgegaan, de werknemer niet in staat is, althans het hem wettelijk verboden is, de bedongen arbeid te verrichten.

[appellant] beroept zich voorts erop dat G4S hem had moeten horen alvorens over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. G4S wijst erop dat zij geen beslissingsbevoegdheid had en dat zij daarom, anders dan bij een ontslag op staande voet, niet de verplichting had rekening te houden met de specifieke omstandigheden van [appellant] en, zo begrijpt het hof, dat zij [appellant] daarom niet heeft hoeven horen. Het hof is van oordeel dat hoe dan ook sprake is geweest van een beëindiging van rechtswege. Dat G4S heeft nagelaten [appellant] te horen, wat daar verder van zij, staat niet in de weg aan een beroep van G4S op deze beëindiging.

Bovendien was op het moment waarop G4S een beroep deed op de ontbindende voorwaarde, te weten op 31 januari 2013, niet duidelijk dat de bezwaarprocedure van [appellant], zoals hij aanvoert, zeer kansrijk was. [appellant] heeft daartoe niets in het bijzonder aangevoerd, behoudens dat is gebleken dat het bezwaar is gehonoreerd. Dat het bezwaar zeer kansrijk was, blijkt echter niet uit de inhoud van de beslissing die daarop genomen is. In de motivering daarvan wordt immers erop gewezen dat op goede gronden getwijfeld kan worden aan de betrouwbaarheid en geschiktheid van [appellant]. De toestemming wordt slechts opnieuw verleend met toepassing van de hardheidsclausule, ofwel na weging van de belangen van [appellant], die geen andere werkervaring of diploma’s heeft om op terug te vallen en die kostwinner is van zijn gezin, en de geringe ernst van het misdrijf waarvan hij wordt verdacht, te weten ‘snorren’, ofwel handelen in strijd met de wet Personenvervoer 2000. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht waarom een dergelijke uitkomst van de bezwaarprocedure zeer voor de hand lag.

[appellant] heeft daarnaast nog aangevoerd dat toepassing van de ontbindende voorwaarde in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Hij wijst daarbij op de motivering van de beslissing op bezwaar en met name op zijn zestien onberispelijke dienstjaren en op het feit dat hem elke ontslagbescherming is onthouden. Het hof overweegt dat daar tegenover staat - al is dat van tijdelijke aard gebleken - dat [appellant] door eigen toedoen heeft bewerkstelligd dat hij de bedongen arbeid niet mocht verrichten. Het hof acht het beroep van G4S op de ontbindende voorwaarde dan ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het hof merkt in dit verband nog op dat G4S als werkgever niet is gebonden aan de belangenafweging die in verband met de beslissing op bezwaar is gemaakt, alleen al omdat daarbij andere belangen betrokken zijn, ook aan de zijde van [appellant], die immers bij een definitieve intrekking van de toestemming in het geheel niet meer in de beveiligingsbranche werkzaam zou kunnen zijn.

[appellant] heeft tenslotte nog betoogd dat G4S heeft gehandeld in strijd met hetgeen een goed werkgever betaamt. Het hof begrijpt dit aldus dat [appellant] bedoelt dat G4S hem vanaf 30 januari 2013, totdat op het bezwaar zou zijn beslist, ander werk had moeten laten verrichten en/of na de beslissing op bezwaar het dienstverband had moeten herstellen. Het hof gaat daarin niet mee. [appellant] heeft onvoldoende bestreden dat G4S, zoals zij heeft gesteld, geen andere werkzaamheden voorhanden had; volgens haar moeten al haar medewerkers over de onderhavige toestemming beschikken. [appellant] heeft voorts onvoldoende bestreden dat G4S geen passende vacatures had omdat zij minder werk op Schiphol had en zelfs genoodzaakt was om diverse medewerkers te herplaatsen. Deze omstandigheden maken dat van G4S reeds op deze grond als werkgever niet kon worden gevergd [appellant] tijdelijk ander werk aan te bieden dan wel om het dienstverband te herstellen, voor zover de vordering van [appellant] ook daarop mocht zijn gericht, nadat de beslissing op bezwaar was genomen.

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.