Rb. Amsterdam, 20-01-2010, nr. 1028480 DX EXPL 09-72

Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

[echtgenoot] (hierna: [echtgenoot]), de echtgenoot van [eiseres], heeft de volgende lease-overeenkomsten (hierna: respectievelijk lease-overeenkomst 1, 2, 3 en 4 en gezamenlijk de lease-overeenkomsten) ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:

Nr. Contractnr Datum Naam overeenkomst Leasesom Looptijd Termijnbedrag

[nr 3] 14-07-00 Legio BespaarPlan € 11.197,69 60 mnd € 68,13

[nr 4] 27-10-00 WinstVer10Dubbelaar € 6.068,30 120 mnd € 22,69

Deelnemer verklaart dat hij een eventueel door of namens hem tegen Dexia [ ] gerichte klacht die betrekking heeft op, of verband houdt met, die effectenlease-overeenkomst(en) intrekt of doet intrekken.

Deelnemer verklaart dat hij terzake van de DA-Effectenlease-overeenkomst(en) en/of de NDA-Effectenlease-overeenkomst(en) afstand doet van alle door of namens hem of te zijnen behoeve door derden jegens Dexia [ ] gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met die effectenlease-overeenkomst(en) [ ].

Deelnemer verklaart dat hij op geen enkele wijze een beroep zal doen op een eventueel in het kader van of samenhangende met een groepsactie in de zin van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek tegen Dexia en/of enige tussenpersoon te wijzen rechterlijke uitspraak die betrekking heeft op of verband houdt met effectenlease. [ ]

Deelnemer verklaart dat hij rechthebbende is ten aanzien van de in de artikelen 5.1.1, 5.1.2 en 5.1.3 bedoelde vorderingen en rechten en dat hij ook overigens alle bevoegdheden bezit die zijn vereist om bovengenoemde verklaringen effectief te kunnen afleggen.

[ ]”.

Zoals hierboven al is vastgesteld, is het Dexia Aanbod wel door [echtgenoot], maar niet door [eiseres] ondertekend. Door de ondertekening van deze overeenkomst door [echtgenoot], heeft hij weliswaar afstand gedaan van zijn rechten, maar niet van de rechten van [eiseres]. Het recht om de lease-overeenkomsten op grond van artikel 1:89 BW te vernietigen, komt immers slechts de niet-handelende echtgenoot toe, zodat de handelende echtgenoot van dat recht geen afstand kan doen. Bovendien verzet ook reeds de aard van artikel 1:88 BW zich ertegen dat de handelende echtgenoot door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een overeenkomst waarop artikel 1:88 BW betrekking heeft het beroep op de vernietigbaarheid van die overeenkomst op grond van artikel 1:89 BW van de andere echtgenoot onmogelijk maakt. Hiermee zou immers de aan artikel 1:88 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte worden ondergraven. Het Dexia Aanbod ligt derhalve niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg.

Huurkoop; bevoegdheid en artikel 1:88/1:89 BW

Dexia heeft aangevoerd dat er ten aanzien van lease-overeenkomst 1 en 4 geen sprake is van aflevering en derhalve niet van huurkoop. Hieromtrent overweegt de kantonrechter als volgt. Zoals Dexia terecht opmerkt moet in een geval van levering van aandelen onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden onder aflevering worden verstaan dat aan de wederpartij van Dexia het genot van de aandelen wordt verschaft. Daarvan is in ieder geval sprake indien [echtgenoot] het volledige risico van de waardeontwikkeling van de effecten droeg en hij krachtens de lease-overeenkomst recht had op het uit de aandelen voortvloeiende dividend (zie Hoge Raad van 28 maart 2008, LJN BC2837). Naar het oordeel van de kantonrechter is dit in casu het geval.

Dat [echtgenoot], zoals Dexia heeft aangevoerd, met betrekking tot lease-overeenkomst 1 naast de maandelijkse termijnen een premie verschuldigd is en de dividenden in mindering worden gebracht op deze premie, maakt dit niet anders. Immers, in een dergelijk geval geniet [echtgenoot] het aan het dividend verbonden voordeel door middel van vermindering van zijn/haar betalingsverplichting. Derhalve is sprake van verkrijging van het genot van de aandelen en mitsdien van aflevering. Hieruit volgt dat ook in dit geval sprake is van huurkoop.

Anders dan Dexia betoogt, heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 28 maart 2008 vooropgesteld dat onder aflevering moet worden verstaan dat de afnemer het genot van de aandelen verkrijgt. Dat ook sprake was van recht op dividend op de aandelen gold als bijkomende omstandigheid om aan te nemen dat het genot was verkregen. De Hoge Raad noemt allereerst het feit dat de afnemer het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen droeg. Dat laatste is ook bij lease-overeenkomst 4 het geval; aan [echtgenoot] kwamen dadelijk nadat de overeenkomst was aangegaan, alle waardeveranderingen van het vermogensrecht (het “certificaat”) toe. In lease-overeenkomst 4 is immers uitdrukkelijk bepaald dat [echtgenoot] het risico van “de koerswaarde van de waarden” draagt. Bij certificaatproducten als de onderhavige doet de omstandigheid dat de afnemer geen recht heeft op dividend aan het voorgaande niet af, nu de “certificaten”, de vermogensrechten waar het hier om gaat, geen recht geven op dividend. Aldus is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van aflevering in de zin van de artikelen 7A:1576 en 7A:1576h BW. Hieruit volgt dat ook in dit geval sprake is van huurkoop.

Dit betekent dat artikel 1:88 lid 1 onder d BW op de lease-overeenkomsten van toepassing is. Nu volgens artikel 7A:1576i BW huurkoop bij akte wordt aangegaan, diende de daar bedoelde toestemming voor de lease-overeenkomsten ook schriftelijk te worden gegeven (vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN AZ9721, rov 2.12.3 en het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008, LJN BC2837). Aangezien deze schriftelijke toestemming ontbreekt, had [eiseres] de bevoegdheid een beroep te doen op de hier bedoelde vernietigbaarheid.

Anders dan Dexia stelt, is artikel 1:88 BW eveneens van toepassing op de verlengingsovereenkomst. Ook voor de verlenging was schriftelijke toestemming van de echtgenote vereist. Immers, de verlenging brengt rechten en plichten mee, die gelijksoortig zijn aan de uit de oorspronkelijke lease-overeenkomst 1 voortspruitende rechten en plichten. Aangezien deze schriftelijke toestemming ten aanzien van zowel de oorspronkelijke lease-overeenkomst 1 als de verlenging ontbreekt, had de echtgenote de bevoegdheid een beroep te doen op de hier bedoelde vernietigbaarheid. Dexia had redelijkerwijs moeten en kunnen begrijpen dat de vernietigingsbrief van 24 augustus 2005 mede gericht was op de verlenging, aangezien beide overeenkomsten dezelfde contractnummers hebben. Het door Dexia hieromtrent gestelde dient dan ook te worden verworpen.

Verjaring

Dexia beroept zich er op dat het vernietigingsrecht van artikel 1:89 BW is verjaard. De verjaringstermijn voor een beroep op dit vernietigingsrecht is op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW drie jaar. De termijn vangt aan op het moment dat degene aan wie de bevoegdheid tot vernietiging toekomt bekend wordt met de overeenkomst. Niet noodzakelijk is dat deze bekend is met de juridische kwalificatie van die overeenkomst (vgl. HR 5 januari 2007, LJN AY8771 en Gerechtshof Amsterdam, 19 mei 2009, LJN BI 4359). Van belang is derhalve wanneer [eiseres] bekend was met het bestaan van de lease-overeenkomsten.

Op Dexia rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het beroep op verjaring.

Dexia heeft hiertoe aangevoerd dat betalingen van de op grond van de lease-overeenkomsten verschuldigde bedragen hebben plaatsgevonden vanaf een en/of-rekening die op naam van [eiseres] en [echtgenoot] stond. Daaruit volgt volgens Dexia dat [eiseres] op de hoogte was van de lease-overeenkomsten, met ingang van de (oudste) ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld.

[eiseres] heeft erkend dat de betalingen ten behoeve van de lease-overeenkomsten zijn gedaan van een en/of-rekening die mede op haar naam staat, maar heeft betwist dat zij de bankafschriften heeft ingezien.

Het voorgaande wettigt het (bewijs)vermoeden dat [eiseres] door kennisname van één of meer bankafschriften kennis heeft gekregen van het bestaan van de onderhavige lease-overeenkomsten, zodat Dexia voorshands in het bewijs van haar stelling is geslaagd. [eiseres] is in de gelegenheid gesteld om tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren. Zij heeft hiertoe twee getuigen doen horen, te weten [eiseres] en [echtgenoot].

[echtgenoot] en [eiseres] hebben beiden verklaard dat [echtgenoot] zijn echtgenote pas op de hoogte heeft gebracht van het bestaan van de lease-overeenkomsten omstreeks het moment dat [echtgenoot] zich heeft gewend tot Leaseproces en [eiseres] de vernietigingsbrief heeft ondertekend. Voorts hebben zij beiden verklaard dat [eiseres] er geen groot punt van maakte dat [echtgenoot] de lease-overeenkomsten was aangegaan. [eiseres] heeft verklaard dat [echtgenoot] de financiële post, waaronder de bankafschriften, meenam naar zijn bedrijf. Dit veranderde ongeveer drie jaar geleden, toen [echtgenoot] zijn bedrijf heeft overgedragen aan hun zoon. Vanaf dat moment bewaarde hij de post thuis. [echtgenoot] en [eiseres] hebben tevens beiden verklaard dat [eiseres] alleen haar eigen post bekeek en bankafschriften tot twee jaar geleden nooit opende. Voorts hebben [echtgenoot] en [eiseres] verklaard dat [eiseres] geen interesse had in financiële aangelegenheden. [eiseres] beschikte niet over een pinpas en kreeg contant geld van [echtgenoot] als zij dat nodig had. Dit werd anders toen [echtgenoot] een jaar geleden ziek werd. [echtgenoot] en [eiseres] hebben beiden verklaard dat [eiseres] op verzoek van [echtgenoot] de belastingaangiften ondertekende zonder er echt naar te kijken. Ten slotte hebben [echtgenoot] en [eiseres] beiden verklaard dat zij grote uitgaven met elkaar bespraken en heeft [echtgenoot] verklaard dat hij termijnbedragen van de lease-overeenkomsten niet als grote uitgaven zag.

In de gedetailleerde en eenduidige verklaringen van de getuigen zijn naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat [eiseres] er in is geslaagd tegenbewijs te leveren en dus het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Anders dan Dexia heeft betoogd, ziet de kantonrechter geen reden om aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [echtgenoot] en [eiseres] te twijfelen. In de voor de verjaring relevante periode werd de post met betrekking tot de lease-overeenkomsten door [echtgenoot] mee naar zijn bedrijf genomen, waardoor [eiseres] in deze periode de post niet in kon zien. Dat [eiseres] als getuige heeft verklaard dat haar echtgenoot tijdens een televisieprogramma over soortgelijke lease-overeenkomsten heeft gezegd dat hij daar ook geld in had zitten, maakt dit niet anders. Immers, [eiseres] heeft niet verklaard wanneer zij de televisie-uitzending heeft gezien, zodat niet vaststaat dat dit de door Dexia bedoelde TROS Radar uitzending van maart 2002 was, terwijl [echtgenoot] zich in het geheel niets van een dergelijke uitzending kan herinneren. Verder heeft [eiseres] onweersproken gesteld en met bewijsstukken onderbouwd dat [echtgenoot] en [eiseres] gescheiden belastingaangifte deden. De belastingaangifte die [eiseres] ondertekende, betrof dus haar eigen belastingaangifte. Dexia is er dan ook niet in geslaagd haar stelling dat [eiseres] reeds eerder dan augustus 2005 op de hoogte was van het bestaan van de lease-overeenkomsten te bewijzen. Er moet derhalve van uit worden gegaan dat [eiseres] de lease-overeenkomsten tijdig heeft vernietigd.

Nu de lease-overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd dienen alle betalingen van [echtgenoot] aan Dexia op grond van de lease-overeenkomsten te worden gerestitueerd, verminderd met hetgeen [echtgenoot] op grond van die overeenkomst van Dexia heeft ontvangen, zoals uitgekeerde dividenden. Op grond van artikel 1:89 lid 5 BW kan [eiseres] alle uit de nietigheid voortvloeiende rechtshandelingen instellen, die [echtgenoot] ook zou kunnen instellen. De vordering van [eiseres] dat alle betalingen voortvloeiende uit het aangaan van de lease-overeenkomsten dienen te worden terugbetaald komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.

Op grond van de lease-overeenkomsten heeft [echtgenoot] in totaal € 30.873,82 (termijnen, overname effecten en restschuld) aan Dexia betaald waarop een bedrag van

€ 11.369,71 (ontvangen dividenden en de waarde van de effecten na beëindiging van lease-overeenkomst 3) in mindering dient te worden gebracht zodat per saldo een bedrag van

€ 19.504,11 dient te worden gerestitueerd. Voor zover [echtgenoot] na 25 september 2009 nog aan Dexia heeft betaald met betrekking tot lease-overeenkomsten 2 en 4 dienen ook die betalingen, verminderd met hetgeen [echtgenoot] van Dexia heeft ontvangen, aan [echtgenoot] te worden gerestitueerd.

Wettelijke rente

De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt. Uit de brief van Dexia van 28 september 2005 mocht [eiseres] afleiden dat Dexia tekort zou schieten in de nakoming van haar terugbetalingsverplichtingen. In een dergelijk geval treedt verzuim in zonder ingebrekestelling. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf 28 september 2005 over het totaal van de voor die datum door [echtgenoot] aan Dexia gedane betalingen verminderd met het totaal van de voor die datum door [echtgenoot] van Dexia ontvangen uitkeringen (waaronder dividenden). Over de na 28 september 2005 door [echtgenoot] aan Dexia gedane betalingen is wettelijke rente verschuldigd met ingang van de dag van elke betaling, verminderd met de over de na 28 september 2005 door [echtgenoot] van Dexia ontvangen uitkeringen (waaronder dividenden) berekende wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van die uitkeringen.

Verrekening

Volgens Dexia heeft [echtgenoot] de garantie van artikel 5.1.4 van het Dexia Aanbod geschonden. In verband met de schending van deze garantie zou Dexia een vordering tot schadevergoeding op [echtgenoot] hebben, waarvan de omvang noodzakelijkerwijs gelijk is aan het bedrag dat [eiseres] in verband met de vernietiging zou worden toegewezen. Dexia heeft zich in dit verband beroepen op verrekening van deze vordering op [echtgenoot] met de vordering die [eiseres] op Dexia heeft.

De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat Dexia een tegenvordering op [echtgenoot] zou hebben welke voor verrekening in aanmerking komt. Immers, onduidelijk is welke in artikel 5.1.4. van het Dexia Aanbod opgenomen garantie door [echtgenoot] zou zijn geschonden, nu noch door, noch namens hem een vordering is ingesteld.

BKR registratie

Nu Dexia onweersproken heeft gesteld dat er ten aanzien van de lease-overeenkomsten geen registratie (meer) bestaat wordt de vordering met betrekking tot de BKR-registratie afgewezen wegens gebrek aan belang.

Proceskosten

Gelet op de uitslag van de procedure in de hoofdzaak en het incident dient Dexia te worden veroordeeld in de kosten van het geding van de hoofdzaak en het incident.

Buitengerechtelijke kosten

Voor zover [eiseres] buitengerechtelijke kosten vordert worden deze afgewezen nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van processtukken en instructie van de zaak. Voor zover [eiseres] vergoeding vordert van kosten voor het bij derden opvragen van bescheiden behoren deze tot de in artikel 241 Rv bedoelde kosten, en derhalve tot de proceskosten.

Uitvoerbaar bij voorraad

Er is bij afweging van de belangen van beide partijen bij de onderhavige uitspraak onvoldoende aanleiding het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Beslissing

De kantonrechter:

In het incident